İstanbul BAM 15. HD 2023/817 E. 2023/1441 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/817

KARAR NO: 2023/1441

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 28/06/2022

NUMARASI: 2021/343 Esas, 2022/673 Karar

ASIL DAVA KONUSU: İtirazın iptali

KARŞI DAVA KONUSU: Tazminat

KARAR TARİHİ: 19/12/2023

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin davamı ve icra inkar tazminatı talebi, karşı dava ise; cezai şart alacağı talebine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Asıl davada davacı-karşı davada davalı vekili, taraflar arasındaki taşeron sözleşmesi gereğince müvekkilinin asansör imal ve montaj işini eksiksiz tamamladığını ancak sözleşmenin davalı tarafça haksız feshedildiğini, bakiye iş bedelinin davalı tarafça ödenmediğini, bunun üzerine müvekkili tarafından davalı hakkında bakiye iş bedeli alacağının tahsili için Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasından takip başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili, taraflar arasında 20/04/2011 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, sözleşme ile davacı-karşı davalının müvekkili şirketin inşaat projesinde asansör yapım işini üstlendiğini, sözleşme uyarınca edimin 30/07/2011 tarihine kadar yerine getirileceği ve 1 yıl içinde kesin kabulün yapılacağı kararlaştırılmasına rağmen davacı tarafça edimin süresi içerisinde yerine getirilmediğini, kurulan asansörler için uygunluk belgesi alınamadığını, Belediye'nin uygunluk belgesine ilişkin eksikliğin davacıya 22/02/2013 tarihinde bildirilmesine rağmen eksikliğin davacı tarafça giderilmediğini, asansörlerin gerekli şartları taşımaması nedeni ile Belediye tarafından mühürlenmek istendiğini, bu durumun da davacıya 10/10/2013 tarihli ihtarname ile bildirildiğini, tüm ihtarlara rağmen edimin yerine getirilmemesi üzerine sözleşmenin müvekkili tarafından 08/11/2013 tarihli ihtarname ile haklı olarak feshedildiğini, fesih itarnamesinde, eksik işlerin başka bir şirkete tamamlatılacağı hususunun davacıya bildirildiğini, nitekim eksik işlerin başka şirketlere tamamlattırılarak asansöre uygun belgesinin alındığını, tüm bu nedenlerle davacının alacağının bulunmadığını, tam aksine müvekkili şirkete borçlu olduğunu savunarak asıl davanın reddine karar verilmesini istemiş, karşı dava olarak da; davacının sözleşme ile üstlendiği işlerder .. isimli inşaatın asansörlerini imal işini gecikmeli ve eksik ifa ettiğini, bu nedenle sözleşmenin 15. maddesi gereğince müvekkilinin cezai şart alacağına hak kazandığını ileri sürerek şimdilik 10.000,00 TL cezai şart alacağının davacıdan faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davacı vekili-karşı davada davalı vekili cevap dilekçesi ile, karşı davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını, işin geç tesliminin karşı davacının kusurundan kaynaklandığını savunarak karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece 23/05/2018 tarihli karar ile, asıl davanın kısmen kabulü ile ; asıl davada davalı ... Taah. A.Ş.'nin Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 48.929,00 TL asıl alacak üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faizi uygulanarak ve takip talebindeki diğer koşullar ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın likit olmaması nedeni ile icra inkar tazminat talebinin reddine, karşı davanın ise reddine karar verilmiş, mahkeme kararının taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 02/03/2021 tarih, 2018/1711 Esas ve 2021/405 Karar sayılı kararı ile; dava konusu ... projesine ait asansörlerin sözleşmede kararlaştırılan 30/07/2011 tarihinde ve eksiksiz teslim edilmemesi nedeniyle sözleşmenin davalı- karşı davacı iş sahibince 08/11/2013 tarihinde feshedildiğinin dosya kapsamı ile sabit olduğu, eser sözleşmelerinde sona erme üzerine, her iki tarafın da talep edebileceği tasfiyenin dayanağının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125/III. maddesi olduğu, bu maddeye göre sözleşmeden dönülmesi halinde tarafların karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulacakları ve daha önce ifa ettikleri edimleri isteyebilecekleri gözetilerek mahkemece sözleşmenin feshedildiği göz önüne alınarak konusunda uzman teknik bilirkişiden sözleşmeden dönme anına kadar davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği ve davalıya teslim ettiği imalatlar ve imalatlardaki eksikliklerin piyasa rayiç değerleri belirlenerek, davacı yüklenicinin hakettiği iş bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, davacının kanıtladığı ödeme miktarı varsa düşülüp sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı sonrasında yerel mahkemece verilen 28/06/2022 tarihli karar ile, bilirkişi kök raporunda; 3 adet asansör için rapor tarihi itibariyle 102.571,50 TL bedelle eksikliklerin giderilebileceğinin belirtildiği, Dairemizin kaldırma kararından sonra alınan ek raporda; istinaf ilamında da belirtildiği üzere sözleşmeden dönme anına kadar olan kısım için hesaplama yapılması gerektiğinden fesih tarihi itibariyle belirlenen 24.244,82 TL'nin tespit edilen 48.929,00 TL alacaktan mahsubu sonucu alacak miktarının 24.684,18 TL olarak tespit edildiği, bu nedenle; asıl davada takibin 48.929,00 TL asıl alacak üzerinden iptaline karar vermek gerektiğinin anlaşıldığı, karşı dava yönünden, karşı davacının sözleşmenin 15. Maddesinden kaynaklı günlük 500,00 USD gecikme cezasını talep ettiği, 818 sayılı BK.'nın 158/2. (TBK.'nın 179/2. ) Maddesi gereğince taraflar arasında kararlaştırılan ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılan ifaya ekli cezai şart olduğu, bu durumda, alacaklı hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borç ile birlikte cezanın ifasını isteyebileceği, somut olayda, eserin karşı davacıya teslim edildiği, teslim anında herhangi bir çekincenin ileri sürülmediği belirlendiğinden karşı davacının cezai şart talep edemeyeceği sonucuna varıldığı, diğer yandan, cezai şart alacağının talep edilebilmesi için sözleşmenin fesh edilmemiş olması gerektiği, oysa somut olayda, davacı edimin süresinde yerine getirilmemesini gerekçe göstererek sözleşmeyi fesh ettiğinden artık sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağını talep edemeyeceği gerekçeleriyle asıl davanın kısmen kabulü ile; asıl davada davalı ... İnş. Taah. A.Ş.'nin Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 24.684,18 TL asıl alacak üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faizi uygulanarak ve takip talebindeki diğer koşullar ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın likit olmaması nedeni ile icra inkar tazminat talebinin reddine, karşı davanın reddine karar verilmiştir. Davacı- karşı davalı ... İnş. Tur. San.ve Tic.Ltd.Şti. vekili, müvekkilinin yürürlükteki mevzuata uygun olarak teslimi gerçekleştirdiğini, mevzuat değişikliği olmadan tüm yükümlüğünü yerine getirdiğini, sözleşme yapılırken mevcut olmayan şartların talep edilemeyeceğini, yönetmelik yürürlükte değil iken tüm işlemlerin bittiğini, asansörün teslim edildiğini ve asansörün faaliyete geçtiğini, yeşil etiket- kırmızı etiket durumunun teslim tarihinden çok sonra ortaya çıkan bir durum olduğunu, davalı karşı davacının sözleşmeyi haksız olarak kendisinin fesh ettiğini, davalı yanın eksik iş iddiasının TBK'nın 478.maddesi gereğince zamanaşımına uğradığını, eserdeki ayıp ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gerektiğini, müvekkilinin ayıpsız olarak teslim borcunu yerine getirdiğini, teslimden 10 yıl kadar sonra asansörlerden dolayı müvekkiline sorumluluk yüklenemeyeceğini, bilirkişi tarafından 2022 yılına ait bir hesaplama yapılmasının da hatalı olduğunu, 77.444,87 TL olarak davalarının kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı-karşı davacı ... San.ve Tic. A.Ş vekili, bilirkişi tarafından TSE tarafından tespit edilmiş olan eksik işlerin giderilebilmesi için gerekli malzemeler ve bedelleri hakkında rapor tanzim edildiğini ve bu rapor ile davacının tamamlamadığı eksik işlerin 102.571,50 TL bedelle giderilebileceğinin tespit edildiğini, bu haliyle müvekkili şirketin, alacaklı olduğunu iddia eden davalı yana hiçbir borcunun kalmadığının ortaya konduğunu, mahkeme tarafından, ek raporda tespit edilen fesih tarihindeki eksik iş bedelinin kabul edildiğini ve BAM kararı ile hüküm kurmaya elverişli olmadığı tespit edilen istinaf öncesi bilirkişi raporunda tespit edilen 48.929,00 TL borç tutarından düşülerek sonuca gidildiğini, mahkemece davaya konu ek rapor ile belirlenen sözleşmeden dönme tarihi itibariyle eksik iş bedelinin önceki mahkeme kararı ile belirlenen borç tutarından düşülerek hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu bedelleri kabul anlamına gelmemekle birlikte, 08/11/2013 tarihli ihtarname ile davacı yan ile akdedilen sözleşme feshedildiğinin ve davacı yan temerrüde düşürüldüğünün hüküm kurulurken göz ardı edilmesinin hatalı olduğunu, zira burada sözleşmeden dönme seçimlik hakkını kullanan müvekkili şirketin eksik işlerin tamamlatılması için harcamak zorunda kaldığı bedelin temerrüt tarihinden itibaren hesaplanacak faizi ile birlikte hükme esas alınması gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında 20/04/2011 tarihli taşeron sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davacı yüklenici sıfatıyla, davalıya ait ... Projenin bina inşaatına 2 adet ... marka şahıs asansörü ile 1 adet ... marka yük asansörü yapıp, teslim etme ve yine davalıya ait ... Sitesi'nin 2 ayrı bloğu için 2 adet ... marka şahıs asansörü yapıp teslim etme işini üstlenmiştir. Sözleşmenin "İşin Adı ve Bedeli" başlıklı 2.maddesinde; ... Projesi'ne ait 2 adet 17 duraklı şahıs asansörünün malzemeli montajının yapılması, işçilik, imalat, nakliye dahil fiyatı 105.000,00 TL+ KDV ve 1 adet 15 duraklı yük asansörünün malzemeli montajının yapılması, işçilik, imalat, nakliye dahil fiyatı 47.000,00 TL+ KDV olmak üzere toplam 152.000,00 TL, ... Sitesi'ne ait 2 adet 16 duraklı şahıs asansörünün malzemeli montajının yapılması, işçilik, imalat, nakliye dahil fiyatı 105.000,00 TL+ KDV olarak belirlenmiştir. Toplam iş bedeli 257.000,00 TL+ KDV olarak kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 4. maddesinde ödemelerin aşamaları belirlenmiştir. Sözleşmenin 15. maddesinde; davacı taşeronun sözleşme kapsamında inşaat işine 30/04/2011 tarihinde başlayacağı, işin teslim tarihinin 30/07/2011 olduğu düzenlenmiş, maddenin devamında taşeronun işi zamanda bitirememesi halinde iş sahibinin gecikilen her gün için 500,00 USD ceza kesmeye yetkili olduğu düzenlenmiştir. Davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibi hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından 11/01/2014 tarihli cari hesap alacağına istinaden 71.929,00 TL asıl alacak ve 5.515,87 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 77.444,87 TL alacağın tahsili için 18/11/2014 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalının yetki itirazı üzerine dosyanın Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esasına gönderildiği, davalıya yeniden gönderilen ödeme emrine davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Dairemizin kaldırma kararından önce alınan ve makine mühendisi ..., mali müşavir ... ve hukukçu Prof.Dr. ... tarafından hazırlanan 19/12/2016 tarihli bilirkişi kurul raporunda; BK'nın 158., TBK 'nın 179.maddesi gereğince cezai şarta hak kazanılması için eserin gecikmeli olsa da teslimi sırasında gecikme cezası alacağını saklı tutması gerektiği, davalı tarafça bu yönde bir ihtirazi kayıt konulmadığından davalının karşı davada cezai şart alacğına hak kazanmadığı, davacı defterlerinin usulüne uygun şekilde düzenlendiği, davacı defterlerine göre davacının takip tarihi itibari ile 71.929,00 TL alacağının bulunduğu, davalı defterlerinin usulüne uygun şekilde düzenlendiği, davalı defterlerine göre takip tarihi itibari ile davalının davacıdan 51.071,00 TL alacaklı olduğu, defterler arasındaki farkın 123.000,00 TL olup, bunun 23.000,00 TL'sinin davalı tarafından ödemelerin davacı defterlerinde kayıtlı olmaması ile davalı tarafından düzenlenen 100.000,00 TL değerindeki cezai şart faturasının davacı defterlerinde kayıtlı bulunmamasından kaynaklandığı, bu durumda davacı defterlerine göre yapılan 10.000,00 TL nakit ödeme ile kanıtlanması halinde 13.000,00 TL tutarlı çekin mahsubu sonrası takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 48.929,00 TL alacağı bulunduğu, teknik yönden yapılan değerlendirmede ise 3 adet asansörün çalışır durumda olduğu, asansörlerin 31/05/2015 tarihi itibari ile kontrollerinin yapıldığı, hali hazır itibari ile can ve mal yönünden risklerinin bulunduğu belirtilmiş, Dairemizin kaldırma kararından sonra makine mühendisi ... tarafından hazırlanan 10/01/2022 tarihli bilirkişi kök raporunda, dava konusu asansörlerin teslimi sonrası asansörlerde TSE tarafından tespit edilen eksiklikler sebebiyle kullanıma uygun görülmeyip, kırmızı etiketlendirilme yapıldığı, piyasada yapılan araştırma sonucu rapor tarihi itibariyle TSE tarafından tespit edilmiş olan eksikliklerin giderilebilmesi için gerekli malzeme bedellerinin liste halinde verildiği, dava konusu 1 adet yük asansörü ve 2 adet insan asansöründe tespit edilmiş olan eksikliklerin, rapor tarihi 10/01/2022 tarihi itibariyle KDV dahil toplam 102.571,50 TL bedelle giderilebileceğinin belirtildiği, aynı bilirkişi tarafından düzenlenen 28/05/2022 tarihli ek raporda; sözleşmenin fesih edildiği 08/11/2013 itibariyle eksik işler için hesaplanan bedelin; 24.244,82 TL olduğu hesaplanmıştır. O halde yapılan bu açıklamalar ışığında somut olayda, mahkemece teslim anında ifaya ekli cezai şarta ilişkin ihtirazi kayıt konulmadığından cezai şartın istenemeyeceği, davacının davalıdan 48.929,00 TL bakiye iş bedeli alacağı bulunduğu, Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda alınan denetime elverişli bilirkişi ek raporunda eksik işler bedelinin 24.244,82 TL olarak belirlendiği gözetilerek eksik iş bedelinin bakiye iş bedelinden mahsubu sonucu davacının davalıdan isteyebileceği alacak tutarının 24.684,18 TL olduğunun kabulü ile davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmesi dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun olmuştur. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/06/2022 tarih ve 2021/343 Esas, 2022/673 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Asıl davada davacıdan alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından peşin alınan 179,90 TL'nin mahsubu ile bakiye 89,95 TL istinaf karar harcının asıl davada davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Asıl davada davalı tarafça yatırılması gereken 1.686,17 TL nisbi istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan toplam 421,54 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.264,63‬ TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde BIRAKILMASINA, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 19/12/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.