İstanbul BAM 16. HD 2022/490 E. 2023/1911 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2022/490 Esas

KARAR NO: 2023/1911

İNCELENEN KARARIN

MAHKEME: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ: 21/10/2021

NUMARASI: 2017/662 Esas - 2021/314 Karar

DAVANIN KONUSU: Marka (Maddi Tazminat İstemli)

KARAR TARİHİ: 20/12/2023

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, 2010 yılından itibaren "..." markasını tescil edilen sınıflarda aktif olarak kullandığını, davacı yanca ilgili kullanıma hukuki himaye sağlayabilmek amacıyla "07/09/2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere “..." ibareli markasını ... tescil no ile 09., 18. ve 35. sınıflarda tescil ettirdiğini, müvekkili şirketin bu sayede, “..." markasını, yapmış olduğu tanıtım faaliyetleri ve sektöründeki pazarlama çabalarıyla maruf hale getirdiğini, müvekkile ait markanın aynen yahut ayırt edilemeyecek şekilde benzer şekilde ... A.Ş. tarafından haksız ve mesnetsiz bir şekilde üretildiği, pazarlandığı, reklamının yapıldığı, satıldığının tespit edildiğini, 21/12/2012 tarihinde keşide edilen Beyoğlu ... Noterliği'nin ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle ilgili durumun sona erdirilmesi ihtar edildiğini, İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2013/40 değişik iş sayılı dosyası kapsamında delil tespiti yapılarak mezkur durum bilirkişi raporuyla tespit edildiğini, akabinde 08/10/2013 tarihinde İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2013/182 sayılı dosyası kapsamında tecavüzün önlenmesi ve müdahelenin men'i talebinde bulunulduğunu, ardından da 16/10/2014 tarihinde İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2014/221 sayılı dosyasında “Türk Patent Enstitisünde ... tescil numaralı “...” şekil ibareleri markaların hükümsüzlüğüne ve sicilden karar verilmesi" talep edildiğini, söz konusu her iki davanın arasında hukuki ve fili irtibat olması nedeniyle davaların birleştirilmesine karar verilerek yargılamanın İstanbul 2. FSHM 2013/182 E. Sayılı dosyası kapsamında devam edildiğini belirtmiş 1.000 TL Maddi , 50.000 TL Manevi olmak üzere toplam 51.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle tahsiline, davalı eyleminin masrafı kendisine ait olmak üzere ilgilere tebliği ve gazetede ilan ettirilmesine, dava sonucunda marka hakkına tecavüz oluşturan ürünlere el konularak mülkiyetinin davacıya tanınmasına, yargılama gideri ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahmil edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; “...” ibaresinin müvekkilce kullanılan mal ve hizmet sınıfları bakımından tanımlayıcı ve jenerik bir ibare olup, herkesin kullanımına açık olduğunu, davalı müvekkilinin “...” ibaresini faaliyet konusunu da oluşturan dokunmatik cep telefonları için kullandığını, “...” ibaresi kelime anlamı itibariyle “temas, dokunma” anlamına gelmekte, doğrudan bu anlamları işaret etmekte olduğunu, herkesin kullanımına açık ve kullanıldığı mal ve hizmetler bakımından tanımlayıcı olan, doğrudan ilgili mal ve hizmetlerin özelliklerine atıfta bulunan bir ibarenin tescil edilmeksizin de kullanılabileceğini, davacı tarafın özellikle telekomünikasyon ve akıllı cihaz sektöründe faaliyet gösteren herkes tarafından kullanılabilecek bir ibare olan “...” ibaresi üzerinde tekel oluşturma hakkı bulunmadığını, netice itibariyle kullanılan mal ve hizmetler bakımından herkesin kullanımına açık olan “ ...” ibaresinin kullanımı sebebiyle davalı müvekkile isnat edilebilecek herhangi bir markaya tecavüz ve haksız rekabet eyleminin söz konusu olmadığını, davacının itibarını zedeleyecek bir eylem söz konusu olmadığı gibi herhangi bir zararı da bulunmadığını, davanın reddine, yargılama giderleri, vekalet ücreti vs. tüm giderlerin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstanbul 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 21/10/2021 tarih ve 2017/662 Esas - 2021/314 Karar sayılı kararıyla; "... somut olayda davalı tarafın ... ibaresini cep telefonu ismi olarak internet sitesinde hükümsüzlük kararı sonrası da kullanmaya devam ettiği, izahı yapılan mevzuat kapsamında manevi tazminat şartlarının oluştuğuna kanaat getirilmiş, kullanım süresi (SMK sonrası dönem) ve ağırlığı dikkate alındığında takdiren 3000 TL üzerinden manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur. Tüm dosya kapsamı sunulan bilirkişi heyet raporları ve izahı yapılan mevzuat kapsamında kapsamında değerlendirildiğinde; davalının SMK öncesi döneme ilişkin kullanımlarının haksız kullanım olarak değerlendirilemeyeceği, SMK sonrası dönemde ise tescilli kullanım savunmasının dinlenilemeyeceği dikkate alınarak alınan mali rapor ve kullanım durumları gözetilmek suretiyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarının kısmen kabulüne " karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde; "Yerleşik Yargıtay uygulaması ve doktrinde kabul edildiği üzere, iyi niyetli olduğu iddiasında bulunan kişiye karşı, iyiniyetli olduğu konuya ilişkin olarak, dava açılması durumunda; kişi o ana kadar olan bilgisizliğini dava dilekçesini tebliğ aldığından itibaren devam ettirmiş olamayacağından, artık iyiniyetli olduğunu da ileri süremeyeceğini,Delil tespiti dilekçesi kendisine tebliğ edilen tarafın artık iyi niyet iddiasında bulunamayacağını, yine benzer şekilde kendisine ihtarname gönderilen, ileride açılacak olan davada haklı çıkması halinde geriye dönük tüm tazminat haklarının saklı tutulduğunun kendisine bildirilen tarafından da iyi niyetli olarak kabul mümkün olmadığını,Tarafımızca davalı hakkında açılan delil tespitinin ardından davalıya 21.12.2012 tarihinde ihtarname keşide edilerek kullanım durdurulması gerektiği ihtarı yapılmış, açılan davada mahkemece tedbiren davalının ürünlerine toplatma kararı verilmesine, "..." markası için yapılan tescil başvurusunun müvekkilin itirazı üzerine, müvekkilin sahibi olduğu marka ile karıştırılma ihtimali bulunduğundan reddedilmiş olmasına rağmen davalı eylemlerine kötü niyetli son vermediğini, İstanbul 2. FSHHM'nin 2013/182 E. 2015/100 K. sayılı kararıyla davalı adına tescilli ...+ ŞEKİL, ..., ... + markalarının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinlerine karar verildiğini, kararın gerekçesinde "davacının markasını tescil ettirdiği emtia bakımından davalı yan karşısında ... ibaresi üzerinde hak sahibi olduğu, ... ibaresinin davalı yanca markanın esas unsuru olarak kullanıldığı, e hem davacı hem de davalının markalarının tescil edildiği mal ve hizmetin aynı- benzer mahiyette olduğu" tespitlerine yer verildiğini,Davalı yanın gerek marka hakkına aykırı gerekse de haksız rekabet kurallarına aykırı olarak eylemleri gerçekleştirildiği tarihlerde yürürlükte olan 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK'nın "hükümsüzlüğe etkisi" başlıklı 44. maddesine göre markanın hükümsüzlüğüne dair verilen karar geçmişe etkili olduğunu; yine huzurdaki davanın ikame edildiği tarihte yürürlükte olan 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 27. Maddesine göre "markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde verilen kararın marka başvuru tarihinden itibaren etkili olacağı"nın düzenlendiğini, her iki yasal düzenlemede dikkate alındığında "hükümsüzlüğün geriye dönük olarak hüküm ve sonuç doğuracağını" Davalının tüm kullanımlarının da kötü niyetli olduğunu, zira müvekkilce davalıya hitaben gönderilen ihtarnameyle "tescilli ürün ve hizmetlere ilişkin hiç bir sınıfta hiç bir izin veya lisans kullanmaksızın eylemlere derhal son verilmesi aksi takdirde tazminat talebinde bulunulacağı"nın ihtar edildiğini, ardından delil tespiti yaptırıldığını, son çare olarak dava ikame edildiğini, Tarafımızca dava dilekçesinin konu kısmında hem marka hakkına tecavüz hem de haksız rekabetten dolayı tazminat talep edilmişse de, haksız rekabet yönünden değerlendirme yapılmadığını, 26.06.1966 tarihli ve 7/7 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterildiğini, bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermesi gerektiğini, mahkemece davacı müvekkil lehine 3.000,00 TL manevi tazminat hükmedilmiş olup mahkemece takdir olunan manevi tazminat miktarı oldukça düşük olduğunu." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; "Mahkemenin kısmen kabul kısmen ret kararını kaldırarak davanın tümden reddine karar verilmesi gerektiğini, "..." ibaresinin mal ve hizmet sınıfları bakımından tanımlayıcı, jenerik ve herkesin kullanımına açık olduğunu,Herkesin kullanımına açık olan bu ifadede davacı taraf da dahil olmak üzere kimsenin tekel kurma hakkı olmadığını, bu sebeple işbu ifadeyi kullanan müvekkile yöneltilen "markaya tecavüz ve haksız rekabet eylemi"nin kabulünün mümkün olmadığını,Davacı tarafın itibarının zedelendiği ve müşteri portföyünün azaldığı ve bu sebeplerle ekonomik zarara uğradığı yönündeki iddialarının kabul edilemeyeceğini, zira müvekkil ile davacının aynı kategoride olmadığını,Maddi ve manevi tazminat şartlarının oluşmadığını; kabul anlamına gelmemek üzere ve müvekkilin haksız ve mesnetsiz markayı kullanmadığını tekrar etmekle birlikte; hükümsüzlük kararı 2019 yılında kesinleşmiş olduğunda 2019 yılına kadar tescile dayalı savunmaya itibar edilmesi gerektiğini, mahkemece maddi ve manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulüne karar verildiğini, ancak tazminat şartlarının oluşmadığını, Müvekkil şirket tarafından haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz olarak değerlendirilebilecek; davacının itibarını zedeleyecek bir eylem olmadığından davacının herhangi bir zararının bulunmadığını, somut olayımızda müvekkilin kusuru olmadığı gibi davacının zararının da söz konusu olmadığını, Müvekkil lehine hükmedilen vekalet ücretinin hatalı olduğunu; davacının 26.05.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 2.367.946,40 TL'ye çıkarttığını, mahkemece talebin 38,14 TL'sinin kabulüne, 2.367.908,26 TL'sinin reddine karar verildiğini, bu nedenle davalı müvekkil lehine reddedilen 2.367.908,26TL üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini,Davacının 50.000TL manevi tazminat talep ettiğini, mahkemece 3.000 TL'nin kabulüne, 47.000 TL'nin reddine karar verildiğini, bu nedenle davalı müvekkil lehine 47.000 TL üzerinden hesaplanacak vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir.

GEREKÇE: Dava, marka haklarına tecavüz nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesi tarafından, "-Davacının maddi tazminat davasının KISMEN KABULÜ İLE, 2017 yılına yönelik olarak hesaplanmış olan 38,14 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenilmesine, Fazlaya ilişkin talebin reddine, -Davacının manevi tazminat davasının KISMEN KABULÜ İLE takdiren 3.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenilmesine, Fazlaya ilişkin talebin reddine." karar verilmiştir. Hüküm davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Mahkemece toplanan tüm deliller ve aldırılan bilirkişi raporları uyarınca; ... tescil nolu "..." ibareli markanın 09, 18, 35. sınıflarda emtiaları bakımından davacı adına 07/09/2010 tarihinde tescil edildiği, 06/09/2010 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle yenilendiği, İstanbul 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2018/182 Esas ve 15/05/2015 tarihli kararı ile "Davalı markalarından en eski koruma tarihi olan ... tescil numaralı markanın koruma tarihi ise 27.07.2012'den başladığı, ... ibaresi üzerinde davacının hak sahibi olduğu, MarkaKHK m.42 ve bağlantılı m.8/I-b hükmü uyarınca davalı adına tescil edilmiş markaların tescil edildiği bütün ürünler bakımından hükümsüzlüğüne." gerekçesi ile davalı adına tescil edilmiş olan ... ibareli markaların hükümsüz kılındığı, kararın Yargıtay denetiminden geçerek 23/01/2019 tarihinde kesinleştiği, davalının hükümsüzlük kararına rağmen ibareyi kullanmaya devam ettiği ve bu nedenle davacının marka hakkına tecavüzün somut olayda bulunduğu anlaşılmıştır. SMK öncesi davalının tescilli markasını kullanımının tescil hükümsüz kullanılmadığı müddetçe haksız kullanım olarak kabul edilmeyeceği, SMK yürürlüğü sonrası ise SMK 155.maddesi gereğince "Marka tesciline dayalı savunmalara itibar olunmayacak" olup bu noktada haksız kullanımın sözkonusu olacağı ve buna göre belirlenen maddi tazminatın mahkemece hüküm altına alınmasında ve somut olayın özelikleri, ibarenin kullanım şekli ve süresi, zararın niteliği dikkate alınarak takdir edilen manevi tazminat miktarında isabetsizlik yoktur. Davalı vekili her ne kadar "Maddi ve manevi tazminatın reddedilen kısımları yönünden nispi vekalet ücreti verilmesi gerektiğini" ileri sürmüş ise de; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 10.maddesindeki "(1) Maddi ve Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez." düzenlemesi gereğince somut olayda tazminat talebinin kısmen reddi halinde davalı yararına verilecek vekalet ücreti davacı yararına verilen vekalet ücretini geçemeyeceğinden, mahkemece buna uygun olarak takdir edilen vekalet ücretlerinde de usule aykırılık bulunmadığından; taraf vekillerinin istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Taraf vekillerinin istinaf taleplerinin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,2-Davacıdan alınması gereken 269,85 TL harçtan, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 189,15 TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davalıdan alınması gereken 269,85 TL harçtan, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 189,15 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına,5-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.20/12/2023