İstanbul BAM 16. HD 2022/1845 E. 2023/1631 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

16. HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

DOSYA NO: 2022/1845 Esas

KARAR NO: 2023/1631

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 19/02/2020

NUMARASI: 2019/1061E, 2020/134K.

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali

KARAR TARİHİ: 03/11/2023

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında ticari ilişki bulunduğunu, davalı işyerine günlük ihtiyacını karşılayacak şekilde personel yemeği verdiğini, borç ödenmeyince davalı hakkında ilamsız icra takibi başlatmak zorunda kaldıklarını, Gebze ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında icra takibi yaptıklarını, davalının takibi haksız ve kötü niyetli itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili beyan dilekçesinde; davacı iddiasının yerinde olmadığını, müvekkili şirketin personel yemek ihtiacının davacı tarafından karşıladığını, söz konusu yemek bedellerinin davacıya elden nakit olarak ödendiğini, müvekkil şirketin işyerini resmi olarak sonlandırmamışsa da fiili olarak 01.07.2014 yılından beri faaliyet göstermediğini, davacının, müvekkilinin eski adresindeki firmaya yemek servisini devam ettirdiğini ve müvekkiline söz konusu faturaları düzenlediklerini, faturalar incelendiğinde bu durumun ortaya çıkacağını, ne kendisinin ne bir personelinin sevk irsaliyelerinde imzası olmadığını, müvekkiline hiçbir teslimat yapılmadığını, asıl borcun ve fahiş faizin kabul edilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: İlk derece mahkemesinin 2015/640E, 2017/97 K sayılı ilamı ile davanın kabulüne karar verilmiş, davalının istinaf başvurusu üzerine Dairemizin 2017/2671 E, 2019/2176K sayılı ilamı ile; "''Davalıya tebligat yapılarak ticari kayıtlarını mahkemeye getirmesi istenmiş ise de davalı yanın mahkemenin yargı alanında ikamet etmediği için davalı yan kayıtlarının; ilgili tarafça bizzat getirileceği yönünde açık kabulü ve talebi yoksa bulunduğu yerde incelenmesi esas olacağına yönelik hükme rağmen davalı yan kayıtları için talimat yazılarak rapor alınmadan eksik inceleme ile ve ayrıca davalı yan cevap dilekçesinin geniş yorumlanarak, mal teslimi konusundaki muğlak durum açıklığa kavuşturulmadan karar verilmiş olması nedeni ile ilk derece mahkemesi kararının eksik inceleme ve deliller tam olarak toplanmadan verildiğinin kabulü gerektiğinden istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına ve dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerektiği" gerekçesi ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemiz kararına istinaden davalıya tebligat çıkarılmış ise de; davalı ticari kayıtlarını sunmamıştır.İlk derece mahkemesinin 19.02.2020 tarihli kararı ile ; "Netice itibari ile; dava dosyasında tek taraflı defter incelemesi yapılmış olup, davacının ticari defterinin incelenmesi sonucu davacının 8.010,56 TL alacaklı olduğu görülmüştür. Her ne kadar davalı taraf defterlerini ibrazdan kaçınmış ise de; münhasıran karşı tarafın ticari defterlerine de dayanılmadığı için davalının ticari defterlerini ibrazdan kaçınması davalı aleyhine yorumlanamayacaktır (Yargıtay 19. HD. 2018/5755 Karar sayılı ilamı). Kaldı ki davacı tarafın icra takibine konu ettiği irsaliyeli faturalarda teslim alan kısımları da boş olup, davacı tarafından yemin hakkı da kullanılmadığından BAM ilamı da nazara alınarak teslim hususu ispat edilemediğinden davanın reddine ..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; alacağın müvekkili defterinde kayıtlı olduğunun raporda tespit edildiğini, davalının ticari defter sunmadığını, mahkemece yemin hakkı hatırlatılmadan karar verildiğini, faturaların irsaliyeli fatura olduğunu, teslim alan kısmında imza bulunmuyor ise de davalının açık ikrarı olduğunu, 01.07.2014'e kadar ticari ilişkiyi ve buna bağlı mal teslimini kabul ettiğini, takibe konu faturaların 2013 yılına ait olduğunu, istinaf dilekçesinde ikrarın değiştirilmeye çalışıldığını, hizmet alınmadığının ileri sürülmediğini, ödeme iddiasında bulunduğunu ancak delil sunmadığını, belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE Dava, İİK 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. İŞ bu karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi HMK 355 md gereğince istinaf sebepleri ve kamu düzeni dikkate alınarak yapılmıştır. Mahkemece Dairemizin kaldırma kararına istinaden davalıya ihtarlı davetiye gönderilmiş ise de; davalı ticari defter ve kayıtlarını sunmamıştır. Davacının, münhasıran davalının defterlerine dayanmadığı, davalının beyanına göre takibe konu faturalara ilişkin yemek hizmeti alımının davalı yanca ikrar edildiğinden söz edilemeyeceği, davacı vekilinin 19.02.2020 tarihli duruşmada yemin hakkını kullanmayacaklarını açıkça beyan ettiği dikkate alındığında mahkemece davanın reddine karar verilmesinde usul ve esas yönünden hukuka aykırılık görülmemiş, davacının istinaf isteminin esastan reddi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 269,85-TL harçtan, peşin alınan 137,00-TL harcın mahsubu ile bakiye 132,85-TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, -Davalının gider avansından kullanıldığı anlaşılan 9-TL istinaf masrafının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.03/11/2023