İstanbul BAM 16. HD 2022/2042 E. 2024/1066 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2022/2042 Esas

KARAR NO: 2024/1066

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ: 27/09/2022

NUMARASI: 2019/58 Esas, 2022/142 Karar

DAVANIN KONUSU: Markanın İptali ve Markanın Hükümsüzlüğü

KARAR TARİHİ: 30/05/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile ;Müvekkili şirketin 2011 yılından bu yana özellikle 43. Sınıfa konu restoran-cafe işletmeci sektöründe ... ibaresini hem işletme adı hem de markasal olarak yoğun biçimde kullandığını, 14 adet restoran-cafe zinciri işlettiğini, başta İzmir olmak üzere farklı şehirlerde faaliyetlerinin bulunduğunu, davalının ... dosya numaralı ... ibareli markasının hükümsüzlüğünü talep ettiklerini, ilgili markanın müvekkilinin-tescilini engellediğini, müvekkilinin komşu ibaresi üzerinde öncelikli ve gerçek hak sahibi olduğunu, komşu ibaresini ilk defa müvekkilinin işletme ismi ve marka olarak kullandığını, davalının markasını başvuru tarihinden önce müvekkilinin İzmir de ilk ... ibareli işletmesini açtığını, bu durumu gösterir gazete yayınları, kira sözleşmeleri, faturalar, sarf malzemeleri, domain adı tahsis tarihini gösterir delillerin ekte sunulduğunu, davalının ... dosya numaralı ... ibaresinde 43. Sınıfın bulunduğunu, ancak davalının bu sınıfa ilişkin hizmetlerde faaliyet göstermediğini, davalının müvekkiline açtığı hükümsüzlük davası sonucunda müvekkili markasının 43. Sınıfa ilişkin hizmetler bakımından hükümsüz kılındığını, ne Yerel Mahkemenin ne de İstinaf Mahkemesinin kararlarında gerekçe gösterilmediğini, davacının markasını kullanmadığı emtiada tescil ettirmesinin kötü niyetli bir hareket olduğunu, kötü niyetle hareket eden davalının basiretli bir tacir gibi hareket etmediğini, davalının 43. Sınıf kapsamında faaliyetinin bulunmadığını, böyle bir faaliyetin planlanması durumunda da sektörde bilinen müvekkilinin markasıyla ilişkilendirilebileceğini, bu durumda da haksız rekabet koşullarının oluşacağını, www...com alan adının müvekkiline ait olduğunu, bu alan adının isim hakkı olarak da MK m.26 hükmü uyarınca koruma altında olduğunu, yine davalının ... sayılı ... ve ... salıyı ... ibareli markalarının kullanılmaması sebebi ile SMK 9/1 hükmü gereğince iptalini talep ettiklerini, tüm açıklamaları sebebi ile, Öncelikle hükmün kesinleşinceye kadar davaya konu ..., ..., ... dosya numaralı markalar üzerine ihtiyati tedbir kararı uygulanmasını, ... dosya numaralı ... ibareli markanın 35. Sınıf kapsamındaki Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu-hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe erleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. Açık artırmaların - düzenlenmesi ve - gerçekleştirilmesi hizmetleri”. Emtiaları ile 43. Sınıf kapsamındaki “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri.” Emtiaları bakımından hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine, ... dosya numaralı ... ibareli markanın 29. 30. Ve 32. Sınıfta tescilli tüm emtiaları bakımından sicilden terkinine, ... dosya numaralı Şekil ... ibareli markanın 05. 29, 30. Ve 32. Sınıfta tescilli tüm emtiaları bakımından hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili ıslah dilekçesi ile; ... numaralı ve ... numaralı markaların tüm mallar yönünden iptalini, ... numaralı markanın ise 35.sınıf yönünden kısmen, 43 sınıf yönünden tamamen hükümsüzlüğünü talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Usule İlişkin olarak cevabında, davacı tarafın müvekkiline ait 3 adet markanın hükümsüzlüğü talebinde bulunduğunu, fakat dilekçenin ilerleyen bölümlerinde dava konusu edilen ... ve ... - sayılı markalar için kullanılmamaya dayalı iptal talebinin olduğunu, talep ve sonuç kısmında, talepler ayrıştırılmadan tekrar hükümsüzlük talebi ile yenilendiğini, dolayısıyla, davacı tarafın hangi hukuki gerekçe ile dava konusu markalar için ne talep ettiği açık olmadığını, davacı tarafa HMK ilgili hükümleri gereği talebinin açıklatılması için 1 haftalık kesin mehil verildiğini, aksi durumda, ... ve ... sayılı markalar için davanın açılmamış sayılacağının ihtar edildiğini, uyap kayıtlarında yer alan dökümanlardan ve taraflarına tebliğ edilen belgelerden, davacının bu yönde bir beyanı olmadığının görüldüğünü, dolayısıyla, dava konusu edilen ve fakat ilgili ihtarata rağmen açıklama yapılmayan ... ve ... sayılı markalar için davanın açılmamış sayılması gerektiğini, Esasa ilişkin; Müvekkili firmanın, 1945 yılından bugüne aktif olarak ticari faaliyetlerine devam ettiğini, müvekkili şirketler grubu ..., ..., ..., ..., ..., ... gibi her biri sektöründe maruf markaların sahibi olduğunu, müvekkilnin kendi sektöründe uzun süredir bahsi geçen tanınmış markaları ile faaliyet göstermekte olduğu, aşağıda belirteceği üzere "..." kelimesinin müvekkilin pek çok gıda ürününden, temizlik ürünlerine, kırtasiye malzemelerine ve marketçilik sektörüne kadar bir çok alanda uzun süredir yatırım yaptığı marka olduğunu, 35. Sınıfta Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri için kayıtlı ... sayı ile tescilli ... 35. Sınıfta Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri için kayıtlı ... sayı ile tescilli ... 05, 29, 20, 32 sınıflarda ... sayı ile tescilli ... 05, 16,21,41 sınıflarda ... sayı ile tescilli ... 01, 02, 08, 19, 28, 31, 33, 42, 44 sınıflarda ... sayı ile tescilli ... 29, 30, 32 sınıflarda ... sayı ile tescilli ... 29, 30, 32, 35 sınıflarda ... sayı ile tescilli ... 04, 08, 13, 16, 20, 21, 35, 43 sınıflarda ... sayı ile tescilli ... markalarının da sahibi olduğunu, davacı tarafın, dava konusu markanın başvuru anından öncesine ilişkin 09.05.2015 başvuru tarihli ... sayılı ... markasının varlığına dayandığını ve markasal ilk kullanım anını da 01.03.2016 tarihli bir kira sözleşmesine dayandığını, davacının başvuruya dayalı hakka dayandığı söz konusu ... kodlu markasına karşı Taraflarından Ankara 2. FSHMM'nin 2016/447 E sayılı dosyası ile marka kapsamında yer alan: 30. sınıfın tümi 32. sınıfın tümü 35. sınıfta yer alan ' müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için 29, 3031 ve 32. sınıfta yer alan malların bir araya getirilmesi hizmetleri. 43. sınıfta yer alan ' yiyecek içecek sağlanması hizmetleri' yönünden karar iptali ve hükümsüzlük talebinde bulunulduğunu, davanın kabul edildiğini ve markanın bu hizmetler ve mallar için hükümsüz kılındığını, ilk derece mahkemesi kararını Ankara BAM 10 HD' nin 2018/361 E ve 2018/1055 K sayılı kararı ile de aynen kabul edildiğini, dosyanın Yargıtay incelemesinde olduğunu, Davacının, markasal hakka dayandığı markasının ... olduğunu ve yine bu markada yer alan ..., ... VE ... kelimeleri, tek başlarına, dava konusu bu hizmetler için marka olma vasfına sahip olduğunu, dolayısıyla, bu kelimelerin de her birinin tek tek ayırt edici olduğunu, bu açılardan marka bütünlerine bakıldığında, markaların benzer olmadığını, ortak unsur değerlendirmesinde birbirlerinden uzaklaştıklarını ve mal Jlisteleri ile markaların kelime unsurlarını yarıştırdığında markaların ortalama tüketiciler nezdinde iltibas yaratacak kadar benzer olmadığını, dolayısıyla davacının 6/1 maddesi anlamında yaptığı değerlendirmelerin kabul edilir olmadığını, davacının ilk kullanım anı olarak belirttiği tarihten önce yapılan davacı marka başvurusu dahi, müvekkilinin marka hakkı ile iptal edildiğini, dolayısıyla müvekkilin hükümsüzlüğü istenen markasında yer alan 43. teki yiyecek içecek sağlanması hizmetleri için kazanılmış hakkının korunması gerektiğini, yine dosya kapsamından anlaşıldığı üzere davacının bu isim ile ona markasal hak sağlayan kullanımlarının sadece, müvekkilinin 43 tescilini içerir ... sayılı markasının başvuru anı olan 27.05.2016 tarihi ile eş zamanlı olduğunu bu kullanımlara ilişkin markasal hak bulunup bulunmadığının delillerin taraflarınca incelenmediği için tespit edilemediğini ancak, eşzamanlı bir kaç adet evraka dayalı olarak düzenlenen delillerin, davacıya markasal anlamda etkin ve yoğun, markasal hak sağlayacak şekilde, kullanımın arandığı 6/3 korumasını sağlayacak bir hak da vermeyeceğini, kullanıma dayalı öncelik hak iddiasının, tescil gibi bir hakkın üstünde olabilmesi için, bu kullanımların aktif ve yoğun olması gerektiğini, neticede davacının 43 sınıf için başvuru içeren markasının, zaten müvekkilinin daha eski tarihli ve iş bu davanın da konusu olmayan, ..., ..., ... sayılı komşu markaları dolayısıyla, iptal edilmiş/hükümsüz kılındığını, dolayısıyla davacının ortada daha eskiye dayalı bir hakkı bu hizmet sınıfı için olmadığı gibi, müvekkilinin tescile dayalı hakkına üstün sayılabilecek eskiye dayalı yoğun ve aktif bir kullanımının da bulunmadığını, tüm açıklamaları sebebi ile davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: "... davalının Komşu esas unsurlu markalar bakımından uzun yıllardır markasını 29,30,32 ve 35. Sınıflarda kullandığı, bu yönü ile bakıldığında; Komşu ibaresi üzerinde davacıya nazaran üstün hak sahibi olduğu. Taraf markalarının kelime yapısı itibari ile incelendiğinde, davacı markasının ... şeklide olduğu kahve ibaresinin tanımlayıcı olması sebebi ile esas unsurunun ... olduğu, davalı markalarının ise esas unsurunun ... ibaresi olduğu. Davacı markasının 35. Sınıfta bir takım hizmetler bakımından ve 43. Sınıfta yer alan geçici konaklama hizmetleri, gümrük bakımı hizmetleri, hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri emtialarında tescilli olduğu. Uyuşmazlığın tarafların faaliyet alanı olan yiyecek içecek hizmetleri sağlanması hizmetleri bakımından öncelik hakkının kime ait olduğu hususundan kaynaklandığı, her ne kadar bilirkişi raporunca davacı şirketin bu yönde yiyecek içecek sağlanması hizmetleri bakımından ... ibaresi üzerinde öncelik hakkı olduğu iddia edilmiş ise de mahkememizce bu görüşe katılmayıp davalının uzun süredir davacıdan çok daha önceki tarihlerde ... esas unsurlu markayı seçip tescil ettirip kullandığı, davacı tarafından marka tescilinde yer alan özellikle 29,30 ve 32. Sınıfta yer alan emtiaların 43.sınıfta yer alan yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri ile ilişkili olduğu bu yönü ile davacının Komşu ibaresi üzerinde davacıya nazaran gerçek hak sahibi olduğu bu sebeple SMK 6/3 uyarınca davacının bu yöndeki talebinin reddinin gerektiği, SMK. 6/9 maddesi uyarınca da yapılan değerlendirmede de davalının ... esas unsurlu markaların uzun yıllardır tescilli sahibi olması, bir çok ... ibareli marka tesciline sahip olması, bu şekilde ... esas unsurlu seri markalar yarattığı ve bu çaba içerisinde olduğunun anlaşıldığı bu yönü ile kötü niyetli tescil iddiası bakımından da asl olan iyi niyet olup, kötü niyeti iddia edenin ispat etmesi gerekmektedir. Şeklindeki Yargıtay kararları uyarınca davacının bu iddiasını ispat edemediği bu yönü ile de ... sayılı markanın hükümsüzlüğü yönünden açılan davanın koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından ... sayılı marka yönünden açılan hükümsüzlük davasının reddine karar vermek gerekmiş, davaya konu ... numaralı ... ibareli marka ile ... numaralı markalara yönelik iptali talebi bakımından ise iptal davalarında ispat yükü markayı kullanan davalı da olup davalı tarafça dosyaya sunulan tüm deliller konusunda uzman bilirkişi heyeti tarafından incelenmiş aldırılan her iki bilirkişi raporunda da davalının iş bu markaları yasal süre olan 5 yıllık süreyi aşkın bir süredir kullanılmadığı yönünde görüş bildirildiği buna göre yapılan değerlendirmede 6769 sayılı SMK. Nın 9 ve 26. Maddelerinde düzenlenen markanın iptaline ilişkin düzenlemeler doğrultusunda davalı şirketin adına tescilli davaya konu markaların SMK nın 9/1 maddesi uyarınca Türkiye de 5 yıl içinde kesintisiz şekilde ciddi biçimde kullanma yükümlülüğünün olduğu, bunun sağlanmaması halinde 26/2 .maddesi uyarınca ilgili kişilerin markanın iptalini isteyebileceği burada davacının ... ibareli iş yeri açıp işletmesi ve bu yöndeki marka tescili olması sebebi ile iş bu davayı açmada menfaati olduğu ve ilgili kişilerden sayılacağı markaların kullanılıp kullanılmadığı yönünden ise davalı şirketçe markaların tescilli olduğu sınıflardaki tüm hizmet ve emtialar bakımından kullanıma ilişkin dosyaya yeterli delil sunulmadığı, davalı şirketçe markaların kullanıldığı hususu ispat edilemediğinden bu yöndeki taleplerin kabulü ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. 1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile, 2-Davalı adına tescilli ... ve ... numaralı markaların kullanılmama nedeni ile iptaline, ... sayılı marka yönünden açılan hükümsüzlük davasını REDDİNE," Şeklinde karar vermiştir.

İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf isteminde özetle;Hükmün infazında sorun yaşanmaması için ... sayılı şekil +... ve ... sayılı ... ibareli markaların tescilli olduğu tüm mallar tek tek belirtilerek iptaline hükmedilmesi için kararın düzetilmesini, Mahkemenin davalının ... numaralı markasının hükümsüzlüğü istemi yönünden SMK 6/1 maddesinde yer alan iltibas ile ilgili değerlendirme yapmadığını,Kararın gerekçesiz olup adil yargılanma hakkı gereği her halükarda kaldırılması gerektiğini,Kararda ... markasının ... markası ile benzer olmadığı yahut farklı mal ve hizmetleri kapsadığı yönünde bir tespit bulunmadığını, aksine her iki markanın ... ibaresi yönünden kısmi hükümsüzlük istemine konu 35 ve 43 sınıft abirebir aynı sınıfı kapsadığının kabul edildiğini, Her 3 raporda da görsel işitsel ve kavramsal anlamda kısmi benzerlik olduğunun tespit edildiğini, Ankara 2.FSHHM 2016/447, 2017/448 karar sayılı ilmaında ... markası ile iş bu davada iptaline karar verilen ..., ... numaralı markaların benzer olduğuna hükmedildiğini ve kararın temyizden geçerek kesinleştiğini,Davalının sonraki tarihli dava konusu markasının birebir aynı hizmetler olan 35.sınıftaki hizmetler yönünden hükümsüz kılınması gerektiğini, kararda rapora itibar edilmeden 35.sınıf hizmetler yönünden ise gerekçe gösterilmeksizin hükümsüzlük isteminin reddine karar verildiğini,43.sınıftaki " geçici konaklama hizmetleri, gündüz bakım (kreş hizmetleri) hayvanlar için geçici barınma sağlanma hizmetleri" için raporda hükümsüzlük koşulları olduğu belirtilmiş ise de kararda bu hizmetler bakımından hiçbir inceleme yapılmadığı, Geçici konaklama hizmetlerinin de işin doğası gereği yiyecek içecek hizmetlerinin sağlanması hizmetlerini kapsadığından itirazlarını sunduklarını, ek raporda itirazın haklı görüldüğünü, Rapora itibar edilmemesinin gerekçelendirilmediği gibi, tereddüt oluşmuşsa yeni rapor alınmaksızın davanın bu yönden reddinin yerinde olmadığını,Müvekkilinin 43 sınıftaki yiyecek ve içecek hizmetlerinin sağlanması hizmeti yönünden alan adı, marka olarak ve tescilsiz işletme adı olarak ilk kullanan taraf olduğunu, Mahkemenin SMK 6/6 md dayalı hükümsüzlük istemini (önceki tarihli sınai mülkiyet hakkı) hiç incelemediğini, SMK 6/3 md dayalı gerekçenin markanın iptali davasının gerekçesi ile çeliştiğini, kararda hangi tarihte hangi mal veya hizmet olduğu açıklanmaksızın "davalının uzun süredir davacıdan çok daha önceki tarihlerde ... esas unsurlu markayı seçip tescil ettirip kullandığı, 29, 30,32 sınıftaki hizmetlerin 43 sınıftaki hizmetlerle ilişkili olduğu" belirtilmiş ise de bu tespitin yerinde olmayıp aynı gerekçeli kararda ... markasının 29, 30,32 sınıf mallarda fiili markasal kullanım olmadığı gerekçesi ile markanın iptaline karar verildiğini, Delil olarak sunulan 16.05.2016 tarihli dava dışı kişi tarafından müvekkiline kesinlen faturada "... VE ..." açıklaması içerdiğini ve en azından Alsancak şubesinde 30.sınıftaki kahve üretilip satıldığının sabit olduğunu, Raporda müktesep hak yönünden 35 ve 43 sınıflarda kullanım olmadığından davalının bu iddiasının yerinde olmadığının belirtildiğini, Müvekkilinin yiyecek içecek hizmetlerinin sağlanması hizmetinde fillen ilk ve halen tek başına markayı kullanan olduğunu, tabela, kira sözleşmesi, işyeri açma ve çalıştırma ruhsatı, alan adı tescili, websitesi içerikleri, tanıtım görüntüleri, fiş faturala, haberlerle ispatlandığını, 227.05.2016 tarihli ... numaralı ... nolu markanın kullanma amacı ile tescil ettirilmediğini, 09.05.2015 tarihli ... numaralı müvekkilinin markasına davalının itirazı reddedilince yedekleme amacı ile kötüniyetli marka başvurusu yaptığını, Müvekkilinin tescilsiz kullanımın her halükarda haksız rekabet uyarınca korunacağını belirterek kararın kaldırılmasını , tüm taleplerin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf isteminde özetle;Müvekkili aleyhine olan iptal kararı yönünden kararı istinaf ettiklerini,Davacının dava dilekçesindeki taleplerinin anlaşılır olmadığını, mahkemenin tensip ile kesin süre verdiğini, ancak davacının bu yönde bir beyanının tebliğ edilmediğini, kesin sürede açıklama yapılmayan ... ve ... numaralı markalar içn davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiğini, 08.09.2019 da davasını ıslah etmiş ise de ıslah taleplerini değiştirdiğinden davacının talebinin hukuken yerinde olmadığını, bu markalar yönünden davanın usulden reddi gerektiğini, Esas yönünden ise; müvekkilinin markayı kullandığını ispatladığını, müvekkilinin pek çok markası olduğunu, www...com internet adresinden "..." sloganı ile fiili kullanım gerçekleştirdiğini, markanın iptali kararının yerinde olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

İNCELEME - Dava tarihi 05.03.2019 dur. - Davacının ... tescil nolu "..." markası yönünden 30, 32, 35 ve 43 sınıflar yönünden başvuruda bulunmuş, başvuruya itirazın reddi üzerine Ankara 2 FSHHM 2016/447, 2017/448 K sayılı ilamı ile; 30 sınıf (kahve kakao, pastacılık fırıncılık mamulleri, yiyecekler için çeşni, her türlü un irmik nişasta, tozşeker, kesme şeker pudta şekeri, sakızlar, dondurmalar, tuz, hububattan imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, ) , 32sınıftaki biralar, maden suları, sebze ve meyve suları, enerji içecekleri), 35.sınıftaki müşterilerin malalrı elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması içn et ürünleri, süt ve süt ürünleri, ...vb sınıflar), 43.sınıftaki "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" yönünden iptaline hükümsüzlüğüne karar verilmiş ve davacının bu markası neticeten; 35 sınıfta; ( reklamcılık, pazarlama halkla ilişkiler, büro hizmetleri, iş yönetimi ve idaresi, açık artırmanın düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri..) 43.sınıfta ise "geçici konaklama hizmetleri, gündüz bakım hizmetleri, hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri" sınıflarında tescil edilmiştir.-Davalının hükümsüzlüğü istenen ... tescil nolu ... markasının hükümsüzlüğü istenen tescil sınıfları 35sınıfta "reklamcılık, pazarlama halkla ilişkiler, büro hizmetleri, iş yönetimi ve idaresi, açık artırmanın düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri ve 43.sınıfta ise "yiyecek içecek hizmetlerinin sağlanması, geçici konaklama hizmetleri, gündüz bakım hizmetleri, hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri" sınıflarına ilişkindir. İptali talep edilen; ... tescil nolui ... ibareli Marka 29.sınıfta (et ve et ürünleri, kuru bakliyat, hazır çorbalar, zeytin ve zeytin ezmeleri, süt ve süt ürünlerii, kuruyemişler, yumurta ve yumurta tozları....) , 30 (kahve ve kakao kahve veya kakao esaslı içecekelr, makarnalar mantılar, pastacılık ve fırıncılık amulleri , tatlılar...) ve 32 sınıflarda (kuruyemişler, kurutulmuş meyveler, süt ve süt ürünleri, zeytinler turşular hazır çorbalar, hazır yemekler (biralar bira yapımında kullanılan preparatlar, maden suları, sebze ve meyve suları...) 22.11.2011 de davalı adına tescillidir. ... tescil nolu ŞEKİL+... markası 29 .sınıfta (et ve et ürünleri, kuru bakliyat, hazır çorbalar, zeytin ve zeytin ezmeleri, süt ve süt ürünleri, kuruymeişler, yumurta ve yumurta tozları....) , 30 sınıfta hububat, undan mamül çerezle, pirinç bulgur, tuz dondurmalar, sakızlar, çaylar buzlu çaylar, makarna, pizza, ekmekler, lahmacunlar), 32.sınıfta biralar, maden suları, sebze ve meyve suları ..) 14.07.20025 tarihinde davalı adına tescilidir.Mahkemece 2 ayrı bilirkişi raporu alınmıştır. Marka vekili bilirkişi ... 21/02/2021 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak; Davacı markası ile, hükü istenen davalı markası arasında görsel, işitsel ve kavramsal anlamda kısmi benzerlik bulunduğunu, Davacının markasında yiyecek ve içecek hizmetlerinin sağlanması hizmeti yönünden tescili bulunmadığı, 16.05.2016 tarihli faturada "..." yazılı olduğu, fatura üzerindeki kullanımın markasal kullanım olarak adlandırılamayacağı muhattap kısmında davacı şirketin unvanı yer aldığı, Davacının www...com web sitesinin 17.05.2016 da alınmadığını belirttiğini, ilk yayının 09.11.2016 da olduğu, Davalının www...com.tr alan adlı siteyi 24.05.2004 te tahsis ettirdiği, ürünler üzerinde ... ibaresi olmadığı, temizlik, sabunlar, puding, bebek maması, kakao pastacılık ekipmanları, plastik tabak, bardak, kürdan, mangal gereçleri ve mangal kömürü, alüminyum folyo, poşet türleri, eldiven, mutfak gereçleri ürün satışı olduğu, Hükümsüzlük açısından yapılan değerlendirmede; davacı tarafın Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri alanında faaliyet gösterdiği, ilgili alanda davalı markasının başvuru tarihinden önce ... ibareli marka üzerinde öncelikli ve gerçek hak sahibi olduğu hususunu kanıtlayamadığı, bu sebeple davalı markasından Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri emtialarında takdiri Mahkemeye ait olmak üzere hükümsüzlük şartlarının oluşmadığı, Yine davacının hükümsüzlüğünü talep ettiği 35. Sınıf Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme ( başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri, Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri 43. Sınıf Geçici konaklama hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri. Emtialarına ilişkin, davacının ilgili emtialar da faaliyetinin bulunmaması sebebi ile SMK m.6/1 gereği iltibas oluşturmayacağı, davacının SMK m. 25/2 gereği takdiri Yüce Mahkemede olmak üzere “Menfaati olanlar” kapsamında sayılamayacağını, Marka iptali açısından vapıla değerlendirmede: davalının iptali istenen ... dosya numaralı ... ibareli markasını ve ... dosya numaralı ... ibareli markasının tescilli olduğu sınıf - emtialarında kullandığına dair somut bir delile rastlanmadığı, davacının dava açmada hukuki yararının olup olmadığı, SMK m.26/2 kapsamında “ilgili kişi” sayılıp sayılamayacağının Mahkemenin takdirinde olduğunu bildirmiştir. 2.bilirkişi incelemesinde marka vekili ... ve gıda mühendisi ... müşterek raporunda sonuç olarak; Dosya münderecatına göre davacının ... ibaresini, davalının marka tescil başvurusundan daha öncesinde markasal olarak 35 ve 43. Sınıfta yer alan hizmetlerde kullanmadığı ve öncelik hakkına sahip olmadığı, ancak davalının da sözkonusu hizmetler açısından marka başvurusundan daha önce 35 ve 43. Sınıfta yer alan hizmetlerde kullanım önceliğinin de bulunmadığı, ... ... No ile 29/30 ve 32. Sınıfta yer alan emtialar için tescil edilmiş olan Markası 15/07/2005 tarihinde tescil edilmiş olup, dava tari ibariyle tescil tarihinden itibaren 5 yıl süre geçmiş olup, davalının markasını kullanma mükellefiyetinin mevcut olduğu, davalı tarafından sözkonusu markaların tescil kapsamları dahilindeki emtialar üzerinde ciddi ve pazar payı yaratacak biçimde kullandığını ispatlayacak hiçbir veri sunulmadığı, tescil kapsamlarında ter alan 29/30 ve 32. Sınıftaki emtialar açısından iptal koşullarının mevcut olduğu, Davalı adına ... - no ile 29/30 ve 32. Sınıfta yer alan emtialar için tescil edilmiş olan ... markası 22/11/2011 tarihinde tescil edilmiş olup, dava tarihi itibariyle tescil tarihinden itibaren 5 yıl süre geçmiş olup, davalının markasını kullanma mükellefiyeti mevcut olduğu, davalı tarafından sözkonusu markaların tescil kapsamları dahilindeki emtialar üzerinde ciddi ve pazar payı yaratacak biçimde kullandığını ispatlayacak hiçbir veri sunulmadığı, tescil kapsamlarında ter alan 29/30 ve 32. Sınıftaki emtialar açısından iptal koşullarının mevcut olduğu, Davacının ... no ile 35 ve 43. Sınıflarda yer alan hizmetlerde tescilli ... markası ile davalının ... markası arasında bütünsel karşılaştırılmasında davacı markasında yer alan bisguitte ibaresinin davalı markasında farklılık yarattığını, ancak ... ve ... (okunuşu ...) ibaresinin ortak ve benzer unsur olduğu, ancak iltibasın mevcudiyetinin tespitinde markaların yanyana konularak karşılaştırılmasının yapılmaması gerektiği, her iki markanın kelime markası olduğu, kelime unsuru olan komşu ibarelerinin markaların esas unsuru olduğu, markalar arasında görsel, fonetik ve kavramsal benzerliğin bulunduğu, Tescil kapsamları gözönüne alındığında Davalı tarafa ait sonraki tarihli ... no ile tescilli 04/08/13/16/20/21/35/43 sınıflarında tescilli olan ... Markasının 35 ve 43. Sınıfta yer alan hizmetler açısından ayniyet olduğu, sözkonusu hizmetlerin orta düzeyde tüketiciye hitap eden hizmetler olduğu, orta düzeydeki tüketicilerin bir malı veya hizmeti seçerken gösterdiği dikkat ve ayırdığı zaman gözönüne alındığından Bu hizmetler açısından tarafların markalarının kullanılması halinde orta düzeyde tüketiciler nezdinde iltibasa neden olabileceği , ve bu nedenle davalının ... noile tescilli ... markasının 43. Sınıfta yer alan “Geçici konaklama hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri ve 35. Sınıfta yer alan “Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme (başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri.” İçin kısmi hükümsüzlük koşullarının mevcut olduğu, Davalının daha önceki tarihli ... (35), ... (35), ... (29/30/32), ... (29 / 30 / 32 / 35) ve ... (04 / 08 / 13 / 16 / 20 / 21 / 35 / 43) no ile tescilli markalarının mevcudiyetinden dolayı müktesep hakka sahip olduğu iddialarına ilişkin olarak ise, davalının sözkonusu markaları eski tarihli tescil tarihlerinden itibaren kesintisiz ve etkin olarak 35 ve 43. Sınıflarda kullandığına dair ispat yükümlülüğünü yerine getirmediği için bu iddiaların hukuken yerinde olmadığı ve hükümsüzlük davasına etkili olmayacağı Davacı ve davalının farklı ve fakat İlgili sektörlerde faaliyet gösterdiği, her iki tarafın tacir olduğu, davalının önceki tarihli tescilli markalarının mevcudiyeti gözönüne alındığında davalının ... no ile 35 ve 43. Sınıflarda yer alan hizmetler açısından yaptığı marka başvurusunun kötüniyetle yapıldığına dair kanaat oluşmadığı, ancak bu konuda nihai takdirin mahkemeye ait olduğu yönünde rapor sunmuşlardır.

GEREKÇE Davacı SMK 6/1, 6/3, 6/6 ve 6/9 maddelerine dayalı olarak davalının ... numaralı "..." markasının 35.sınıf yönünden kısmen , 43.sınıf yönünden tamamen hükümsüzlüğünü, ... numaralı "..." markasının ve ... numaralı "..." markasının kullanmama nedeni ile iptaline karar verilmesinin talep etmiştir. İlk derece mahkemesince davacının hükümsüzlük isteminin reddine, marka iptali istemlerinin kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili ve davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK’nın 294 ve devamı maddelerinde hükmün verilmesi, tefhimi ve sonrasında kararın nasıl yazılacağı hususları ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup hükmün açık, anlaşılır, şüpheye yer vermeyecek şekilde infazı kabil kurulması gerekmektedir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 10.4.1992 gün ve 1991/7 esas 1992/4 sayılı kararında da kısa karar ile gerekçeli kararın çelişik bulunmasının bozma nedeni sayılacağı içtihat edilmiş olup, HMK’nın 298/2. maddesinde de gerekçeli kararın tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamayacağı belirtilmiştir.Somut uyuşmazlıkta; mahkemenin gerekçeli kararında "davalının ... esas unsurlu markalar bakımından uzun yıllardır markasını 29, 30, 32 ve 35.sınıflarda kullandığı" kabul edilerek hükümsüzlük isteminin reddine karar verildiği açıklanmış ise de, gerekçenin devamında "... ve ... numaralı markaların 5 yılı aşkın süredir kullanılmadığı" gerekçesi ile iptaline karar verildiği, ancak kullanılmadığı kabul edilen ... numaralı markanın 05, 29, 30 ve 32 sınıflarda ve ... numaralı markanın 29, 30 ve 32. Sınıflarda tescilli olduğu görülmektedir. Bu durumda kararın gerekçesi çelişkili olup mahkemece öncelikle çelişkili gerekçenin giderilmesi gerekir. Davacı vekilinin bu yöndeki istinafı yerinde olduğu gibi bu durum HMK 355.md gereğince kamu düzenine aykırılık da oluşturduğundan kararın bu yönden kaldırılması gerekmiştir. Kabule göre ise; davacı SMK 6/1 ve 6/6 maddelerine dayalı da hükümsüzlük talep etmişken gerekçede bu yönde herhangi bir değerlendirme yapılmaması yerinde olmadığı gibi davacının hükümsüzlük isteminin 43.sınıfın tamamı ile 35.Sınıf için kısmen ("reklamcılık pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme ( başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri”alt sınıflarına ilişkin) olduğu; ancak mahkemece tüm alt sınıflar yönünden SMK 6/1, 3, 6, 9 maddesine ilişkin değerlendirme yapılmadığı ve 35.sınıftaki hangi hizmetlerin değerlendirildiği de açıklanmadığı, mahkemece davalının eski markaları nedeni ile ... ibaresi yönünden üstün hakka sahip olduğu, SMK 6/3 maddesi koşulları oluşmadığı açıklanmış ve 29,30,32 sınıftaki emtiaların 43.sınıf ile ilişkili olduğu kabul edilmiş ise de, davalının pek çok markası mevcut olup ..., ... numaralı markalarının iptal istemine konu olduğu da dikkate alınarak hangi tescil numaralı markanın hangi sınıf/sınıflar yönünden üstün hak sağladığının gerekçede açıklanmaması yerinde görülmemiş hüküm bu yönden de denetlenememiştir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf isteminin HMK 355, 353.1.a.6 maddesi gereğince kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, sair hususların bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf isteminin HMK 355, 353, 1a.6 maddesi gereğince KISMEN KABULÜNE, 2-Davalı vekilinin istinaf isteminin HMK 355.maddesi gereğince KISMEN KABULÜNE, -İstanbul Anadolu 2. FSHHM'nin 27/09/2022 gün ve 2019/58 Esas - 2022/142 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, -Yargılamaya devam olunmak üzere, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talebi kısmen kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde taraflara iadesine, 4-İstinaf aşamasında davacı tarafça yapılan yargılama gideri olan 220,70-TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 82-TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 302,70-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-İstinaf aşamasında davalı tarafça yapılan yargılama gideri olan 220,70-TL istinaf yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 30/05/2024 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.