İstanbul BAM 15. HD 2023/1542 E. 2024/425 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/1542

KARAR NO: 2024/425

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 24/05/2023

NUMARASI: 2021/744 Esas, 2023/511 Karar

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali

KARAR TARİHİ: 30/05/2024

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali, karşı dava ise, bakiye alacağın tahsili talebine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kabul nedeniyle kabulüne dair verilen karara karşı davacı-karşı davalı yanca istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı-karşı davalı vekili, davadışı ... unvanlı şirketin Düzce'de yer alan fabrikasına "epoksi zemin kaplama" yaptırmak istediğini, bu nedenle de dava dışı ... Ltd. Şti. ile anlaştığını, dava dışı ... şirketinin ise zemin kaplamada kullanılacak olan malzemelerin tedariki için dava dışı ... A.Ş. ile anlaştığını, müvekkili şirketin ise, Kocaeli'nin Gebze ilçesinde yer alan ve boya gibi kimyevi ürünlerin imalatını yapan bir şirket olduğunu, dava dışı ... şirketinin epoksi zemin kaplama işinde kullanılacak olan boyaların üretimini gerçekleştirdiğini, şirketler arası iş dağılımında, dava dışı ... A.Ş.'nin iş sahibi, dava dışı ... Ltd. Şti.'nin uygulayıcı, dava dışı ... A.Ş.'nin dağıtıcı, müvekkili ... A.Ş.'nin boya üreticisi şeklinde olduğunu, ancak müvekkilinin işyerinde bir çökme meydana geldiğini ve üretim faaliyetlerinin geçici bir süre zorunlu olarak durdurulduğunu, bu nedenle de boyaların son parti üretiminin gerçekleştirilemediğini, müvekkilinin boyaların üretimi hususunda vermiş olduğu sözü tutmak ve işi süresinde tamamlayabilmek için ilgili boyaların son parti üretimini yapması için davalı ... şirketiyle anlaştığını, kaplama yapılan zeminin davalı tarafça da incelenerek kendilerinden aynı tonda üretim yapılmasının istendiğini, ne var ki davalının boyaları 01/03/2021 tarihinde teslim etmesi gerekirken zamanında teslim etmediğini, bu nedenle de müvekkilinin zor durumda kaldığını, hatta müvekkili şirket yetkilisi ..., davalı şirket yetkilisi ... defalarca aradığını, telefonlarına cevap vermemesi üzerine whatsapp uygulaması üzerinden birçok mesaj dahi gönderdiğini, aradan birkaç gün geçtikten sonra davalının, söz konusu boyaların üretimini tamamladığını ve boyaların dağıtıcı firmaya teslimatının gecikmeli de olsa sağlandığını, ancak boyama yapıldıktan sonra boyaların istenilenden farklı bir renkte üretildiğinin bu nedenle de zeminde renk ve ton farklılıkları olduğunun anlaşıldığını, bu durumun whatsapp uygulaması üzerinden davalı şirket yetkilisine derhal bildirildiğini, fotoğraflar çekilerek zemindeki ton farklılıklarının davalı şirket yetkilisi tarafından görülmesinin sağlandığını, davalı tarafın boyaların kurumasının beklenmesi gerektiğini, birkaç gün geçtikten sonra rengin tam olarak oturacağını ve zemindeki ton farklılıklarının ortadan kalkacağını bildirdiğini, davalı tarafça söylenenin olmadığını, boyalar kurumasına rağmen oluşan ton farklılıklarının kaybolmadığını, bu durumun ise ral 7035 olarak üretilmesi gereken boyanın ral 7044 olarak üretilmesinden kaynakladığının anlaşıldığını, iş sahibi olan ... Şirketinin bu durumdan uygulayıcı ... şirketini sorumlu tuttuğunu, zeminin doğru renkte tekrar boyanmasını istediğini, bu nedenle dava dışı ... firmasının, dava dışı ... (... ) firmasından yeni bir boya almak zorunda kaldığını, bunun için de KDV dahil 96.866,77 TL ödeme yaptığını, ... şirketinin, ekstradan yapmış olduğu bu masrafı dağıtıcı firmaya yansıttığını, bu nedenle de ... firmasına KDV dahil 96.866,20 TL reklamasyon faturası kestiğini, dağıtıcı ... şirketinin de bu zararı boyaların üretiminden sorumlu olan müvekkili şirkete yansıttığını, bu nedenle de müvekkili şirkete KDV dahil 96.866,77 TL hatalı ürün tazmin bedeli faturası kestiğini, müvekkilinin de kendi hatasından kaynaklanmayan bu zararın faturasını ödemek zorunda kaldığını, davalının kusuru nedeniyle KDV dahil 96.866,77 TL ödeme yapan müvekkilinin, bu zararın tazmini için davalı firmaya hatalı ürün tazmin bedeli adı altında KDV dahil 96.866,77 TL bedelli fatura kestiğini, davalının ise müvekkili tarafından kesilen bu faturaya hiçbir itirazda bulunmadığını, 13/04/2021 tarihinde kabul ettiğini, davalının bu fatura bedelini ödememesi üzerine ise davalı şirket hakkında İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasıyla icra takibinin başlatıldığını, davalı tarafın itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu iddia ederek; davalının Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında başlattıkları icra takibine yaptığı haksız ve yersiz itirazın kısmen iptali ile icra takibinin 96.866,77 TL üzerinden devamına, takibe haksız ve kötü niyetle itiraz eden davalı borçlunun %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı borçluya yükletilmesine karar verilmesini karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı karşı davacı vekili tarafından cevap ile birlikte karşı dava açılarak cevap ve karşı dava dilekçesinde , davacı-karşı davalının, müvekkili şirketten 02/03/2021 tarih, ... no.lu ve 03/03/2021 Tarih, ... no.lu sevk irsaliyeleri ile satın ve teslim alarak, bizzat görüp, incelemek suretiyle epoksi zemin kaplama işinde kullandıkları boyanın, sipariş ettikleri üründen farklı renk tonunda olduğundan bahisle 96.866,77 TL zarara uğradıklarını iddia ederek zararın tazmini için açtıkları icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talep ettiklerini, davacı-karşı davalının ayıba dayalı hak ve alacak iddiasında bulunmasının mümkün olmadığını, davacı-karşı davalının, müvekkili şirketten 02/03/2021 tarih, ... numaralı ve 03/03/2021 tarih, ... numaralı sevk irsaliyeleri ile teslim aldığı boyaları, bizzat görüp inceledikten ve epoksi zemin kaplama işinde kullanmasının ardından, TTK' nun 23/c maddesine uygun herhangi bir ayıplı mal ihbarı yapmadığı ve mal iadesinde bulunmadığı halde, müvekkili şirketten habersiz bir şekilde 07/04/2021 tarih, ... numaralı, 96.866,77 TL miktarlı faturayı düzenleyerek elektronik tebligat yolu ile müvekkili şirkete gönderdiğini, müvekkili şirket muhasebecisinin faturanın içeriğine dikkat etmeden 13/04/2021 tarihinde aldığını, ancak faturanın karşılığında herhangi bir mal iade edilmediğini, bir mal satılmadığını, üretilmediğini, bir iş görülmediğini veya bir menfaat sağlanmamış olması nedeni ile hiç bir dayanağı olmayan faturayı işleme almadığını, müvekkili şirket yetkililerinin 03/05/2021 tarihinde faturanın varlığından haberdar olduğunu ve yasal düzenlemelere aykırı, haksız ve kötü niyetli olarak düzenlenen faturayı Büyükçekmece ...Noterliği'nin 04/05/2021 tarih, ... yevmiye numaralı işlemi ile davacı-karşı davalı şirkete iade ettiklerini, bu nedenlerle de davacı-karşı davalı şirketin TTK'nun 21. Maddesine aykırı olarak düzenlediği faturanın yasal bir dayanağı olmayıp, fatura alacağına dayanarak hak ve alacak talep edebilmelerinin mümkün olmadığını, davacı-karşı davalı vekilinin dava dilekçesinin 3.maddesinde belirtildiği üzere, müvekkili şirketle aynı iştigal konusunda faaliyet gösteren, boya vs kimyevi ürünlerin imalatını ve pazarlamasını yapan davacı-karşı davalı şirket adına müvekkili şirkete gelen ... isimli şahsın, “yüklü miktarda gri tonda boya almak istediğini” bildirerek numune istediğini, müvekkili şirket yetkilisinin üretimlerinde bulunan ... boya ürününden kendisine numune verdiğini, 1 gün sonra 25.02.2021 tarihinde müvekkili şirkete gelen ... 3.000 kg ... boya siparişi verdiğini ve peşinat olarak da 03/07/2021 vade tarihli 45.000 TL miktarlı çeki teslim ettiğini, verilen sipariş üzerine müvekkili şirketin stoklarındaki ham madde ile üretime başladığını, aynı zamanda da sürekli alım yaptığı firmaya ham madde siparişi verdiğini, ham madde tedarikçisi firmanın, “dolardaki ani kur değişiklikleri nedeni ile ham madde tedariki yapamayacaklarını” bildirmesi üzerine stoklarındaki ham madde ile 1.375 kg boyanın üretimini yaptığını, davacı-karşı davalının getirerek teslim ettiği ... amblemli kovalara doldurarak 02/03/2021 tarihli ... no.lu sevk irsaliyesi ile teslim ettiğini, teslim ettiği mallara ilişkin, mal hizmet adı: ... ve miktarı 1.375 kg olarak belirtilmiş olan 03/03/2021 tarihli, ... nolu, 43.320,75 TL miktarlı faturayı düzenleyerek davacı-karşı davalıya tebliğ ettiğini, müvekkili şirket yetkilisinin tüm çabasına rağmen ham madde tedariki sağlayamamasından doğan imkansızlığı açıklamaya çalışmış ise de, davacı-Karşı davalı yetkilisinin bu durumu kabullenmeyerek, bedelleri müvekkili şirket tarafından ödenmek üzere boya üretiminde kullanılan epoxy resin ve sertleştirici ham maddelerini bizzat tedarik ederek müvekkili şirkete getirdiğini, boyanın üretim aşamasında müvekkili şirkette beklediğini ve üretim tamamlanınca yine getirdikleri kovalara yüklenen 1.625 kg ... boyayı 03/03/2021 tarihli ... nolu sevk irsaliyesi ile teslim alarak gittiğini, müvekkili şirketin bu mal teslimatına ilişkin mal hizmet adı: ... ve miktarı 1.625 kg olarak belirtilmiş olan 05/03/2021 tarihli, ... nolu, 51.197,25 TL faturayı düzenleyerek davacı karşı davalıya tebliğ ettiğini, davacı-karşı davalı şirketin müvekkili şirketten aldığı 94.518 TL tutarındaki mallar ile ilgili düzenlenen 03/03/2021 tarihli, 43.320,75 TL miktarlı faturada vade tarihi 03/03/2021 ve 05/03/2021 tarihi, 51.197,25 TL miktarlı faturada vade tarihi 05/03/2021 olarak belirtilmiş olmasına rağmen, toplam 94.518 TL borcu karşılığında; 25/02/2021 tarihinde 03/07/2021 tarihli, 45.000 TL miktarlı çek, 26/02/2021 tarihinde banka havalesi ile 15.000 TL nakit, 03/03/2021 tarihinde teslim aldığı boya üretiminde kullanılmak üzere müvekkili şirkete getirdikleri epoxy resin ham maddesi için düzenledikleri 06/03/2021 tarihli, ... nolu, 15.796,40 TL miktarlı fatura bedeli olmak üzere, toplamda 75.796,40 TL ödeme yaptığını, bakiye kalan 18.721,60 TL borçlarını ise defalarca uyarılmasına rağmen, bu güne kadar ödemekten imtina ettiğini savunarak; davanın reddi gerektiğini, davacı karşı davalının müvekkili şirketten satın ve teslim aldığı, inceleyerek kabul edip kullandığı boya malzemesinin karşılığında 05/03/2021 vade tarihinde ödemesi gereken bedelden bakiye kalan 18.721,60-TL borcunu tüm uyarılara rağmen bugüne kadar ödemediğini, dava dilekçesinde de belirtildiği üzere, Davacı-Karşı Davalı Şirketin müvekkili şirketle aynı iştigal konusunda ticaret yapması, boya üretip, pazarlaması ve boya konusunda profesyonel bilgi sahibi olması nedeni ile müvekkili şirketten satın ve teslim alarak kullandıkları boyanın renginde veya kalitesinde yanılmaları veya gördükleri anda kendilerine farklı renkte veya ayıplı mal teslim edilip, edilmediğini anlayamamaları, ya da kendilerine sipariş verdikleri maldan farklı bir mal teslim edildiğini anlayamamalarının imkansız olduğunu, müvekkili şirkete sipariş verirken ral 7035 değil, numune olarak aldıkları ... boyayı inceleyip, kabul ederek sipariş vermiş olan Davacı-Karşı Davalı şirket yetkililerinin, hem siparişlerine uygun olarak üretilen, 02/03/2021 tarihinde ... nolu sevk irsaliyesi ile teslim alarak, hemen kullandıkları mallar için düzenlenen 03/03/2021 tarihli, ... nolu faturada mal hizmet adı; ... olarak net bir şekilde belirtilmiş olması, hem de siparişlerine uygun ve bedeli müvekkili şirket tarafından karşılanmak üzere kendilerinin tedarik ettikleri ham maddeler kullanılarak, üstelik de üretim sırasında kendilerinin gözetimi altında üretilen, 03/03/2021 tarihinde 009063 nolu sevk irsaliyesi ile teslim alarak hemen kullandıkları mallar için düzenlenen 05/03/2021 tarihli, ... nolu faturada mal hizmet adı; ... olarak net bir şekilde belirtilmiş olması nedeni ile boya malzemesinde yanıltılmış ve aldatılmış olmalarının mümkün olmadığını, davacı tarafın toplamda 3.000 kg olarak teslim aldıkları boya ürünlerinin tamamını görerek ve kabul ederek kullandıkları halde, 6102 sayılı TTK’nun “Ticari Satış ve Mal Değişimi” başlıklı 23/c Madde çerçevesinde ve süresinde her hangi bir ayıp ihbarı yapmadıklarını, malı teslim almaları ve kullanmalarından 35 gün kadar sonra müvekkili şirkete hiç bir haber vermeden ve her hangi bir mal iadesi yapmadan 07/04/2021 tarih, ... numaralı, 96.866,77 TL miktarlı faturayı düzenleyerek elektronik tebligat yolu ile müvekkili şirkete gönderdiklerini savunarak ve iddia ederek; TTK’nun “Ticari Satış ve Mal Değişimi” başlıklı 23.Maddesine uygun ve yasal süresi içerisinde ayıp ihbarı yapılmamış olmasına rağmen, TTK'nun 21.maddesine aykırı şekilde düzenlenen faturaya dayanılarak açılan icra takip dosyasına sundukları itirazımızın iptali talebi ile açılan davanın reddi ile Davacı-Karşı Davalının %20 kötü niyet tazminatı ödemesine, karşı davalarının kabulü ile Davacı -Karşı Davalının müvekkili şirketten satın ve teslim aldığı, inceleyerek kabul edip kullandığı mallar için müvekkili şirket tarafından düzenlenerek taraflarına teslim edilen; 03/03/2021 tarihli, ... nolu, 43.320,75 TL miktarlı, 03/03/2021 vade tarihli, 05/03/2021 tarihli, ... nolu, 51.197,25 TL miktarlı, 05/03/2021 vade tarihli faturalardan doğan ve halen ödenmemiş olan 18.721,60 TL bakiye borcun 05/03/2021 vade tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte Davacı-Karşı Davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece 24/05/2023 tarihli karar ile, taraflar arasında boya alım satımından kaynaklı ticari ilişki bulunduğu, bu ilişki kapsamında davacı karşı davalı tarafından satın alınan boyanın taraflar arasındaki anlaşmaya aykırı olarak istenilen özellikte olmaması nedeniyle zarara uğradıkları iddiası ile düzenlenen 07/04/2021 tarihli ... nolu "Hatalı Ürün Tazmini" açıklamalı toplamda 96,866,77-TL tutarlı faturadan kaynaklı alacaklı olduğu iddia edilerek davalı karşı davacı hakkında icra takibine girişildiği, davalı karşı davacı tarafça borca, faiz ve ferilerine itiraz edilmesi üzerine işbu itirazın iptali istemli davanın açıldığı, davalının taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davacı şirketten 03/03/2021 ve 05/03/2021 tarihli faturalardan kaynaklı 18.721,60-TL bakiye alacaklı olduğu iddiası ile karşı dava dilekçesi ile alacak talebinde bulunduğu; taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ile 85 ve HMK'nun 222'nci maddeleri uyarınca tarafların ticari defter ve belgeleri ile ayıp iddiasına dayalı olarak dava konusu boya numuneleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, 25/11/2022 havale tarihli bilirkişi kök ve 10/05/2023 havale tarihli bilirkişi ek raporlarında taraf şirketlerin 2021 yılı ticari defterlerinin lehlerine delil niteliğinin bulunduğu, taraflara ait ticari defterlerin karşılaştırılması neticesinde; takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 78.145,17-TL alacağının bulunduğu, davalının ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davalının davacıdan 18.721,60-TL alacağının bulunduğu, TTK madde 23/c kapsamında gözden geçirme ve ihbar külfetinin süresinde yapıldığına ilişkin bir evraka rastlanılmadığı, dolayısıyla ayıptan doğan sorumluluğun şekil şartlarının somut olayda mevcut olmadığı, davacının takip dayanağı yapmış olduğu faturadan kaynaklı alacaklı olduğu hususunun davacının ispatına muhtaç olduğu, karşı dava yönünden karşı davacının dava tarihi itibariyle karşı davalıdan 18.721,60-TL cari alacağının bulunduğu, davalı karşı davacının takip tarihinden önce davacı karşı davalıya bir ödeme ihtarının bulunmadığı gibi taraflar arasında vadenin belirlendiği bir sözleşmede bulunmadığından davalı karşı davacının dava tarihi itibariyle işlemiş faiz yönünden alacağının bulunmadığı, boyanın istenilen özellikte ve kalitede olup olmadığının akredite bir laboratuvarda yapılmış analiz sonucu doğrultusunda ortaya konulması gerektiği hususlarının tespit edildiği; bilirkişi raporundaki tespit de dikkate alınmak suretiyle dosyanın İstanbul Teknik Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesine gönderilerek davaya konu boya numuneleri üzerinde inceleme yapılmasına karar verildiği, yapılan incelemeler sonucunda düzenlenen 22/02/2023 tarihli bilirkişi raporunda analiz için gönderilen boya örneğinin iki bileşenli epoksi reçine cinsi boya olduğu, bu tipteki boyalarda bir bileşen renk ve kaplama özelliğine sahipken diğer bileşenin kuruma ve sertleşmeyi sağladığı, böylece boyayı uygulanan yüzeye sabitlediği, dosyadaki irsaliye ve faturalardan da boyanın iki bileşenli (22 L'lik ambalajlarda boya ile 3 L'lik ambalajlarda sertleştirici bileşenleri) olarak satın alındığının görüldüğü, örneklerin gözle yapılan muayenesinde gri oldukları gözlenmekle beraber istenen tonda olup olmadıklarına karar verebilmek için yapılması gereken analizlerde boyaların yüzeyde kuruması gerektiği, davalıya verilen sipariş ve teslimatta renk tonu ve RAL eşdeğeri ile ilgili herhangi bir ifadeye rastlanmadığı, dolayısıyla bu nedenle ürünün ayıplı olduğu iddiasının yerinde olup olmadığı hakkında yorum yapmanın mümkün olmadığı hususlarının tespit edildiği anlaşılmakla; dosya kapsamına göre, taraf şirketlerin ticari defterlerindeki kayıtlar, ticari ilişkiye konu ürünler hep birlikte göz önünde bulundurulduğunda denetime uygun ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporları dikkate alınarak; dosyadaki irsaliye ve faturalardan taraflar arasında satıma konu boyanın davacı karşı davalı tarafça iddia edildiği gibi ... olarak üretilmesi yönünde anlaşma yapıldığını gösterir bir delilin dosya içerisinde bulunmadığı, boyanın ayıplı olarak üretildiğine ilişkin bir tespitin yapılamadığı, kaldı ki TTK 23/1-c maddesi gereğince satılanın ayıplı olduğunun kabul edilmesi halinde dahi süresinde ayıp ihbarında bulunulmaması nedeniyle satıcı davalının sorumluluğuna başvurulamayacağı, karşı davanın ise davacı karşı davalı tarafça ön inceleme duruşmasından önce kabulü dikkate alınarak asıl davanın reddine, karşı davanın kabul doğrultusunda kabulü ile 18.721,60-TL'nin (karşı) dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davacı-karşı davalı vekili istinaf dilekçesiyle, 09/05/2023 tarihli bilirkişi ek raporunun taraflarına 11/05/2023 tarihinde tebliğe çıkartıldığını, elektronik tebligat yönetmeliğinin 9/6 maddesi gereğince de 16/05/2023 tarihinde tebliğ edilmiş sayılacağını, mahkeme 24/05/2023 tarihli celsesinde bilirkişi raporuna 2 haftalık yasal itiraz süremiz dolmadan davamızın reddine karar verdiğini, mahkemenin, bilirkişi raporuna itiraz süremizin dolmasını beklemeden bir karar vermiş olmasının HMK'nın 27.maddesinde, Anayasanın ise 36.maddesinde koruma altına alınan hukuki dinlenilme hakkının bir ihlali niteliğinde olduğunu, ilk derece mahkemesi kararı usuli yönden hatalı olduğunu, dava konusu olan uyuşmazlığın, davalının ... yerine ... boya üretmesinden kaynaklanan zararın giderilmesi talepli bir itirazın iptali davası olduğunu, bu zararın tazmini için davalı tarafa bir reklamasyon faturası kesilmiş, davalı ise faturaya süresinde itiraz etmemesine rağmen bunun tahsili için başlatılan icra takibine itiraz edildiğini, davalının iddiası ise sipariş verilen boyanın ... değil, ... olduğu yönünde olduğunu, boya tonları dünya çapında "ral" kodlarıyla anıldığını, ral 7035 kodu uluslararası piyasada kullanılan bir tabir olmasına karşın piyasada isoweir zeepson gri adında hiçbir tabir bulunmadığını, hem davacının hem de davalı şirketin boya üretimi yapan şirketler olduğunu, dolayısıyla sıradan vatandaşlar için ilk bakışta 'gri' olarak tanımlanan renklerin boya üreticileri için tek bir rengi ifade etmediğini, uluslararası kabul görmüş standart bir renk yönetimi sistemi olan RAL renk skalasında 7000'den başlayıp 7047'ye kadar devam eden 48 farklı gri tonu bulunmadığını, dolayısıyla her iki tarafın da piyasada 'gri' adında bir boya üretilemeyeceğini gayet iyi bildiğini, davalının iddiasına göre davacının dünyanın hiçbir yerinde bulunmayan, bilinmeyen ve üretimi olmayan bir boyayı sipariş ettiğini, davalının, davacıdan piyasada bulunmayan bir rengin üretilmesini istediğini öne sürdüğüne göre hayatın olağan akışına aykırı beyanda bulunması sebebiyle ispat yükü kendisine düştüğünü, ancak davalının müvekkilin ... renk boyadan sipariş verdiğini ispat edemediğini, ayıptan doğan zarar nedeniyle müvekkil şirket tarafından davalı tarafa reklamasyon faturası kesildiğini, davalı taraf ise faturayı tebliğ aldığını beyan ettiği 13/04/2021 tarihinden itibaren 8 gün içinde faturaya itiraz etmediğini ve faturayı kabul ettiğini, tarafların belirli bir renkte ve tonda boya üretimi konusunda anlaştıklarını, davacının davalı ... Boya şirketinden hazır halde bulunan boyalardan satın almadığından taraflar arasında bir satış sözleşmesi değil, bir eser sözleşmesi olduğunu, davacının sözleşme gereği yükümlülüğünü yerine getirdiğini, dava dilekçesinin 2 nolu ekinde yer verilen Whatsapp görüntü ve konuşma kayıtlarında görüleceği üzere; zeminin boyandığı gün haberdar edildiğini, ayıba ve zemindeki ton farklılıklarına ilişkin fotoğrafların davalı şirket yetkilisine iletilerek zemindeki ton farklılıklarının davalı şirket yetkilisi tarafından görülmesinin sağlandığını, yerel mahkemece davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık Türk Borçlar Kanunun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.Davacı vekili dava dilekçesinde , davadışı ... unvanlı şirketin Düzce'de yer alan fabrikasına "epoksi zemin kaplama" yaptırmak istediğini, bu nedenle de dava dışı ... Ltd. Şti. ile anlaştığını, dava dışı ... şirketinin ise zemin kaplamada kullanılacak olan malzemelerin tedariki için dava dışı ... A.Ş. ile anlaştığını, müvekkili şirketin ise, Kocaeli'nin Gebze ilçesinde yer alan ve boya gibi kimyevi ürünlerin imalatını yapan bir şirket olduğunu, dava dışı ... şirketinin epoksi zemin kaplama işinde kullanılacak olan boyaların üretimini gerçekleştirdiğini, şirketler arası iş dağılımında, dava dışı ... A.Ş.'nin iş sahibi, dava dışı ... Ltd. Şti.'nin uygulayıcı, dava dışı ... A.Ş.'nin dağıtıcı, müvekkili ... A.Ş.'nin boya üreticisi şeklinde olduğunu, son parti üretiminin gerçekleştirilemediğini, müvekkilinin boyaların üretimi hususunda vermiş olduğu sözü tutmak ve işi süresinde tamamlayabilmek için ilgili boyaların son parti üretimini yapması için davalı ... Boya şirketiyle anlaştığını, kaplama yapılan zeminin davalı tarafça da incelenerek kendilerinden aynı tonda üretim yapılmasının istendiğini, teslimatının gecikmeli de olsa sağlandığını, ancak boyama yapıldıktan sonra boyaların istenilenden farklı bir renkte üretildiğinin bu nedenle de zeminde renk ve ton farklılıkları olduğunun anlaşıldığını, iş sahibi olan ... Şirketinin bu durumdan uygulayıcı ... şirketini sorumlu tuttuğunu, zeminin doğru renkte tekrar boyanmasını istediğini, bu nedenle dava dışı ... firmasının, dava dışı ... ( ...) firmasından yeni bir boya almak zorunda kaldığını, bunun için de KDV dahil 96.866,77 TL ödeme yaptığını, ... şirketinin, ekstradan yapmış olduğu bu masrafı dağıtıcı firmaya yansıttığını, bu nedenle de Eksper Yalıtım firmasına KDV dahil 96.866,20 TL reklamasyon faturası kestiğini, dağıtıcı ... şirketinin de bu zararı boyaların üretiminden sorumlu olan müvekkili şirkete yansıttığını, bu nedenle de müvekkili şirkete KDV dahil 96.866,77 TL hatalı ürün tazmin bedeli faturası kestiğini, müvekkilinin de kendi hatasından kaynaklanmayan bu zararın faturasını ödemek zorunda kaldığını, davalının kusuru nedeniyle KDV dahil 96.866,77 TL ödeme yapan müvekkilinin, bu zararın tazmini için davalı firmaya hatalı ürün tazmin bedeli adı altında KDV dahil 96.866,77 TL bedelli fatura keserek , icra takibi ile talep etmiştir. Davalı - karşı davacı ayıp ihbarının süresi içinde belirlenen şekilde yapılmadığını , fatura karşılığı olarak mal iade edilmediğini açılan davanın reddini ve karşı davasında ise davacı - karşı davalının satın alıp kullandığı boya malzemesinin karşılığında 05/03/2021 vade tarihli ödemesi gereken bedelden bakiye kalan 18.721,60-TL. borcunu ödemediği ve bu bedelin tahsilini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince , davacı karşı davalı tarafça iddia edildiği gibi ... olarak üretilmesi yönünde anlaşma yapıldığını gösterir bir delilin dosya içerisinde bulunmadığı, boyanın ayıplı olarak üretildiğine ilişkin bir tespitin yapılamadığı, kaldı ki TTK 23/1-c maddesi gereğince satılanın ayıplı olduğunun kabul edilmesi halinde dahi süresinde ayıp ihbarında bulunulmaması nedeniyle satıcı davalının sorumluluğuna başvurulamayacağı, karşı davanın ise davacı karşı davalı tarafça ön inceleme duruşmasından önce kabulü dikkate alınarak asıl davanın reddine, karşı davanın kabul doğrultusunda kabulü ile 18.721,60-TL'nin (karşı) dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davacı karşı davalı vekilince 09/05/2023 tarihli ek bilirkişi raporunun 11/05/2023 tarihinde tebliğe çıkarıldığını , 16/05/2023 tarihinde tebliğ edildiğini , iki haftalık yasal itiraz süresi dolmadan 24/05/2023 tarihinde karar verildiğini belirterek istinaf etmiştir. Duruşmada davacı -karşı davalı rapora karşı sözlü beyanda bulunmuş olup , bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunmak için sürenin bitiminin beklenmesini de talep etmemiştir. Bu sebeple davacı-karşı davalının bu istinaf sebebi yerinde değildir.Somut olayda taraflar arasında yazılı sözleşme yoktur. İki tarafın kabulünde olan eser sözleşmesine dayalı boya üretimi işi vardır. Davacı , davalı karşı davacının ayıplı boya ürettiğini , ton farkı olduğunu ,7035 renk tonu yerine 7044 renk tonunu ürettiğini bu sebeple iade faturası düzenleyerek alacak talep etmiştir. 23/11/2022 tarihli heyet bilirkişisi raporunda boyanın istenen nitelikte ve kalitede olup olmadığının akredite bir laboratuvardan alınan raporla ortaya konması gerektiğini , teknik incelemeyle tespit edilebildiğini , boyanın ayıplı olup olmadığı ayıplı ise ayıbın niteliğine ilişkin bir tespit ve değerlendirme yapılamadığını , davalı defterine göre davalının 18.721,60-TL. davacıdan alacaklı olduğunu , ayıp ihbarına dair dosyada belge olmadığını , davacının alacaklı olduğunun ispata muhtaç olduğunu belirtmiştir.22/02/2023 tarihli bilirkişi raporunda , davalıya verilen sipariş ve teslimatta renk tonu ve ral eşdeğeri ile ilgili her hangi bir ifadeye rastlanmadığını , ... boya ifadesinden üretilen boyanın ral standardındaki karşılığının anlaşılamadığını , boyanın rengi gri olmakla beraber istenen tonda olup olmadığını belirlemek siparişteki fatura ve irsaliye ile mümkün olmadığını , taraflar arasındaki anlaşma veya sözleşme içeriğinde ral kodunun belirtilip belirtilmediğinin bilinmediğini , bu nedenle ürünün ayıplı olduğu iddiasının yerinde olup olmadığı hakkında yorum yapmanın mümkün olmadığını belirtilmiştir.Kanunda aksine özel bir düzenleme olmadıkça taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. (TMK6) Diğer bir ifadeyle iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükü altındadır. (HMK 190) Bu temel kurallarında sonucu olarak herkes iddiasını ispatla yükümlüdür. Bu ilkeler ışığında , sözleşmede anlaşılan renk tonu ve ayıbın varlığı iş sahibi tarafından ispatlanmalıdır. Ayıbın varlığını kanıtlama yükümlülüğü , ayıbın niteliğini kanıtlamayı da kapsar. Davacı tarafça ayıpla ilgili bir tespit , bilirkişi incelemesi de yaptırılmamıştır. Dosya kapsamından alınan raporlardan ve toplanan delillerden , davacının ayıbın varlığını ispatladığının kabulü mümkün değildir. Karşı dava açısından , davacı karşı davalı vekili cevap layihasıyla karşı davayı kabul etmiştir. İlk derece mahkemesinin vermiş olduğu karar hukuka ve usule uygundur. Davacı - Karşı Davalının istinaf sebepleri yerinde değildir.Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/05/2023 tarih ve 2021/744 Esas, 2023/511 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından peşin alınan 269,80 TL'nin mahsubu ile bakiye 157,80 TL istinaf karar harcının davacı-karşı davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davacı-karşı davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 30/05/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.