İstanbul BAM 15. HD 2023/1606 E. 2023/1446 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/1606

KARAR NO: 2023/1446

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 18/05/2023

NUMARASI: 2022/263 Esas, 2023/362 Karar

DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali

KARAR TARİHİ: 19/12/2023

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Davacı vekili, müvekkilinin taraflar arasında imzalanan 24/01/2014 tarihli Dekorasyon Sözleşmesi gereğince davalının yapımını üstlendiği ... adlı otelin, 13. kat, ... nolu dairesinin iç dekorasyonunu 90 gün içinde yapıp, davalıya teslim etme işini üstlendiğini, sözleşmenin 3.1 maddesinde iş bedelinin 435.000,00 TL olarak kararlaştırıldığını, müvekkilinin sözleşme kapsamında işi süresi içinde eksiksiz olarak bitirip davalıya teslim ettiğini, davalı yanca müvekkiline 243.550,00 TL ödendiğini, bakiye 191.450,00 TL iş bedelinin ödenmemesi üzerine müvekkili yanca davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek titirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan 24/01/2014 tarihli "Dekorasyon Sözleşmesi" gereğince davacı yanca üstlenilen işin anahtar teslimi olacağının belirlendiğini, davacı tarafından işin belirlenen sürede bitirilmediği gibi, teslim edilen işte sözleşme ve eki teknik şartnameye aykırı birçok imalat bulunduğunu, tespit edilen eksik ve ayıplı işlerin davacı yana bildirilmesine rağmen eksik ve ayıpların giderilmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece 02/11/2017 tarihli karar ile; davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 191.450,00 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, fazla istemin reddine,191.450,00 TL'ye takip tarihinden itibaren takip koşullarında avans faizi yürütülmesine, şartları oluşmadığından davacının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekilince istinaf talebinde bulunulmuş, Dairemizin 08/10/2019 tarih, 2018/357 Esas, 2019/1223 Karar sayılı kararı ile, mahkemece karara dayanak alınan 20/09/2016 tarihli bilirkişi kök raporu ile 28/06/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda tespit edilen 7 maddelik listedeki ayıpların açık-gizli ayıp olup olmadığı ayrımının yapılmadığı ve mahkemece de bu ayrımın yapılıp yapılmadığının denetlenmediği, sözleşmenin 5.5.maddesinde belirlenen 45 günlük sürenin gizli ayıp yönünden geçerli olmadığı hususunun mahkemece değerlendirilmediği, bu nedenle kararın isabetsiz olduğu belirtilerek, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki ayıpların açık-gizli ayıp olup olmadığı konusunda denetime elverişli ek rapor aldırılması ve sözleşmenin 5.5.maddesinin gizli ayıplar yönünden geçerli olmadığı hususlarının değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararı kaldırılmıştır. Mahkemece yeni esas sayılı davada 03/06/2021 tarihli karar ile; davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul ...İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takibine yaptığı itirazın 142.200,00 TL (191.450,00 TL - 49.250,00 TL -ihbar edilmiş olan- = 142.200,00 TL) asıl alacak yönünden iptaline, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine ve davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuş, Dairemizin 09/03/2022 tarih, 2022/75 Esas ve 2022/476 Karar sayılı kararı ile, ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığının her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabileceği belirtilerek mahkemece, davalı yanın işin ayıplı ifa edildiği yolundaki iddiası ile ilgili delillerinin değerlendirilmesi ve tanık dinletme talebinin kabulüne karar verilerek, ayıp ihbarının makul sürede yapılıp yapılmadığı hususu üzerinde durularak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararı kaldırılmıştır. Mahkemece yeni esas sayısına kaydedilen davada 18/05/2023 tarihli karar ile, Dairemizin kaldırma kararı sonrası dinlenen davalı tanığı ... beyanı nazara alındığında, davacı yüklenici tarafa teslim sırasında ihbar edildiği anlaşılan f, g, ğ, h, t, v maddelerinde belirtilen açık ayıpların da daha sonra davacı tarafından giderildiği/tamamlandığı, dolayısıyla dava konusu taşınmazın dekorasyon işlerinde bulunan ayıpların tamamının, teslim sırasında davalı tarafça fark/tespit edilebilecek açık ayıplar olması ile birlikte yukarıda sıralanan açık ayıplardan f, g, ğ, h, t, v maddeleri dışındaki maddelerde yer alan açık ayıpların davanın tarafları arasında düzenlenen Teslim Tutanağı ekinde bulunan ayıp listesinde yer almaması ve bu nedenle teslim sırasında davacı yüklenici tarafa ihbar edilmemiş olması ile TBK'nın 474/1.maddesi gereğince iş sahibinin ayıplı eseri kabul etmiş sayılacağı, yukarıda sıralanan açık ayıplardan madde f, g, ğ, h, t, v maddelerindeki ayıpların ise davalı tanığı ...'ın beyanına itibar edilerek daha sonra davacı tarafça tamamlandığı kanaatine varıldığı, alacağın likit olmayıp yargılamayı gerektirdiği, kötü niyet tazminatı talebinin de yasal koşulları oluşmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takibine yaptığı itirazın 191.450,00 TL asıl alacak yönünden iptaline, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, davalının kötü niyet tazminatı talebinin yasal koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiştir. Davalı vekili 24/07/2023 tarihli istinaf dilekçesiyle, müvekkili hakkında istinafa konu bir önceki yerel mahkeme kararı olan 03/06/2021 tarihli karardan daha aleyhe bir karar verilemeyeceğini, kaldırma kararı sonrası 06/10/2022 tarihli duruşmada dinlenen tanık ...'ın ifadelerinin davalı müvekkili aleyhine herhangi husus içermeyip tanık tarafından davacı tarafın sözleşmeye aykırı hareket ettiğinin, işlerin zamanında ve eksiksiz teslim edilmemiş olduğunun çok açık bir şekilde ifadede edildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava ve ihtilaf konusuna ilişkin tüm ayıpların açık ayıp olduğunun belirtildiğini ve bu ayıplardan davalı adına ... tarafından imzalı teslim tutanağı esas alınarak ve burada belirtilen eksik ve ayıplı işler için ihbar yapılmış olduğu kabul edilerek, eksik ve ayıplı iş hesap ve değerlendirmesi yapılmış ise de davanın başından bu yana istikrarlı bir şekilde beyan ettikleri üzere ...'in davalı şirket adına iş teslim almaya ve kabul etmeye yetkilendirilmiş ve bu konuda ehil bir kişi olmadığını, taraflar arasında işlerin eksik ve ayıplı olarak ifa edildiği noktasında Aralık 2014 tarihinde görüşmeler ve dolayısıyla gerekli bildirim-ihbarların yapıldığını, hatta bu eksiklik ve ayıplara yönelik olarak ... tarafından liste halinde, ...'e mail ile ayrıca ve detaylıca açıklama yapıldığını, sözleşmeye aykırı olarak eksik ve ayıplı ifa durumunun davacının kabulünde de olduğunu, fakat bunların miktarı noktasında anlaşmazlık yaşandığını, ayrıca davacı tarafından tanzim edilen dava ve dayanağı takip konusu fatura tarihinin 01/12/2014 tarihli olduğunu, dolayısıyla davacı tarafından tanzimli faturadan dava ve ihtilaf konusu işlerin her halükarda sözleşmeye uygun zamanda teslim edilmediğinin belli olduğunu, bilirkişi heyetinin ayıp gider bedellerini belirlerken baz aldığı rakamların neye göre belirlendiğinin de somut ve denetime elverişli verilere dayalı olmadığını, bu rakamların da ayrıca oldukça düşük belirlendiğini, dava konusu icra takip dosyasında davacı-alacaklı görünen tarafından istenilen faiz yıllık % 11.75 şeklinde sabit avans faizi ve dava konusu taleplerde bundan farklı değil iken hükümde takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte devamına denilmek suretiyle icra infaz aşamasında değişen oranlarda ve dolayısıyla %11.75 oranından daha fazla bir faiz işletilmesine sebebiyet verecek ve talebi aşar şekilde karar verilmiş olmasının da doğru olmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir.Taraflar arasında 24/01/2014 tarihli "Dekorasyon Sözleşmesi" başlıklı sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davacı taşeron sıfatıyla, davalının yapımını üstlendiği ... adlı otelin, 13. Kat, ... nolu dairesinin iç dekorasyonunu yapma işini üstlenmiştir. Sözleşmenin "Sözleşmenin Bedeli" başlığı adı altında 3.1.maddesinde; işin bedeli mahallinde yapılan ön keşif ve bu sözleşmeye ek ürün ve fiyat listesi gereğince KDV dahil 435.000,00 TL olarak belirlenmiş, 4.4.maddesi gereğince; davacı sözleşme ve ekleriyle üstlendiği işi, dekorasyon mahallinin kendisine teslim edildiği tarihten itibaren 90 iş günü içinde bitirip teslim etmeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Yine taraflar arasında imzalanan 24/01/2014 tarihli dekorasyon sözleşmesi "Ek Hükümler" başlıklı belgede; bu protokolün taraflar arasında 24/01/2014 tarihinde akdedilen iç dekorasyon sözleşmesinin bir eki olduğu uygulama projesinin kral dairesi konsepti baz alınarak oluşturulacağı ve iş bedelinin son ödeme tarihinin 10/05/2014 olarak belirlendiği görülmektedir. Davaya konu dekorasyon işlerinin ... verine vekili ... tarafından teslim tutanağı imzalanarak teslim alındığı, ... tarafından imzalanan tarihsiz teslim tutanağı ekinde, yine bu kişi ve davacı yüklenici şirketin proje uygulayıcısı olduğu anlaşılan ...'ın imzası bulunan 7 maddeden oluşan el yazılı listede; “1) salon tavan saten ve boya yeniden yapılacağı, 2) küçük yatak odası tavan derzinin giderilmesi gerektiği, 3)banyolardaki hatalı mermer işçiliklerinin düzeltileceği, 4) misafir banyosu mermer tezgahında çatlak bulunduğu, 5) salonda tv ünitesi mermerinde çatlak bulunduğu, 6) misafir banyosu kapısının kasasının yerine oturmadığı, 7) mutfak havalandırma lambalarının yanmadığı" şeklinde eksik ve ayıplı işler 7 madde halinde sıralandığı görülmüştür. Dairemizin kaldırma kararından önce inşaat mühendisi ... ve hukukçu ... tarafından 02/09/2016 tarihinde dava konusu ... nolu bağımsız bölümde yerinde yapılan incelemelerde tespit edilen ayıpların mahiyetleri ve bu ayıpların taraflar arasında düzenlenen teslim tutanağı ekindeki 7 maddelik listede bulunup bulunmadığı konusunda Dairemizin kaldırma kararından sonra aynı kurula mimar ...'ın eklenmesi ile hazırlanan 05/01/2021 tarihli bilirkişi kurul ek raporda; dava konusu taşınmazın dekorasyon işlerinde bulunan ayıpların tamamının, teslim sırasında davalı tarafça fark/tespit edilebilecek açık ayıplar olduğu, davalı vekilince dosyaya sunulan 03/02/2016 tarihli faturanın davalının savunması ile uyumlu olduğu, ancak bu faturaya konu açık ayıbın taraflar arasında düzenlenen teslim tutanağı eki 7 maddelik ayıp listesinde yer almadığı, dolayısıyla davacı tarafa ihbar edilmediği, davanın tarafları arasında imzalanan sözleşmenin 5.5. maddesinde belirtildiği şekilde davaya konu dekorasyon işlerinin ... yerine vekili ... tarafından teslim tutanağı imzalanarak teslim alındığı, bu teslim tutanağının ekinde, yine ... ve davacı yüklenici şirketin proje uygulayıcısı olduğu anlaşılan ... adlı kişinin imzası ile kullanımı imkansız kılmayan/önemli ölçüde etkilemeyen ayıpların bir liste halinde sıralanmış olduğu, raporda sıralanan açık ayıplardan f, g, ğ, h, t, v maddelerinde belirtilenlerin davanın tarafları arasında düzenlenen teslim tutanağı ekinde yeralan ayıp listesinde belirtilerek davacı yüklenici tarafa ihbar edilmiş olduğu, diğer maddelerde yeralan açık ayıpların ise davanın tarafları arasında düzenlenen teslim tutanağı ekinde bulunan ayıp listesinde yeralmadıkları ve bu nedenle teslim sırasında davacı yüklenici tarafa ihbar edilmemiş oldukları, davacı yüklenici tarafa teslim sırasında ihbar edildiği anlaşılan f, g, ğ, h, t, v maddelerinde belirtilen açık ayıpların 15/10/2015 dava tarihi itibariyle giderim bedelleri toplamının 49.250,00 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda yukarıda açıklanan e-mail yazışmalarını yapan davalı tanığı mimar ... 06/10/2022 tarihli duruşmadaki beyanında; işin teslimi sırasında tespit ettiği eksik ve ayıpları liste haline getirdiğini, bu liste ve kontrol işini 2014 yılının Aralık ayının başında gerçekleştirdiğini, hazırladığı listeyi ve tespit ettiği eksik ve ayıpları mail yoluyla davacı şirket çalışanı ...'e gönderdiğini, davacı şirket tarafından eksik ve ayıpların giderilmemesi üzerine bu eksik ve ayıpları dava dışı başka bir şirkete yaptırdığını, bu esnada da bir takım ayıpları fark ettiklerini, dava dışı şirketi 2015 yılının Ocak ayının ikinci yarısında devreye sokmak zorunda kaldığını, ayıplı işlerin; ısıtma-soğutma sisteminin çalışmaması, aydınlatma/elektrik hatlarının bağlanmaması, tavanda hiçbir işlemin yapılmaması, televizyonun arkasında yer alan mermerde çok büyük bir yırtığın olması, prizlerin çok arkada kalması, mutfak tezgahının malzemesinin hatalı olması olduğunu, ayrıca kral dairesinin sözlü olarak anlaşıldığı kalitede malzeme kullanılmadan dekore edildiğini, davanın dayanağı olan ve yedi (7) kalemden oluşan basit, ufak eksikliklerin davacı şirket tarafından tamamlandığını belirtmiş, mahkemece bu tanık beyanı hükme esas alınmıştır. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olayda mahkemece, 03/06/2021 tarihli karara her iki tarafça istinaf başvurusunda bulunulduğundan verilen kararın davalı yana müktesep bir hak sağlamayacağı, işin davalı iş sahibine tesliminin ardından davalı iş sahibi tarafından yapılan işin ayıplı olduğuna ilişkin her hangi bir tespit yaptırılmadığı, ancak davalı iş sahibince davacı şirket yetkilisine ayıpların giderilmesine ilişkin e-mail gönderildiği, bu e-maillerde davalı şirketin mimarı tarafından davacı şirket yetkilisine yapılan işteki eksiklikler ve ayıpların iletildiği, 05/01/2021 tarihli bilirkişi kurul ek raporunda dava konusu taşınmazın dekorasyon işlerinde bulunan ayıpların tamamının, teslim sırasında davalı tarafça fark/tespit edilebilecek açık ayıplar olduğunun belirlendiği, davalı vekilince dosyaya sunulan 03/02/2016 tarihli faturanın davalının savunması ile uyumlu olduğu, ancak bu faturaya konu açık ayıbın taraflar arasında düzenlenen tarihsiz teslim tutanağı eki 7 maddelik ayıp listesinde yer almadığı, dolayısıyla davacı tarafa ihbar edilmediği, bu açık ayıpların 06/01/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda f, g, ğ, h, t, v maddelerinde sıralandığı, sıralanan açık ayıpların dava tarihi itibariyle giderim bedeli toplamının 49.250,00 TL olarak hesaplandığı, ancak Dairemizin kaldırma kararından sonra dinlenen davalı tanığı ...'ın yeminli beyanından, sıralanan bu açık ayıpların daha sonra davacı tarafından giderildiği/tamamlandığının anlaşıldığı, bu nedenle bu açık ayıpların süresinde ihbar edilip edilmediğinin tespitine gerek bulunmadığı, dolayısıyla 06/01/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda bu açık ayıpların giderilmesi için hesaplanan 49.250,00 TL ayıp bedelinin davacı yanın iş bedeli alacağı olarak belirlenen 191.450,00 TL'den mahsup edilemeyeceği, davalı yanın kral dairesinin konseptinde sözlü olarak anlaşılan kalitedeki malzemelerin kullanılmadığı yönündeki iddiasının ispat edilmediği gerekçesiyle yazılı şekilde davalının itirazının 191.450,00 TL asıl alacak yönünden iptaline ve icra müdürlüğünce asıl alacağa işletilecek avans faiz oranı takip tarihindeki yıllık % 11.75 avans faiz oranını geçemeyeceğinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte takibin devamına şeklinde karar verilmesi dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun olmuştur. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/05/2023 tarih ve 2022/263 Esas, 2023/362 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Alınması gereken 13.077,94 TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 3.270,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 9.807,94‬ TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 19/12/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.