İstanbul BAM 16. HD 2022/2056 E. 2024/1164 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2022/2056 Esas

KARAR NO: 2024/1164 Karar

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 14/10/2022

NUMARASI: 2021/408 E. - 2022/701 K.

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 13/06/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı aleyhine İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun 24.03.2021 tarihli itiraz dilekçesi ile borca ve tüm ferilerine itirazda bulunduğunu ve takibin durdurulduğunu, itirazların iptali için işbu davanın açılması zaruretinin hasıl olduğunu, davalının icra takip dosyasına sunduğu dilekçede; müvekkili firma ile davalı arasında akdedilen 05.10.2018 tarihli Hisse Devir ve Tasfiye Protokolü ile İşletme Devir Sözleşmesi hükümlerini dayanak göstererek, icra takip dosyası uyarınca talep edilen 350.000,00 TL’lık tutarı takip dışı ... A.Ş firmasına ödediğini, bu nedenle müvekkiline ödeme yapılmayacağını, dolayısıyla her hangi bir vadesi geçmiş borcun bulunmadığını bildirmek suretiyle takip dosyasına itiraz ettiğini, İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından takip başlatılmadan önce, dava dışı ...Tic. A.Ş'nin müvekkilinden taleplerini içerir Edremit ... Noterliğinin 17.12.2020 tarih, ... Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile Termal Tail Köyü İşletmeciliğini yaptığını ve üye aidatlarını toplayamadığını, bu nedenle 05.10.2018 tarihli Hisse Devir ve Tasfiye Protokolü ile İşletme Devir Sözleşmesi hükümleri gereğince bu aidatların ödenmeyen kısımlarını müvekkilinden talep ettiğini, talep içerir ihtarnameye karşılık Ankara .... Noterliğinin 25.12.2020 tarih, ... Yevmiye numaralı cevabi ihtarnamenin keşide edildiğini, ödenmeyen aidatlar bakımından talepte bulunulmuşsa da, Termal Tatil Köyünde 2018 yılı Aralık ayında Genel Kurul yapılmak suretiyle Site Yönetimi oluşturulduğunu, site yönetiminin ödenmeyen aidatlar bakımından yapması gereken işlemlerin Kat Mülkiyeti Kanununda açıkça izah edildiğini, başka izaha gerek olmadığını, site yöneticiliği görevini ... A.Ş.’nin yapması gerektiğinin bildirildiğini, ... A.Ş.'nin tamamen hukuka aykırı olarak Edremit İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile üye aidatlarından eksik kalan kısım için 1.055.221.27 TL tutar üzerinden müvekkili aleyhine İlamsız icra takibi başlattığını, müvekkilinin takibe itiraz ederek takibi durduğunu, izah edilen süreç sonunda dava dışı ... Tic. A.Ş.’nin hukuksuz taleplerinin ancak yargılama neticesinde muacceliyet oluşturacağının ve hukuka aykırı bu istemin yargılama neticesinde de karşılık bulmayacağının açıkça ortada iken, ... A.Ş.'nin Üsküdar ... Noterliğinin 08.02.2021 tarih, ... Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile dava dışı ... A.Ş.’nin ödenmeyen üye aidatları dolaysıyla taleplerinin 14.02.2021 tarihine kadar ödenmesi, ödenmediği takdirde 05.10.2018 tarihli Hisse Devir ve Tasfiye Protokolü uyarınca müvekkiline ödemekte olduğu aylık 350.000,00 TL tutarındaki taksitin ödenmeyeceği ve ... A.Ş. firması hesabına aktarılacağını müvekkiline bildirdiğini, müvekkilinin, işbu ihtarnameye Ankara ... Noterliğinin 10.02.2021 tarih, ... Yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesi ile, bu istemin hukuka aykırı olduğunu, davalının taksit ödemesinin dava dışı firmaya aktarmasının mümkün olmadığını, dava dışı firmanın başlattığı ve itiraz neticesinde durdurulan ilamsız icra takibinin bulunduğu bildirilmek suretiyle, muaccel olmayan bir alacağın taksit ödemelerinden kesinti yapmak suretiyle ödenemeyeceğini ihtaren bildirildiğini, davalının 05.10.2018 tarihli Hisse Devir ve Tasfiye Protokolü uyarınca her ayın 15'de ödeyeceği bildirilen, Protokol imza tarihi itibariyle muacceliyeti açıkça ortaya konulan 350.000,00 TL tutarındaki aylık taksitlerden 15.02.2021 tarihli taksiti müvekkiline ödemediğini, bunun üzerine İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından takip başlatıldığını, takibe Kat Mülkiyeti Kanunu ve Borçlar Kanunu hükümlerine aykırı şekilde itiraz edildiğini ve takibin durdurulduğunu, 05.10.2018 tarihli Hisse Devir ve Tasfiye Protokolü hükümlerine göre; müvekkilinin 05.10.2018 tarihli Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü ile İşletme devir Sözleşmesini imzaladığı, tarihte yönetim planı hükümlerince belirlenen geçici dönemde işletmenin idaresini yürütmekte olduğu, protokol imza tarihinde davalının dayanak gösterdiği hükümlerin, müvekkili işletmeyi devredeceği için, bu tarihten sonra aidat toplamamasını, üyelerin aidatlarını yeni işletme firmasına ödenmesini sağlamasını, Site Yönetim Kuruluna kadar işletmenin devamını sağlanması açısından eksik kalacak işletme giderleri noktasında işletmeye destek olmasını amaçlayan hükümlerin protokolde yer aldığını, ancak 2018 yılı Aralık ayında Protokollerin konusunu oluşturan ... Tatil Köyün’de Genel Kurul çağrısı yapılmak suretiyle Kat Mülkiyeti Kanunu kapsamında site yönetimi oluşturulduğunu, site yöneticiliğine de dava dışı ... A.Ş Firmasının atandığını, bu işlemler neticesinde artık Kat Mülkiyeti Kanununun uygulandığı/uygulanacağının açık bir şekilde belli olmasına rağmen, tamamen kötü niyetle müvekkilinden toplanamayan üye aidatları adı altında bir talebin kabul edilmesinin mümkün olmadığı gibi, böyle bir talebin hukuken de izah edilemeyeceğini belirterek, izah edilen nedenlerle, İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine vaki itirazların iptaline, 350.000,00 TL asıl alacağın 15.02.2021 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ödenmesine, kötü niyetli davalı aleyhine % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa uhdesinde bırakılmasına karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının ”2018 yılı Aralık ayında Genel Kurul yapılmak suretiyle Site Yönetimi oluşturulduğu ve site yöneticiliğine dava dışı ... A.Ş.'nin atandığı yönündeki gerçek dışı iddialarla olayı Kat Mülkiyeti Kanunu maddeleri içerisine sokmaya çalışması ve dava dışı ... A.Ş’nin üyelerden tahsil edemediği aidatları müvekkil şirketten talep etmesinin hukuka aykırı olduğu ve bu istemin yargılama neticesinde de karşılık bulmayacağının ortada olduğu şeklinde görüş bildirmesinin, tamamen taraflar arasında varılan mutabakatları ve imzalanan sözleşmeleri kamufle etmek, Mahkemeyi yanıltmayı denemek gayretinden başka bir şey olmadığını, gerçekten de davacı ... A.Ş tarafından ... Tatil Köyü İşletmesinin devri ile beraber, yani aynı anda geçici yöneticiliğin dava dışı ... A.Ş.’ne devredildiğini ve 11.11.2018 tarihinde yapılan ilk ve tek Genel Kurul Toplantı Gündeminde yeni yönetim seçimi diye bir madde olmadığını, toplantıda böyle bir seçim yapılmadığını, sadece geçici yönetimi davacı ... A.Ş’den devir alan dava dışı ... A.Ş’ne başarı temennisinde bulunulduğunu, olayların ve karşılıklı mutabakatların imzalı belgelere dayanarak kronolojik bir sıra içerisinde ele alınmasının ve değerlendirilmesinin davacı ... A.Ş.’nin ne kadar haksız olduğunu ortaya çıkaracağını, müvekkili ... A.Ş ile davacı ... arasında 05.10.2018 tarihli Hisse Devir ve Tasfiye Protokolü akdedildiğini, Protokolde davacının yüklenici, müvekkili ... A.Ş.'nin ise arsa sahibi sıfatını haiz olduğunu, Protokol ile ... Tatil Köyü Projesinin inşaatını yapmış olan yüklenici davacı ... A.Ş.'nin proje ile ilgili kanundan, sözleşmeden, fiili uygulamalardan doğan, başta 5000 devre mülkteki ve ticari üniteler üzerindeki % 60 hissesini ve mevcutlarını, doğmuş/doğacak her türlü haklarını arsa sahibi müvekkili ... A.Ş’ne KDV dahil 29.000.000,00 TL’na devrettiği/sattığını, devir /satım bedelinin 17.500.000,00 TL’lik kısmının 15 ocak 2019 tarihinden itibaren her ayın onbeşinde 350.000,00 TL olmak üzere 50 ayda, 50 eşit taksitte ödenmesinin kararlaştırıldığını, aynı Protokolün devamında (Madde II-B/2 ) yüklenici davacı ... A.Ş.'nin bizzat sattığı/sözleşme imzaladığı ... Tatil Köyü devre mülk hakkı sahiplerince ödenmesi gereken aidatların doğrudan yeni işletme şirketi Idasu A.Ş.'ne ödenmesini sağlayacağını, hiç ödenmeyen veya eksik ödenen aidatları arsa sahibine ödemeyi veya arsa sahibinin kendisine ödeyeceği ilk taksitten kesileceğini kabul, taahhüt ettiğini ve üstlendiğini, müvekkili ... A.Ş. ile davacı ... A.Ş. arasında akdedilen protokolden sonra davacı ... A.Ş.'nin müvekkili ... A.Ş.’nin de onaylayan sıfatı ile yer aldığı 09.10.2018 tarihli İşletme Devir Sözleşmesi ile ... Tatil Köyü İşletmesini dava dışı ... A.Ş.’ne devrettiğini, davacı ... A.Ş.’nin yüklenici, müvekkil ... A.Ş.'nin arsa sahibi ve dava dışı ... A.Ş.’nin işletmeci sıfatını haiz olduğu işbu sözleşmenin Madde IV-13/d maddesinde: " Bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek alıcıların ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımlarını işletmeciye ödemeyi (veya bu miktarların arsa sahibi tarafından yükleniciye yapılacak ilk aylık taksitten kesilerek işletmeciye ödenebileceğini) kabul, taahhüt ve garanti etmiştir." hükmüne yer verildiğini, ... Tatil Köyü İşletmesinin yeni işletmeci şirketi ... A.Ş. tarafından devir alınmasının olmazsa olmaz şartlarından birinin davacı ... A.Ş.’nin ... Tatil Köyünde bizzat sattığı 3616 devre mülk hakkı sahibince ödenmesi gereken aidatların yeni işletme şirketi ... A.Ş.’ne eksiksiz ödenmesinin garanti edilmesi ve üstlenilmesi olduğunu, satıcı ... A.Ş. tarafından yapılan devre mülk hakkı sahiplerinden önemli bir kısmının aidatları ödememeleri üzerine, dava dışı ... A.Ş. tarafından sözleşmelerdeki mutabakata dayanılarak müvekkili ... A.Ş.’ne karşı Edremit .... Noterliği 03.02.2021 tarih, ... Yevmiye numaralı ihtarname keşide ederek, ... A.Ş.’nin satışını yaptığı 3616 devre mülk sahibi tarafından ödenmeyen veya noksan ödenen kısımların ... A.Ş.’ne ödenmesi veya bu miktarların ... A.Ş.’nin ... A.Ş.’ne yapacağı aylık taksitlerden kesilerek ... A.Ş.’ne ödenebileceğinin garanti edildiği, ... A.Ş.’nin 2019 yılı için sözü edilen devre mülk sahiplerinden tahsil edemediği tutarların güncel 1.049.750,00 TL olduğunu, ... A.Ş.’ne Edremit .... Noterliğinin 17.12.2020 tarih, ... Yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek söz konusu bedelin ödenmesinin ihtar edildiğini, ... A.Ş. tarafından Ankara .... Noterliğinin 25.12.2020 tarih, ... Yevmiye numaralı ihtarname ile söz konusu ödemeyi yapmayacağının beyan edildiğini, akabinde ... A.Ş. aleyhine Edremit İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibinin başlatıldığını, takibe itiraz edildiğini, ... A.Ş.'nin ... A.Ş.’ne karşı yasal yollara başvurulmasına rağmen, taahhüdünü yerine getirmemiş olması nedeniyle Sözleşme kapsamında müvekkili ... A.Ş.’ne başvurma zorunluluğunun hasıl olduğunu ileri sürülerek, neticede; Sözleşmenin IV-13/d maddesi gereğince Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü kapsamında ... A.Ş.’nin ödemesi gereken 350.000,00 TL aylık taksitlerden kesilmek üzere ... A.Ş. adına ... A.Ş.’ne ödenebileceği hükmünden hareketle ... A.Ş. aleyhine başlatılan Edremit .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya borcuna mahsuben ilk taksitten itibaren kesilerek tüm ferileriyle birlikte ... A.Ş.’nin banka hesabına ödenmesinin ihtar edildiğini, müvekkili ... A.Ş.'nin de dava dışı ... A.Ş.’den gelen işbu ihtarname kapsamında, davacı ... A.Ş.’ne Üsküdar .... Noterliğinin 08.02.2021 tarih, ... Yevmiye numaralı ihtarnameyi keşide ederek, ... A.Ş. tarafından keşide edilen ihtarnamede talep edilen aidat alacaklarına ilişkin ödemenin ... A.Ş. tafından ... A.Ş.’ne ödenip ödenmediği, ödenmiş ise ödendiğini gösterir belgelerin ... A.Ş.’ne gönderilmesi, aksi halde 15.02.2021 tarihinde ödenmesi gereken ilk taksit tutarından başlayarak ve devamı taksitlerden de kesilmek suretiyle Edremit İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya borcuna tüm ferileri ile birlikte ... A.Ş.'ye ... A.Ş. adına ödeneceğinin ihtar edildiğini, davacı ... A.Ş.'den ödemelerin yapıldığını gösterir her hangi bir belgenin gönderilmemesi üzerine 15.02.2021 tarihli 350.000,00 TL tutarındaki ödemenin "Edremit İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya borcuna" açıklaması ile dava dışı ... A.Ş. hesabına ödendiğini ve davacı ... A.Ş.’nin dekont ile bilgilendirildiğini, davacı ... A.Ş. tarafından İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takip ödeme emrinin 19.03.2021 tarihinde müvekkiline tebliğ edildiğini, ödeme emri ile müvekkilinden 350.000,00 TL asıl alacak 2.248,63 TL işlemiş faiz olmak üzere 352.248,63 TL alacak talep edildiğini, müvekkili tarafından 24.03.2021 tarihli dilekçe ile ödeme emrinde borcun sebebi olarak gösterilen 01.02.2021 tarihinde ödenmesi gereken 350.000,00 TL tutarındaki taksitin müvekkili tarafından, taraflar arasında imzalanan Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü ve İşletme Devri Sözleşme hükümleri gereğince dava dışı ... A.Ş.’ne ödendiğinden icra takibine itiraz edildiğini ve takibin durdurulmasına karar verildiğini, İİK.'nun 67/2. maddesi gereğince, davacının İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile bizzat altına imza attığı sözleşme ve protokol hükümleri kapsamında davacı adına ödeme yapıldığını ve müvekkilinin vadesi geçmiş her hangi bir borcu olmadığını bile bile, haksız ve kötü niyetli icra takibi başlattığından davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin talep edildiğini belirterek, yapılan açıklamalar ve gerekçeler doğrultusunda ve yargılama sırasında resen tespit edilecek sebeplerle, fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla, haksız ve mesnetsiz davanın reddine, davacı aleyhine %20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI:İstanbul 13.Asliye Ticaret Mahkemesi 14/10/2022 tarihli 2021/408 E. - 2022/701 K. sayılı kararıyla; "... Davacının iddiası, sitenin yönetiminin ... şirketine devredildiği, aidatların kat mülkiyeti kanunu hükümleri uyarınca bu şirket tarafından toplanması gerektiği, dolayısıyla ödenmeyen aidatlardan dolayı sorumluluğunun bulunmadığı yönünde olduğu, taraflar arasında yapılan 05.10.2018 tarihli Hisse Devir ve Tasfiye Protokolü incelendiğinde, protokolün II-B/2 hükmünde, davacının “aidatları ve artış şartını mevcut alıcılara tebliğ edip 2019 yılı aidatlarının bunlara uygun olarak ve doğrudan YENİ İŞLETME ŞİRKETİ hesaplarına ödenmesini sağlayacağını, bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek alıcıların ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımlarını ARSA SAHİBİNE ödemeyi (veya Arsa Sahibinin kendisine ödeyeceği ilk aylık taksidinden kesebileceğini) Kabul, taahhüt ve garanti etmiştir……” şeklinde taahhütte bulunduğu, davacı ve dava dışı ... arasında akdedilen, davalının da onaylayan sıfatıyla yer aldığı 09.10.2018 tarihli İşletme Devir Sözleşmesi incelendiğinde, sözleşmenin IV-13/d hükmünde, davacının “aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek Alıcıların ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımlarını İşletmeciye ödemeyi (veya bu miktarların Arsa Sahibi tarafından Yükleniciye yapılacak ilk aylık taksitten kesilerek işletmeciye ödenebileceğini) Kabul, taahhüt ve garanti etmiştir” şeklinde taahhütte bulunduğu, Sözkonusu hükümler uyarınca davacı taraf, aidatların ödenmesini taahhüt ve garanti ettiğinden, dava konusu bedel ödenmeyen aidatlara karşılık kesildiğinden davacının alacak iddiasının yerinde olmadığı, bu nedenle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri uyarınca davacı taraf, aidatların ödenmesini taahhüt ve garanti ettiğinden, dava konusu bedel ödenmeyen aidatlara karşılık kesildiğinden davacının alacak iddiasının yerinde olmadığı hususun tespit ve rapor edildiği, denetlemeye ve hükme dayanak etmeye elverişli bilirkişi raporuna göre; 1-Davacının davasının REDDİNE,2-Davalının kötü niyet tazminatı talebinin şartlar oluşmadığından reddine," karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF BAŞVURUSU: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; dava dilekçesindeki ve duruşmadaki beyanlarını tekrarla, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunun 20/1 ve 35/d maddeleri beraber değerlendirildiğinde; işin doğası gereği devre mülk alıcılarından aidat toplama görevinin yönetimde olduğunu, Müvekkili şirket ile dava dışı ... Şirketi arasında akdedilen ve davalı arsa sahibi tarafından da onaylanan 09/10/2018 tarihli Devir Sözleşmesiyle ... Tatil Köyü'nün işletmesinin devredildiğini, Devir Sözleşmesinin 14. maddesi uyarınca geçici yönetim işini devralan dava dışı şirketin sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren geçici yönetime tanınan hak ve görevleri üstlendiğini,Aidatları toplama görevinin de bu nedenle dava dışı şirkete ait olduğunu,Devir Sözleşmesinin imzalanmasından sonra 11.11.2018 tarihinde ... Köyü Olağanüstü Kat Malikleri Kurulu toplantısının yapıldığını, bu toplantıda 31/12/2018 tarihinde yönetimin dava dışı ... Şirketi'ne devredileceğinin kararlaştırıldığını, bu nedenle yerel mahkemenin gerekçesinin yerinde olmadığını,Söz konusu kat malikleri toplantısında aidatları yüksek bulan, kabul etmeyen bir devre mülk alıcısı itirazının olmadığını, Mahkemece sözleşme maddesinin eksik yorumlandığını, sözleşmenin lafzına dikkat etmediğini, sözleşmede açıkça "aidatları yüksek bulan" ibaresi olmasına rağmen bu kısmın Mahkemece incelenmediğini, Sözleşmede "Garanti eder" ibaresinin mevcut olmasının sözleşmeyi garanti sözleşmesi haline getirmeyeceğini, Yüksek Yargı kararlarında da belirtildiği gibi başka verilerle de bu durumun desteklenmesi gerektiğini, dava konusu olayda garanti sözleşmesinin ve müvekkilinin bahse konu aidatlardan kaynaklan bir sorumluluğunun bulunmadığını, Kefalet Sözleşmesi bakımından irdelendiğinde ise, kanunda öngörülen şekil şartının mevcut olmadığını, kefalet sözleşmesinin şartlarının da oluşmadığını,Müvekkilinin sorumlu olduğuna dair hiçbir hukuki tanımın cevaz vermediğini,Bilirkişilerin dosyaya sunulan uzman görüşünü ve hukuki verileri irdelemediklerini, Mahkemece de uzman görüşü ile bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu beyan ederek, arz ve izah olunan nedenlerle ve resen gözetilecek hususlar neticesiyle yerel mahkeme kararının kaldırılarak haklı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinaf aşamasında sunduğu ek beyan dilekçesinde de; istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla, ayrıca davalı şirket ile dava dışı ... Şirketinin ortaklarının aynı olduklarını, dava dışı ... Şirketinin aidatlarını ödemeyen kat maliklerine karşı icra takibine girişmeden müvekkili hakkında takip başlatmasının kötüniyetli olduğunu, davalı şirket ile dava dışı ... Şirketinin danışıklı olarak hareket ettiklerini, dava dışı ... Şirketinin aidat alacağı olduğuna dair yalnızca kendisi tarafından oluşturulan aidat ödemelerine ilişkin tablonun kendilerine gönderildiğini, bu tablonun dava dışı şirketin aidat alacağının mevcut olduğunu ispata yeterli olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte Protokolde yer alan ilgili kısımda 2020-2021 yılı aidat ödemelerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediğini, HMK’nun 31. maddesi ile düzenlenen hakimin davayı aydınlatma ödevi hükmünün ihlal edildiğini beyan etmiştir.Davalı vekili dosyaya sunduğu katılma yoluyla istinaf dilekçesinde; davacı ... A.Ş.'nin bizzat altına imza attığı sözleşme ve protokol hükümleri kapsamında adına ödeme yapıldığını ve müvekkil ... A.Ş.'nin vadesi geçmiş herhangi bir borcu bulunmadığını bile bile İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile haksız ve kötü niyetli olarak icra takibini başlatmış olduğunu, Nitekim; cevap dilekçelerinin ekinde sunmuş oldukları müvekkili ... A.Ş. tarafından davacı ... A.Ş.'ye karşı keşide edilen Üsküdar .... Noterliği'nin 08.02.2021 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ödemenin ... A.Ş. adına dava dışı ... A.Ş.'ye yapılacağı ve sonrasında davacı şirkete gönderilen borç dekontları ile de ödemenin yapıldığının bildirildiğini, Hal böyleyken Yerel Mahkeme kararının müvekkili ... A.Ş'nin kötü niyet tazminatı isteminin reddine yönelik kısmının hukuka aykırılık teşkil ettiğini, istinaf incelemesi neticesinde kararın bu kısmının kaldırılmasına ve kötü niyet tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER: İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklının ..., borçlunun ... olduğu, 350.000,00 TL asıl alacak, 2.248,63 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 352.248,63 TL alacak için 09/04/2021 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı/ borçluya usulüne uygun tebligat yapıldığı, davalı/borçlunun süresi içerisinde borca, ferilerine itiraz etmesi neticesinde takibin durduğu ve bu davanın süresinde açıldığı tespit edilmiştir. 03/10/2018 tarihli Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü incelendiğinde; sözleşmeyi davalı ... A.Şirketi’nin arsa sahibi, davacı ... Tic. A.Ş.’nin yüklenici, Garanti Eden ... tarafından imzalandığı, "Yüklenici Bakanlık açıklamasının binlerce Alıcıyla karşılıklı ek sözleşme/protokol yapılması konusunda bir çözüm getirmesini beklemediklerini, bu sebeple zaman kaybedilmesinin doğru olmayacağını belirterek:Güncel kurları dikkate alarak 150 EURO karşılığı aidatı 1.100 TL, 200 EURO karşılığı aidat 1.450 TL olarak tespit etmiş, gelecek yıllardaki artışın da konut kiraları ile ilgili kanuni ölçülerde (bugün için yıllık ÜFE artış oranı ortalaması oranında) olacağını,Bu aidatları ve artış şartını mevcut alıcılara tebliğ edip 2019 yılı aidatlarının bunlara uygun olarak ve doğrudan Yeni İşletme Şirketi hesaplarına ödenmesini sağlayacağını, bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek alıcıların ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımlarını arsa sahibine ödemeyi (veya Arsa Sahibinin kendisine ödeyeceği ilk aylık taksitinden kesebileceğini) kabul, taahhüt ve garanti etmiştir.Ayrıca Yüklenici Alıcılardan gelecek yıllara ait olarak tahsil etmiş olduğu aidat ödemeleri var ise bunları, bundan sonra da 2019 yılı için yanlışlıkla veya alışkanlıkla kendi hesaplarına yatırılan aidatları gecikmeksizin Yeni İşletme Şirketine aktaracaktır." şeklinde anlaşma yapıldığı tespit edilmiştir.Yüklenici ... Tic. A.Ş., İşletmeci ... A.Ş. arasında imzalanan ve ... Tic. A.Ş. tarafından onaylanan 09/10/2018 tarihli İşletme Devir Sözleşmesi incelendiğinde;13. maddesinde; "Cumhurbaşkanlığının 12 Eylül 2018 tarih 85 sayılı kararıyla daha önce döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak akdedilmiş sözleşmelerdeki bedellerin otuz gün içinde Türk parası olarak yeniden belirlenmesi hüküm altına alındığından ve aynı karara göre "devre mülk alıcılarının ödeyecekleri aidatları Yüklenicinin İşletmeciyle dövize endeksli bir sözleşme yapma imkanı kalmadığından, yüklenici Yönetim Planının kendisine tanıdığı/verdiği Geçici Yönetim sıfatı ve görevini de dikkate alarak,a) Geçici Dönemdeki EURO cinsinden aidatların TL karşılıklarını, 150 EURO için 1.100 TL, 200 EURO için 1450 TL olarak tespit etmiş,b) Gelecek yıllardaki artışın konut kiraları ile ilgili kanuni ölçülerde (bugün için yıllık TÜFE artış oranı ortalaması oranında) olacağını,c)Bu aidatları ve artış şartını satışını yaptığı mevcut Alıcılara (3.616 kişi) tebliğ edip 2019 yılından itibaren aidatların bunlara uygun olarak doğrudan İşletme'nin banka hesaplarına ödenmesini sağlayacağını,d) Bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek Alıcıların ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımlarını İşletmeciye ödemeyi (veya bu miktarların Arsa Sahibi tarafından yükleniciye yapılacak ilk aylık taksitten kesilerek İşletmeciye ödenebileceğini) kabul, taahhüt ve garanti etmiş;e) Ayrıca Yüklenici Alıcılardan gelecek yıllara ait olarak peşin tahsil etmiş olduğu aidat ödemeleri var ise bunları, bundan sonra da 2019 yılı için yanlışlıkla veya alışkanlıkla kendi hesaplarına yatırılan aidatları gecikmeksizin İşletmecinin banka hesaplarına aktaracaktır.”14. maddesinde; “ Yüklenici İşbu sözleşme ile işletmenin yanında Geçici Yönetimi de İşletmeciye devretmiş olduğundan, Yönetim Planında Geçici Yönetime tanınan hak ve verilen görevleri, Sözleşmenin yürürlüğe giriş tarihinden itibaren İşletmeci üstlenmiştir/yerine getirecektir."şeklinde anlaştıkları tespit edilmiştir.Davacı tarafından dosyaya sunulan ve Prof. Dr. ... tarafından hazırlanan 29/05/2022 tarihli uzman görüşü incelendiğinde; "...KMK m. 35 hükmüne göre 2019 yılı itibariyle devre mülk alıcılarından aidat toplama görevinin dava dışı İşletmeciye ait olduğu, Dava konusu Protokol hükmüyle Yüklenici Şirketin yeni belirleyeceği aidatları alıcıların yüksek bulması ve aidat toplanmasında sorun yaşanması halinin teminat altına alınmasının amaçlandığı,Olağanüstü Kat Malikleri Kurulu toplantısında yeni belirlenen aidat miktarlarına karşı herhangi bir itiraz olmadığı, Protokol kapsamında Yüklenici tarafından belirlenen aidatları yüksek bulan bir devre mülk alıcısının varlığından söz edilemeyeceği,Alıcıların, 2019 yılı için Yüklenicinin belirlediği aidatları Yüksek bulması hali gerçekleşmediğinden bu hükmün uygulamasının mümkün olmadığı,Protokol'ün II/B-2. maddesinde yer alan teminat hükmünün hukuki niteliğinin tespiti gerektiği, sözleşmenin lafzında geçen “garanti etmiştir” ifadesinin doğrudan işbu Sözleşmenin garanti sözleşmesi olduğunu göstermeyeceği,Protokolün tüm maddeleri ve teminat hükmünün özellikleri incelendiğinde; Davacı Şirketin borcunun fer'i nitelikte olduğu ve doğrudan asıl borçluların aidat borcunu yükümlendiği için kefalet amacıyla hareket edildiği,Protokol'ün kefalete ilişkin hükmünde kefalet tarihi ve kefilin sorumlu olduğu azami miktarın el yazısıyla yazılması şartının gerçekleşmediği,Davacı Şirketin yönetim ve temsil organını oluşturan gerçek kişi tarafından el yazısı şartının sağlanmamış olması nedeniyle bu hükmün geçersiz olduğu,Dava konusu Protokol maddesini oluşturan cümlelerin bir bütün olarak incelendiğinde bu hüküm geçerli şekilde oluşturulmuş olsaydı bile ancak 2019 yılı aidatlarını kapsayabileceği, ancak hüküm emredici kurallara aykırı olduğu için tümüyle kesin hükümsüz olduğu,Davalı şirketin, devre mülk alıcılarından kaç kişinin hangi döneme ait toplamda ne kadar aidat bedelini ödemediğine dair somut ve bilgi sunmadığı, İcra takibinin haksız olduğu düşünülse bile, dava konusu Protokoldeki teminat hükmünün hukuki niteliği ve uygulama alanın tespitinin yargılamayı gerektirdiği, bu nedenle davacı Şirketin baştan kötüniyetli olduğunun kabul edilemeyeceği" şeklinde görüş bildirildiği tespit edilmiştir.İlk derece mahkemesince Ticaret Hukuku ve Borçlar Hukuku öğretim görevlisi Dr. ... ve muhasebeci ...'tan oluşan bilirkişi heyetinden alınan 05/05/2022 tarihli kök raporda; taraflar arasındaki sözleşme hükümleri uyarınca davacı taraf, aidatların ödenmesini taahhüt ve garanti ettiğinden, dava konusu bedel ödenmeyen aidatlara karşılık kesildiğinden davacının alacak iddiasının yerinde olmadığına dair görüş bildirilmiştir.Mahkemece aynı heyetten alınan 02/08/2022 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda; kök rapordaki görüş ve kanaatinde bir değişiklik oluşmadığı tespit ve rapor edilmiştir.

G E R E K Ç E: Dava; İİK.nın 67.maddesi gereğince açılmış itirazın iptali davasıdır. Mahkemece davanın reddine, davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiş, karara karşı her iki taraf vekilince istinaf yargı yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davalı vekilinin istinaf talebi incelendiğinde; davacının davalı ile aralarında imzalanan sözleşme nedeniyle ödenmeyen aidat alacaklarıyla ilgili hiçbir sorumluluğu bulunmadığını iddia ederek davalı hakkında icra takibinde bulunduğu, konunun yargılamayı gerektirdiği, davacının kötüniyetle hareket etmediği kanaatine varılmakla, Mahkemece davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmemesinin yerinde olduğu anlaşılmış, davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.Dosya incelendiğinde; Mahkemece davacı şirketin davalı şirketle ve dava dışı ... Şirketi ile imzaladığı sözleşmeler gereğince devre mülk alanlar tarafından ödenmeyen aidatların dava dışı ... Şirketine ödenmesini garanti ettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Gerçekten de davacının davalı şirketle yaptığı Hisse Devri ve Tasfiye Protokolü’nde "Bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek Alıcıların ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımlarını İşletmeciye ödemeyi (veya bu miktarların Arsa Sahibi tarafından yükleniciye yapılacak ilk aylık taksitten kesilerek İşletmeciye ödenebileceğini) kabul, taahhüt ve garanti etmiş; " şeklinde anlaşmaya varıldığı, yine davacının dava dışı ... Şirketi ile imzaladığı, davalı şirketin de onayladığı İşletme Devir Sözleşmesi uyarınca "Bu aidatları yüksek bularak ödemekten imtina edecek Alıcıların ödemedikleri/noksan ödedikleri kısımlarını İşletmeciye ödemeyi (veya bu miktarların Arsa Sahibi tarafından yükleniciye yapılacak ilk aylık taksitten kesilerek İşletmeciye ödenebileceğini) kabul, taahhüt ve garanti etmiş;" şeklinde anlaşmaya vardıkları, sözleşmelerde bu anlaşmanın yalnızca 2019 yılına ait aidatlarla ilgili olduğuna dair bir açıklama bulunmadığı, bu durumda davacı şirketin ödenmeyen aidatları dava dışı ... Şirketine ödemeyi garanti ettiği, ödememesi halinde ise davalının hisse devri bedelinden bu tutarı mahsup ederek dava dışı ... Şirketine ödemesine muvafakat verdiğinin anlaşıldığı, davalının ödenmeyen aidatlar nedeniyle dava dışı ... Şirketi’ne ödeme yaptığının her iki tarafın da kabulünde olduğu, davacının bizzat imzaladığı sözleşmelere aykırı olarak bu paranın davalı tarafından kendisine ödenmesini talep edemeyeceği, davalının icra takibine yaptığı itirazda haklı olduğu, taraflar arasındaki sözleşme maddelerinin hakimin hukuk bilgisi ile yorumlanabilecek nitelikte olması nedeniyle, bilirkişi raporu ile davacı tarafça dosyaya sunulan uzman görüşü arasındaki çelişkinin giderilmesi için yeniden rapor alınmasının gerekmediği, Mahkemece davanın reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmakla, davacı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.Her ne kadar davacı vekili istinaf dilekçesinden ve istinaf süresi dolduktan sonra Dairemize sunduğu ek beyan dilekçesinde, dava dışı ... Şirketi’nin gerçekten devre mülk alanlardan tahsil edemediği aidat alacağının bulunup bulunmadığı, varsa ne kadar alacaklı olduğunun tespit edilmediğini belirterek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasını talep etmişse de, Dairemizce HMK’nun 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak inceleme yapılabileceği, istinaf süresi geçirildikten sonra ve istinaf dilekçesinde ileri sürülmeyen bu istinaf nedeninin incelenmesi mümkün olmadığından, ayrıca ilk derece mahkemesinde devam eden yargılama sırasında da davacı tarafından bu konuda bir iddia ve talepte bulunulmadığından HMK'nun 357/1. maddesi uyarınca da, bu konuda değerlendirme yapılmamıştır. Tüm bu nedenlerle; ilk derece mahkemesinin kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

H Ü K Ü M Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davacı vekilinin ve davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf istemlerinin ESASTAN REDDİNE,2-Davacı yandan alınması gereken 427,60 TL maktu harçtan, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL eksik harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davalı yandan alınması gereken 427,60 TL maktu harçtan, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL eksik harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,5-İstinaf yargılama giderleri olarak; a)Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 18,00 TL (posta-teb-müz) masrafının 1/2 oranında 9,00 TL'sinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, b)Davalı avansından kullanıldığı anlaşılan; 66,00 TL (posta-teb-müz) masrafının 1/2 oranında 33,00 TL'sinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 13/06/2024 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.