İstanbul BAM 15. HD 2023/1130 E. 2023/1455 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/1130

KARAR NO: 2023/1455

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 27/02/2023

NUMARASI: 2020/739 Esas, 2023/158 Karar

DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali

KARAR TARİHİ: 20/12/2023

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye hakediş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkin olup; mahkemece, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine dair verilen karara karşı taraflarca istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili, davalı şirket aleyhine eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye hakediş alacağına ilişkin faturaya dayalı olarak Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, davalının 06/05/2017 havale tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu ileri sürerek, davalının itirazının iptaline, takibin devamına ve asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacı tarafın dava dilekçesinde belirttiği uyuşmazlığın iki taşeron sözleşmesinden kaynaklandığını, 26/07/2013 tarihli taşeron sözleşmesinin davacı ile müvekkilinin arasında yapıldığını, fakat 13/08/2013 tarihli taşeron sözleşmesinin davacı ile ... İnşaat & ... İş Ortaklığı arasında yapıldığını, sözleşmelerde anlaşmazlıkların çözümlenmesi için İstanbul mahkemelerinin ve icra müdürlüklerinin yetkili kılındığını, davacı tarafın sözleşmedeki teminat hükümlerini yok saydığını, bu nedenle hesap mutabakatlarına itiraz edilmediğinden bahisle borcun ikrar edildiği iddiasının yerinde olmadığını, kendileri tarafından davacıya gönderilen hesap mutabakatlarına davacı tarafından itiraz edilmediğini, bu mutabakatlar sonrasında davacının eksik ve ayıplı imalatları tamamlamadığını, davacının takip başlatmakta kötü niyetli olduğunu belirterek, davanın reddine ve müvekkili lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davacı ile borçlu müteahhit arasında taşeron sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye göre müteahhitliğin ... İnşaat ile ... şirketinin oluşturduğu bir adi ortaklık tarafından üstlenildiği, adi ortaklığın tüzel kişiliğinin olmaması nedeniyle alacaklı veya borçlu olduğunda adi ortaklığı oluşturan tüm ortakların birlikte muhatap alınması gerektiği, davacının takipte borçlu olarak davalıyı gösterdiği, ancak adi ortaklığın borcunu talep etmesine rağmen adi ortaklığın tüm ortaklarını takipte borçlu olarak göstermediği, bu nedenle ortada usulüne uygun yapılmış bir takip bulunmadığı, itirazın iptali davasının ön koşulunun usulüne uygun yapılmış bir takip ve bu takibe yine usulüne uygun yapılmış bir itirazın bulunması gerektiği, usulüne uygun yapılmış bir takip bulunmaması nedeniyle davanın ön koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, davanın konusunun para alacağı olduğunu, bu nedenle adi ortaklardan sadece biri hakkında takip başlatılmasının usule uygun olduğunu, TBK.nun 638. maddesi uyarınca adi ortakların, ortaklığın borçlarından müteselsilen sorumlu olduklarını ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde, Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/452 Esas sayılı dava dosyasında yapılan yargılamada yetkisizlik kararı verildiğini, mahkemece HMK m.332 uyarınca yetkisiz mahkemede yapılan yargılama giderlerine hükmedilmesi ve yetkisiz mahkemede görülen dava için de avukatlık ücreti takdir edilmesi gerektiğini ileri sürerek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Dairemizin 09/11/2020 tarih ve 2018/1616 esas, 2020/1223 karar sayılı kararında, taraf ehliyeti, bir davada taraf olabilme yeteneğini ifade ermekte olup medeni (maddi) hukuktaki medeni haklardan yararlanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olarak anlaşılması gerektiği, buna göre; medeni haklardan yararlanma ehliyeti bulunan her gerçek ya da tüzel kişinin davada taraf ehliyetine sahip olduğu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklığın taraf ehliyeti bulunmadığı, bu nedenle, adî ortaklığa ilişkin davalarda, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerektiği, adî ortaklık tarafından açılacak davaların iştirak halinde mülkiyet hükümleri gereği bütün ortaklar tarafından birlikte açılması gerektiği, adî ortaklığa karşı açılacak davalar yönünden ise; ikili bir ayrım yapmak gerektiği, davanın konusu paradan başka bir şey ise davanın (mecburi dava arkadaşı olan) bütün ortaklara karşı birlikte açılması gerekirken, davanın konusu para ise; ortaklar bu borçtan müteselsil sorumlu (ihtiyari dava arkadaşı) olduklarından, ortaklardan biri, bazıları yada tümüne karşı dava açılabileceği, (Yargıtay 15.H.D. 31/05/2016 tarihli 2016/2586-3097 sayılı kararı) buna göre somut olayda, davacının dava dışı ... adi ortaklığının ortaklarından biri olan davalı hakkında icra takibi başlatarak dava açtığı, davanın konusu para alacağına ilişkin olup adî ortakların her birinin müteselsil sorumluluğu esas olduğundan adî ortaklardan sadece birisi aleyhine takip yapılmasında ve davanın açılmış olmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, bu nedenle mahkemece işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Mahkemece Dairemizin kaldırma kararı sonrasında tarafların ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınan 12/04/2022 tarihli kök rapor ile, taraflar arasında 13/08/2013 tarihli Karabük ili Safranbolu ilçesi'nde yer alan 506 adet konut ve Per adet 24 derslikli ilk okul, cami, ticaret merkezi ile altyapı ve çevre düzenlemesi inşaatı ile davalı tarafından yapılan Karabük ili ... Mah. ... adet konutun ve 24 derslikli ilköğretim okulunun bodrum katlarının su yalıtımı, bakım ve onarımının yapılmasına ilişkin malzeme ve elektrik tesisatı işlerine ilişkin sözleşme yapıldığı, sözleşmenin 4. Maddesine göre işin başlangıç tarihi 15/08/2013, bitiş tarihi 23/12/2014 süresi 503 gün, madde 7 de de götürü bedeli 1.619.000,00 TL+KDV olan sözleşme yapıldığı, ödemelere ilişkin 9. Maddede % 7 hakedişten kesinti yapılacağı, bu kesintinin % 50'sinin geçici kabul onaylandıktan sonra kalan % 50'sinin ise kesin kabulün onaylanması ile birlikte taşerona verilmesinin kararlaştırıldığı, taraflar arasında kararlaştırılan 26/07/2013 tarihli sözleşmede ise Ankara ili Altındağ ilçesi ... Etap ... adet konut vöe 4 adet dükkanın inşaatı ile altyapı ve çevre düzenlenmesi, malzemeleri elektrik tesisatı işlerinin üstlenildiğini, 01/08/2023 başlangıç tarihli 31/12/2014 bitiş tarihli 519 gün süreli ve 1.200.000,00+KDV tutarlı sözleşmenin hakedişten kesilecek % 7 teminatın % 50 sinin geçici kabul onaylandıktan sonra % 50 sinin de kesin kabul onaylandıktan sonra ödeneceğinin kararlaştırıldığını, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında alacak borç ilişkisine ilişkin 31/12/2016 tarih itibarı ile cari hesaptan kaynaklı mutabık oldukları takip tarihi olan 23/03/2017 tarihi itibarı ile davacının dava dışı ... İnşaat ... iş ortaklığı firmasından 54.428.04 TL alacaklı olduğu, davalı ... İnşaat Taahhüt ve Turz san Tic Ltd Şti den 18.213,44 TL alacaklı olduğu, takip tarihi ile dava tarihi arasında işlemiş faizinde 877,67 TL olduğu yönünde görüş bildirilmiş olup, 23/11/2022 tarihli ek raporda da itirazları incelenmiş ancak kök rapora ilişkin bir değişiklik olmadığı yönünde kanaat bildirdikleri, eksik ve ayıplı işlere ilişkin ise genel bir iş listesi bulunduğu, somut bir metraj ve miktar belirtilmediği, üçüncü kişilere tamamlattırıldığına dair dosyada bir belge bulunmadığı, bu hususun davacı tarafça ispatlanamadığı, dava dışı iş ortaklığının kaşe ve imzası ile gönderilen mutabakat mektubundaki alacaklar üzerinden davanın kısmen kabulü ile davalı borçlu şirketin Bakırköy ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin toplam 72.641,48 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin reddine, hükmolunan alacağın % 20'si oranında hesaplanan 14.528,29 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, eksik ve ayıplı işlere ilişkin beyanları da dahil mahkemenin herhangi bir inceleme yapmadığını, buna ilişkin Bakırköy ... Noterliğinin 06/02/2017 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile eksik ve ayıplı işlerin belirtildiğini, bu işlerin davacı tarafça yapılmaması üzerine kendilerince giderildiğini, buna ilişkin 3. Şahıs firmaların düzenledikleri faturaların olduğunu, ancak bunların incelenmediğini, sözleşmenin 7/2 maddesine göre eksiksiz ve tam teslim ettiğini, takasa konu alacakları münazaalı olsa da davada incelenmesi gerektiğini, sözleşmeye göre geçici ve kesin kabul eksikliklerini tamamlamayan davacının alacağına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, ayrıca karardaki harç yargılama gideri ve vekalet ücretinin tarifelere uygun olmadığını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir.Davacı taşeron ile davalı yüklenici şirket arasında 26/07/2013 tarihinde Altındağ ilçesinde yapılacak konut ve dükkan imalatı ile ilgili olarak; yine davacı taşeron ile davalının ortağı olduğu ... İş Ortaklığı arasında 13/08/2013 tarihinde Safranbolu ilçesinde yapılacak okul imalatı ile iki farklı taşeron sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı şirket tarafından davalı şirket hakkında Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında 78.565,08 TL asıl 1.123,59 TL işlemiş faiz alacağının tahsili amacıyla genel haciz yolu ile icra takibi başlatılmıştır. Mahkemece serbest mali müşavir ve inşaat mühendisi bilirkişiden oluşan heyetten alınan kök ve ek rapora göre dava dışı iş ortaklığının mahkemece hüküm altına alınan alacağa ilişkin 28/01/2016 tarihli mutabakat düzenlediği, düzenlenen mutabakat içeriğinde yer alan alacağın varlığını kabul ettiği, eksik ve ayıplı işlere ilişkin dosyada herhangi bir delil bulunmadığı, davacının eksik ve ayıplı işlere ilişkin davalıya gönderdiği Bakırköy ... Noterliğinin 06/02/2017 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesinde eksik ve ayıplı işleri liste halinde bildirildiği, tamamlanmasının istendiği, tamamlanmaması halinde bakiye teminata yansıtılacağının ihtar edildiği, kesin kabulün yapılmadığı, ancak davalı ile davacının 31/12/2016 tarihi itibarı ile ticari defterlerinde mutabık oldukları ve dava dışı iş ortaklığının düzenlediği mutabakata göre davacının 31/12/2016 tarihi itibarı ile 54.428,04 TL alacağı olduğunun kabul edildiği, ayrıca davalı şirketten de 18.213,44 TL alacağı olduğuna dair mutabakat bulunduğu, davacının toplamda 72.641,48 TL alacaklı olduğu tespit edilmiş ve mahkemece hüküm altına alınmıştır. Dosya kapsamı ve hükme esas alınan bilirkişi raporu karar vermeye elverişli olup, davalının istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/02/2023 tarih ve 2020/739 Esas, 2023/158 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Alınması gereken 4.962,14 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 2.900 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.062,14 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 20/12/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.