İstanbul BAM 15. HD 2023/1860 E. 2024/440 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/1860

KARAR NO: 2024/440

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 16/03/2023

NUMARASI: 2021/806 Esas, 2023/287 Karar

DAVANIN KONUSU: Tapu İptali Ve Tescil

KARAR TARİHİ: 30/05/2024

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili, müvekkili ile davalı ... Yapı şirketi arasında düzenlenen 19/05/2015 tarihli taşeron sözleşmesi gereğince müvekkilinin ... Vadisi III. Faz projesinde doğalgaz altyapı ve parsel içi çelik doğalgaz tesisatlarının 3. ve 4. Etaplarının mekanik işlerinin tamamını anahtar teslimi olarak üstlendiğini, davalılardan ... Yapı şirketi ile müvekkili arasında düzenlenen 29/03/2017 tarihli ek protokol ile de mekanik işlerin de sözleşme kapsamına dahil edildiğini ve protokolde belirtilen işlerin %77'sinin barter karşılığında yapılacağı, müvekkiline bu kapsamda barter olarak ... Projesi 3. Etapta bulunan ve mülkiyeti ... Yapı'ya ait 316 nolu villanın barter olarak müvekkiline devredileceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin işi yapıp 15/11/2018 tarihli geçici kabul tutanağı ile teslim ettiğini, 29/03/2017 tarihli sözleşme ile ... nolu villanın 2.200.000,00 TL karşılığında müvekkiline satışının yapıldığını, müvekkilinin işi eksiksiz tamamlamasına rağmen davalı şirketin teslimi gereken Aralık 2017 tarihine kadar tapu devri yapmadığını, arsa sahiplerinin de müvekkiline karşı sorumlu olduğunu, projenin davalıların iş birliği ile yapıldığını belirterek, öncelikle dava konusu 316 nolu bağımsız bölümün tapu kaydı üzerine HMK'nın 389. Maddesi gereğince ihtiyati tedbir konulmasına ya da davalıdır şerhi işlenmesine, İstanbul ili, Büyükçekmece ilçesi, ... köyü, ... ada, ... parsel ... nolu bağımsız bölümün müvekkili adına tapuya tesciline, aksi takdirde müvekkilince ödenen bedelin güncelleştirilerek dava tarihinden itibaren en yüksek avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... San.ve Tic.AŞ vekili, müvekkili şirketin diğer davalı ... A.Ş. İle hasılat paylaşımı esasına dayalı 19/06/2014 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve sonrasında ek sözleşmeler imzaladığını, taraflar arasındaki sözleşmenin gelir paylaşımlı kat karşılığı inşaat sözleşmesi niteliğinde olduğundan adi ortaklık hükümlerinin uygulanması gerektiğini, müvekkili şirketin diğer davalı ... şirketi ile yaptığı sözleşmeler çerçevesinde kendisine verilen satış ve pazarlama yetkisi gereğince müvekkili şirketin ... ve ... nolu bağımsız bölümlerle ilgili olarak davacı ile gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi imzaladığını, taşınmazların tapusunun diğer davalıda olduğunu ve ... şirketi tarafından tapu devrinin yapılması gerektiğini belirterek, davanın müvekkili yönünden reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı ... A.Ş (birleşme sonrası ... A.Ş) vekili, davacı ile müvekkili şirket arasında tescil talebinde bulunmasına imkan verecek bir hukuki ilişki bulunmadığını, ... San.ve Tic.AŞ'nin taşınmazları müşterilerine tamamen kendi ad ve hesabına sattığını, temerrüde düşenin... Yapı San.ve Tic.AŞ olduğunu, müvkekili ile ... San.ve Tic.AŞ arasında bir adi ortaklık bulunmadığını, kâr ve zarar paylaşma ilişkisi olmadığını, ... San.ve Tic.AŞ'nin kendilerini temsil yetkisi bulunmadığını, davacı ile diğer davalı arasındaki satış vaadi sözleşmesinde müvekkilinin taraf olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, somut olayda davacı ile davalı ... Yapı San.ve Tic.AŞ arasında 29/03/2017 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinde 316 nolu taşınmazın villa olarak nitelendirildiği, satış bedelinin peşin 2.200.000,00 TL olduğu, bu haliyle sözleşme konusu taşınmazın villa konut olduğu, dava dilekçesinde taşınmazın ticari ya da mesleki amaçla satın alındığına dair beyan ve delil olmadığı, davacının tüketici olduğunun anlaşıldığı, uyuşmazlık konusunda Bakırköy Tüketici Mahkemelerinin yetkili olduğunun belirtildiği, TTK'da ticari şirketlerin tacir sayılacağının hükme bağlandığı, tacir niteliğindeki tüzel kişileri ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işlerin ticari işlerden sayılacağının TTK 19/1 maddesinde olduğu, ancak 6502 sayılı Kanun kapsamında tüketici gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabileceği, tüketicinin malı satın alma amacının bu kanun kapsamında önem kazandığı, ancak tapu kayıtları, taraflar arasındaki sözleşemeler ve dava dilekçesi dikkate alındığında konut olarak düzenlendiği, satın alma amacının konut olduğu, tapu kayıtlarının aleni olduğu, amacın sonradan değişmesinin kat mülkiyeti kanunu ve hükümleri, taşınmaza ilişkin abonelik konusundaki uyuşmazlıklarda özel olarak düzenlendiği, ayrıca 28 Kasım 2013 tarihli 6502 sayılı TTK yürürlük tarihleri dikkate alındığında Ticaret Kanunundan sonraki tarihleri taşıdığı, bu durumda davaya bakma görevinin tüketici mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine, dosyanın görevli Bakırköy Nöbetçi Tüketici Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir. Mahkeme kararı istinaf edilmiştir. Dairemiz 28.09.2021 tarih ve 2021/2547 esas 2021/1725 karar sayılı ilamı ile; "Davacı taşeron ile davalılardan yüklenici ... Yapı San.ve Tic.AŞ arasında düzenlenen 19/05/2015 tarihli sözleşme, 29/03/2017 tarihli ek protokol ve 28/03/2017 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile bilgilendirme metni bir arada değerlendirildiğinde, aralarındaki temel ilişkinin, TBK'nın 470. Maddesinde düzenlenen ve iş bedeli ödemesinin barter (iş yapımı karşılığında bedel olarak bağımsız bölüm verilmesi) şeklinde yapılması kararlaştırılan bir eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, taraflar arasında bir tüketici ilişkisi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davada tarafların tüzel kişi tacir oldukları ihtilafsızdır. Bu durumda, davaya ticaret mahkemesi olarak bakılıp, işin esası incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle görevsizlikle dosyanın Bakırköy Tüketici Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi hatalı olmuştur. " mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Mahkemece dairemiz kaldırma kararı sonrasında yapmış olduğu yargılama ile; ödeme tamamlandığı ve taraflarca kabul edildiği üzere taşınmaz teslim edilmiş durumda olduğu, davacının sözleşmeye göre tescil talebinde bulunma hakkı bulunduğunu, aksi halde davacının verdiği bedeli yasal hükümler doğrultusunda geri talep hakkı doğacağını, tapu kaydının diğer davalı üzerinde bulunduğunu, davalıların adi şirket konumunda olduklarını, TBK 620. Maddeye göre adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşme olduğu, şirketin kurulması için kişi, sözleşme, sermaye payı, ortak gaye, birlikte çalışma, şekil ve konu unsurlarının bir arada bulunması gerektiğini, davalılar arasındaki hukuki ilişki Kadıköy ... Noterliğinin 19.6.2014 tarih ve ... sayılı sözleşmesine Dayandığı, anılan sözleşme “ Düzenleme şeklinde gayrımenkul satış vaadi sözleşmesi” olduğu, sözleşmede taşınmaz sahibi hissesini diğer tarafa belirli koşullarla devretmeyi taahhüt etmekte olduğu, anılan hisseler belirli etaplarda diğer tarafa devredileceğini, davacının davalı yüklenici ... Şirketinden taşınmaz aldığı, bedelini ödediği, yeri teslim aldığı ve ferağ icbar koşullarının bulunduğu ve TMK 'nın 2. Maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı uyarınca sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesinin hukuka aykırı olacağı, davalılar arasında hasılat paylaşımı esasına dayalı konut yapım ve satımı konusunda adi ortaklık kurulduğu anlaşıldığı, davalılar arasında akdedilen sözleşmenin nitelik itibariyle, karma nitelikte gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi olduğu, gelir paylaşımına dayalı inşaat sözleşmesi, yüklenicinin, sözleşmede belirlenen yapı eserini meydana getirme ve bu suretle bağımsız bölümlerin satışına aracılık etme borçlarını üstlendiği, buna karşılık arsa sahibinin, arsası üzerinde inşa edilecek bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satmayı vaat ettiği ve inşa edilen bağımsız bölümlerin satılmasıyla elde edilecek geliri yükleniciyle paylaşmayı borçlandığı sözleşme olduğu, sözleşmenin 2.2. Maddesinin 2. Paragrafında, '' müşterilerden yapılacak tahsilatlardan satmayı vadedene virman edilecek hasılat payı toplamı''nda bahsedilmiş olması, sözleşmenin esasında bir gelir paylaşımı sözleşmesi olduğunu açıkça göstermekte olduğu, Adi ortaklıkta iştirak halinde mülkiyet hükümleri söz konusu olduğunu, ortaklar dışa karşı da müşterek ve müteselsilen sorumlu olduklarından davacının tapu iptali ve tescili talebinin haklı ve yerinde olduğunu kabul ederek, dava konusu İstanbul İli, B.Çekmece İlçesi, ... Mahallesi, ... Mevkiide kayıtlı, ... Ada, ... Parsel, tip ... villa niteliğindeki, ... nolu bağımsız bölümlü taşınmazın davalı ... A.Ş adına olan tapusunun iptali ile temlik alan ... adına tapuya kayıt ve tesciline, tescil yönünden her iki davalınında müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının tespitine karar vermiştir. Mahkeme kararı taraflarca istinaf edilmemesi zerine 23.05.2023 tarihinde kesinleşmiştir. Davalı vekili tarafından 03.05.2023 tarihli tavzih dilekçesi sunulmuştur. Mahkeme 19.07.2023 tarihli tavzih kararı ile; " Mahkememizin 16/03/2023 tarih ve 2021/806 Esas Esas, 2023/287 Karar sayılı kararının hüküm fıkrasının 3. Maddesinin; "2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli ‭430.353‬,00 TL harçtan peşin alınan ve tamamlanan toplam 107.950,50 TL harcın mahsubu ile eksik ‭322.402,5‬0 TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye irad kaydına," şeklinde tavzihine," karar vermiştir. İşbu tavzih kararına yönelik istinaf talebinde bulunulmadığı anlaşılmaktadır. Davacı vekili tarafından 26.07.2023 tarihli tavzih dilekçesi mahkemeye sunulmuştur. Mahkeme 06.10.2023 tarihli tavzih kararı ile; " Mahkememizin 16/03/2023 tarih, 2021/806 esas, 2023/287 karar sayılı ilamının hüküm fıkrasının 4. Maddesinin; "Davacı tarafından yapılan 5.521,55 TL posta masrafı ile 37.570,50 TL peşin harç+ 70.380,00 TL tamamlama harcı+ 44,40 TL başvuru harcı + 6,40 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 113.522,85 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, " şeklinde tavzihine, Mahkememizin 16/03/2023 tarih, 2021/806 esas, 2023/287 karar sayılı ilamının hüküm fıkrasının 6. Maddesinin; Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 323.000,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine," şeklinde tavzihine, Tavzih kararının mahkememiz kararının eki sayılmasına, " karar vermiştir. Hükmün tavzihi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 305. maddesinde; “(1) Hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir. (2) Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.” şeklinde düzenlemiştir. Tavzih, kelime anlamı itibariyle açıklama, aydınlatma anlamına gelmekte olup değişiklik, ekleme yada çıkarma kavramlarını içermemektedir. Hâkim, karar verdikten sonra kanun yollarına başvurulup bozulmadığı sürece kendiliğinden veya tarafların talebi olsa dahi kararını değiştiremez. Bu kural, ilk derece mahkemeleri kadar üst derece mahkemeleri için de geçerlidir. Ancak istisnai hâllerde hüküm açık değil ise veya hüküm fıkraları birbirine aykırı ise ya da uygulanmasında tereddütler oluşturacak nitelikte ise bu hâlde belli koşullarda hüküm tavzih edilebilir. Öğretide tam bir fikir birliği içerisinde kabul edildiği üzere tavzih yolu ile ancak hükümdeki kapalılık, açık olmayan hâl, tereddüt ya da çelişki ortadan kaldırılabilir. Ancak tavzihle hükümde belirtilen haklar ve borçlar sınırlandırılamayacağı gibi genişletilemez ve değiştirilemez. Bu noktada mahkeme daha önce unutulan bir hususu hükme ekleyemez veya hükümden çıkaramaz. Tavzihin amacı hükmü değiştirmek, unutulan bir hususu hükme eklemek veya hükümde taraf olan birini taraf konumundan çıkarmak ya da hükümde taraf olmayan birini taraf konumuna sokmak değildir. Tavzihin amacı, hükmü açıklamak, icrasındaki tereddüdü gidermek veya birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa bu aykırılığı gidermektir. Tavzih talebinde bulunmak için belli bir süre öngörülmemiştir. HMK'nın 305. maddesinin 1. fıkrasında belirtildiği üzere “hükmün icrası tamamlanıncaya kadar” hükmün tavzihini istemek mümkündür. Tavzih kural olarak sadece hüküm fıkrası hakkında olur; hükmün gerekçesinin açıklanması için tavzih yoluna başvurulamaz. Ancak hüküm fıkrası ile gerekçe arasında bir çelişme (tenakuz) varsa, bu çelişkinin giderilmesi için tavzih yoluna başvurulabilir (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt III, s. 5275). Tavzih talebi haklı ise, mahkeme hükmündeki bu kapalılık, açık olmayan hâl, tereddüt ya da çelişkiyi ortadan kaldırır. Ancak tavzihle hükümde belirtilen haklar ve borçlar sınırlandırılamayacağı gibi genişletilemez ve değiştirilemez (HMK, m. 305/2). Bu çerçevede hükmün tavzihine karar veren mahkeme, daha önce unuttuğu bir hususu hükme ekleyemez ya da hükmünü düzeltemez. Zira tavzihin amacı, hükümdeki hatanın düzeltilmesi ya da eksik kalan, unutulan talepler hakkında karar verilmesi değildir. Tavzih kararı nihâi bir karar olduğundan kanun yollarına başvurulması mümkündür. Somut olayda; davacı vekilinin talebi doğrultusunda mahkemece hükmü tavzih etmiştir. Mahkemece yargılama giderleri ve avukatlık ücreti davalılardan tahsiline yönelik hükmünü tavzih ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir. HMK 305/2 hükmü gereğince, taraflara tanınan haklar veya borçlar tavzih yoluyla sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez. Mahkemece 06.10.2023 tarihli karar ile hüküm sonucunun tavzihen düzeltilmiş olup, HMK 305/2 hükmünde taraflara tanınan haklar veya borçlar tavzih yoluyla değiştirilemeyeceği açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, yargılama gideri ile avukatlık vekalet ücreti konusunda tavzih ile müştereken ve müteselsilen tahsiline yönelik mahkemece yazılı olduğu şekilde tavzih yapılması hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/03/2023 tarih, 2021/806 Esas, 2023/287 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 30/05/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.