İstanbul BAM 15. HD 2023/1013 E. 2023/1377 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/1013

KARAR NO: 2023/1377

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 25/01/2023

NUMARASI: 2019/270 Esas, 2023/47 Karar

DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali

KARAR TARİHİ: 06/12/2023

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf talebinde bulunulmuştur. Davacı vekili mahkemenin 2015/262 Esas sayılı dosyasına verdiği 26/02/2015 tarihli dilekçesiyle, taraflar arasında düzenlenen 26/11/2013 tarihli sözleşme ile müvekkilinin 285.000,00 TL bedel karşılığında 2 adet "çift kiriş arabalı gezer köprülü vinç" yapımını üstlendiğini, müvekkilinin vinçleri ürettiğini, bunlardan birinin montajını yapıp teslim ettiğini, diğer vincin ise montaj ve teslime hazır halde beklediğini, davalının bu vincin montaj ve teslim alınması için yer bildiriminde bulunmadığını, müvekkili tarafından yapılan bildirimlerin cevapsız bırakıldığını, müvekkilinin 18/07/2014 tarihli ihtar göndererek montaj ve teslim için yer bildirimi yapılması ve bedelinin ödenmesini istediğini, davalının cevap vermediği gibi, bedelini de ödemediğini, ilk vinç için 142.500,00 TL alacağın tahsil edildiğini, ikinci vinç için ödenmesi gereken 142.500,00 TL alacağın ise ödenmediğini, bu nedenle müvekkili tarafından davalı hakkında davalının teslim almaktan kaçındığı özel üretim vinç bedelinin tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosayısıyla takip yapıldığını, ancak davalının itiraz üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına, davalı yanın icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, sözleşme gereği müvekkilinin 11.400,00 TL ödeme yaptığını, kalan 273.600,00 TL bedelin ise %30'u olan 82.080,00 TL'nin avans olarak, %30'u olan 82.080,00 TL'nin fabrika testlerinin müvekkilince onayından sonra, %25'i olan 68.400,00 TL'nin imalatların tümü sahaya ulaştıktan sonra ve %15'i olan 41.040,00 TL'nin de vinç montajı tamamlanıp çalışır vaziyette müvekkiline tesliminden sonra ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davacı şirketçe 18/07/2014 tarihli ihtar gönderilmesine rağmen, davacının edimlerini tam olarak yerine getirmemesi nedeniyle temerrüde düştüğünü, buna rağmen davacının müvekkili aleyhnde icra takibi yaptığını, oysa müvekkilinin davacı şirkete bir borcunun bulunmadığını, ilk vincin tamamlanarak belirlenen yerde montajının yapıldığını, ancak ikinci vincin süresi içinde tamamlanmadığını ve tamamlanıp montaja hazır hale getirildiğine dair tek bir bildirim dahi yapılmadığını, vincin 01/02/2014 tarihinde teslimi gerekirken neredeyse 6 ay sonra 18/07/2014 tarihinde ihtar gönderilerek sanki müvekkilinden kaynaklanan gecikmeler nedeniyle ikinci vincin teslim edilemediği intibaının yaratılmaya çalışıldığını, bu durumun ise davacının temerrüde düştüğünü gösterdiğini, sözleşmede belirlenen teslim tarihinin kesin vade olduğunu, bu nedenle belirlenen zamanda edimini ifa etmeyen davacının bir ihtara gerek olmadan doğrudan temerrüde düştüğünü savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece 06/06/2017 tarih, 2017/448 Karar sayılı karar ile, davanın reddine karar verilmiş, mahkeme kararına karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Dairemizin 09/04/2019 tarih, 2019/290 Esas, 2019/457 Karar sayılı karar ile, taraflar arasındaki sözleşme gereğince imal ve monte edilen ilk vincin bedelinin ödendiğinin, dava konusu alacağın ikinci vince ilişkin olduğunun ihtilafsız olduğu, sözleşmenin 8. Maddesine göre, sözleşme tarihi itibariyle Akıncı - I HES gezer köprü vincin çalışır vaziyette 01/02/2014 tarihinde teslim edileceği, montaj mahallinin montaja hazır olmamasından kaynaklanabilecek gecikmelerin teslim süresine ilave edileceği, ankraj plakaları ve montajı yapacak elemanlar için iş sahibi firmanın 3 gün önceden haber vereceği, imalatçı firmanın belirtilen tarihte ankraj plakalalarının ve elemanlarının şantiyede hazır olmasını sağlayacağı, sözleşmenin 11. Maddesinde ise, sözleşme bedelinin %30'u olan 82.080,00 TL'nin avans olarak ödeneceği, %30'u olan 82.080,00 TL'sinin fabrika testleri iş sahibi firma tarafından onaylandıktan sonra, %25'i olan 68.400,00 TL imalatların tümü sahaya ulaştıktan sonra, %15'i olan 41.040,00 TL'nin ise vinç montajı tamamlanıp çalışır vaziyette alıcı firmaya teslim edildikten sonra ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davacı tarafça, eserin teslimi gereken tarihten sonraki bir tarih olan 18/07/2014 tarihinde vincin hazır olduğunun bildirilip, davalıdan montaj yapılacak yerin bildirilmesi ve vincin teslim alınmasının istendiği, sözleşme gereğince vincin yapım aşamalarında belli oranlarda ödeme yapılması kararlaştırılmasına rağmen davalı tarafça ikinci vinç için herhangi bir ödeme yapılmadığının anlaşıldığı, bu durumda, aşamalarda yapılması gereken ödemeler yapılmadığından, davacı tarafından gönderilen ihtarın tebliğ edildiği tarihe göre davalının, vinci teslim almaması ve montaj yerini bildirmemesi nedeniyle 04/08/2014 tarihinde temerrüde düştüğü sonucuna varıldığı, kaldı ki, sözleşme gereğince montaj mahallinin montaja hazır edilmesi, ankraj plakaları ve montajı yapacak elemanlar için iş sahibi firma tarafından 3 gün önceden haber verilmesinin iş sahibi davalı firmanın yükümlülüğünde olduğu halde davacı ihtarına bu konuda bir cevap da verilmediği, bu durumda, mahkemece mahallinde keşif yapılarak davacının imalat seviyesi ve sözleşmenin 11.maddesindeki ödeme aşamaları göz önüne alınarak davacının ne miktar ödemeyi hakettiğinin tespit edilmesi gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı sonrasında mahkemece yeni esasa kaydedilen dosyada yapılan yargılama sonunda 25/01/2023 tarihli karar ile, yanlar arasında imzalanan sözleşmede özellikleri belirtilen 2 adet vincin davacı tarafça imal edilip, Akıncı - 1 HES gezer köprü vincin 01/02/20143 tarihinde, Akıncı - 2 HES gezer köprü vincin ise 17/12/2013 tarihinde montajı bitmiş ve çalışır vaziyette teslim edileceğinin, montaj mahallinin montaja hazır olmamasından kaynaklanabilecek gecikmelerin teslim süresine ilave edileceğinin, işin anahtar teslim tutarının 285.000,00 TL olduğunun, davalı tarafından yapılacak ödemelerin 4 aşamada gerçekleştirileceğinin kararlaştırıldığı, davacı tarafından davalıya gönderilen Ankara ... Noterliği'nin 18/07/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde, sipariş edilen ikinci vincin imalatının çok uzun süre önce tamamlandığı, muhatap tarafından belirtilecek yerde montajının yapılarak teslim alınması için yapılan tüm bildirimlerin karşılıksız kaldığını, vincin montaja hazır halde üretim sahasında beklediğini, 10 gün içinde montaj yerinin bildirilerek vincin teslim alınması, ayrıca vinç bedellerinden 191.520,00 TL'nin de 10 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamenin davalıya 24/07/2014 tarihinde tebliğ edildiği, dosya kapsamında keşfen yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen kök ve ek raporda, uyuşmazlığa konu vincin dizayn ve imalat aşaması sonrası montaja hazır durumda bulunduğu, nakliye, montaj ve test işlemleri yapılamaması sebebiyle sözleşmeye konu işin %15 eksik kaldığı tespitlerinde bulunulduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 11. maddesine göre davalı tarafça aşamalarda yapılması gereken bir kısım ödemeler yapılmadığı gibi davacı tarafından gönderilen ihtara rağmen uyuşmazlık konusu vincin teslim alınmaması ve montaj yerinin de bildirilmemesi nedeniyle davalı yan temerrüde düştüğünden ve yine bilirkişi tarafından işin tamamlanma oranı uyuşmazlık konusu vinç test edilmeden tespit edilmiş olmakla yapılan oranlamaya itibar edilmemişse de, vincin dizayn ve imalat aşamasının sözleşmeye göre yerine getirildiği, eksikliğin nakliye montaj ve test aşamalarına yönelik olduğu tespit edildiğinden sözleşmenin 11. maddesine göre davacının bir kısım ödemeye hak kazandığının kabul edildiği, uyuşmazlık konusu 1 adet vinç için iş bedelinin 142.500,00 TL olup, davacı tarafından sözleşmenin 11.1 maddesine göre iş bedelinin %30'u olarak 42.750,00 TL avans ödemesi ve vincin dizayn ve imalat aşaması tamamlandığının dosya kapsamında yaptırılan bilirkişi incelemesiyle tespit edildiği, imalatın fabrika testinin onayı davalının temerrüdü nedeniyle gerçekleştirilmemekle sözleşmenin 11.2 maddesine göre, iş bedelinin %30'u olarak 42.750,00 TL toplamı 85.500,00 TL ödemeye hak kazanıldığı; bu itibarla, davacının icra takibindeki asıl alacak talebinin 85.500,00 TL yönünden, işlemiş faiz talebinin ise davacı tarafından keşide edilen ihtarnamenin tebliğ tarihi ve tanınan mehile nazaran davalının 04/08/2014 tarihinde temerrüde düşmüş olması nedeniyle 19/11/2014 takip tarihine kadar 85.500,00 TL matrah, 106 gün ve yıllık %11,75 avans oranı üzerinden yapılan hesaplama sonucunda 2.917,54 TL yönünden haklı ve yerinde olduğu, uyuşmazlık konusu vincin halen davacı tarafta bulunmakla sözleşmenin 11.3. ve 11.4. maddelerinde belirtilen ödemelerin bu aşamada talep edilemeyeceği, fazlaya dair asıl alacak ve işlemiş faiz talebinin bu nedenle yerinde olmadığı, öte yandan, davacı yanca talep edilebilecek alacak miktarı kapsamlı bir yargılama sonucunda ve bilirkişi incelemesiyle tespit edilmiş olmakla alacağın likit olmadığı ve İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatı istem koşullarının da oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile; davalının, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 85.500,00 TL asıl alacak ve 2.917,54 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 88.417,54 TL yönüyle iptaline, takibin belirtilen alacak miktarları üzerinden ve 85.500,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesi suretiyle takip talebindeki diğer kayıt ve koşullarla kaldığı yerden devamına, bu yöndeki fazlaya dair istemin reddine, koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, yerel mahkemenin Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda yeniden keşif yaptırarak bilirkişilerden raporlar aldığını, ancak aldığı rapora ve Dairemizin belirlediği prensiplere göre hüküm kurmadığını, vinç montajının yapılamamasının nedeninin; Dairemizin kaldırma kararında belirtildiği üzere … montaj mahallinin montaja hazır hale getirilmesi ve 3 gün önceden davacı tarafa bildirilmesinin davalının sorumluluğunda olmasına karşın montaj mahallinin bildirmemesi olduğunu, bu suretle davalının temerrüde düştüğünün sabit olduğunu, sözleşme dikkate alındığında davalı tarafın ödemesi gereken miktarın; vinç bedeli / gerçekleşme oranı = ödenmesi gereken miktar, yani 142.500,00 / % 85 = 121.125,00 TL + KDV olduğunu, davalının ödeme yükümlülüğünü sözleşme ve BAM kararına göre ayrıntılı açıklandığında, 1. dilim ödeme vinç bedeli; 42.750,00 TL , davalının temerrütte düştüğü, imalatın fabrika testlerine katılmadığı, bu nedenle sözleşmenin 2. dilim ödemesinden sorumlu olduğu, sözleşme bedeli /% 30 = 2. dilim ödeme ( 142.500,00 / % 30 = 42.750,00 TL, davalı temerrüttü nedeniyle vinç imalatının sahaya ulaştırılmadığı, 3. dilim ödemesi 35.625,00 TL olarak belirlendiğini, imalatlar toplamının % 30 +% 30+ %25 = % 85 olduğunu, geriye kalan % 15 lik kısım ise vincin ‘’ davalının göstereceği yere ‘’ montajına ilişkin olduğunu, montajın yapılmaması nedeninin ise davalının temerrüdü nedeniyle olduğunu, yapılması gereken ödeme toplamının; 42.750,00 TL +42.750,00 TL + 35.625,00 = 121.125,00 TL olduğunu, ayrıca 1. vincin ödenmeyen 25.650 00 TL + KDV bedelinin de icra takibine konu olduğunu, mahkemece yanılgıya düşülerek hatalı karar verildiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, mahkemenin delillerin takdirinde yanılgıya düştüğünü, taraflar arasındaki sözleşmeye göre temerrütte olanın davacı taraf olduğunu, mütemerrit davacının müvekkiline teslim etmediği aksamların bedellerini müvekkilinden talep etmeye hakkının bulunmadığını, bilirkişilerin, vinç mekanik parçalarının demonte olduğunu ve davacıya ait mahalde olduğunu beyan ettiklerini, dolayısı ile demonte mekanik parçaların müvekkili şirkete teslim edilmediği ve mülkiyetlerinin halen davacı tarafta olduğunun açık olduğunu, mekanik dışında kalan diğer aksamların ise hiç ortada dahi olmadığını, davacının bunları tedarik ettiğini dahi ispatlayamadığını, bu aksamların bilirkişilerce de görülemediğini, dolayısı ile mülkiyetleri davacı tarafta olan bir kısım malzeme bedellerinin müvekkilinden talep edilmesinin olanaklı olmadığını, aksi takdirde davacı tarafın sebepsiz zenginleşmesinin söz konusu olacağını, dolayısı ile sözleşmeye göre belirlenen kesin sürede işi teslim edemeyen, temerrüt gösteren, imalatı dahi yaptığını ispatlayamayan davacı tarafın, müvekkilinin hiçbir işine yaramayacak, tek başlarına kullanılamayacak ve müvekkiline teslim dahi edilmemiş bir kısım metal aksam bedellerini talep etmesinin ve müvekkilinin kısmen ifayı kabule zorlanmasının haksızlığının ortada olduğunu, bu itibarla davanın reddine karar vermek gerekirken, kısmen kabulüne karar verilmesinin, dosya kapsamına, hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında akdedilen 26/11/2013 tarihli sözleşme ile, davacı tarafından iki adet vinç üretimi ve montaj yapımı işi kararlaştırılmıştır. Sözleşmede özellikleri belirtilen 2 adet vinçin davacı tarafça imal edilip, 1.vincin 17/12/2013 tarihinde, 2.vincin ise 01/02/2014 tarihinde davalının Kayseri Yemliha-Akıncı I ve II HES adresine montajı bitmiş ve çalışır vaziyette teslim edileceği, davalının da bu iş karşılığında toplam 285.000,00 TL ödemede bulunacağı kararlaştırılmış, ayrıca peyder pey yapılacak ödeme miktar ve faizleri de sözleşmede ayrıntılı olarak gösterilmiştir. Davacı tarafından davalı hakkında ödenmeyen bakiye iş bedeline istinaden İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 142.500,00 TL asıl alacak ve 5.317,17 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 147.867,17 TL alacağın tahsili için ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Davacı tarafından davalıya gönderilen 18/07/2014 tarihli noter ihtarında; sipariş edilen ikinci vincin imalatının çok uzun süre önce tamamlandığı, muhatap tarafından belirtilecek yerde montajının yapılarak teslim alınması için yapılan tüm bildirimlerin karşılıksız kaldığı, vincin montaja hazır halde üretim sahasında beklediği, 10 gün içinde montaj yerinin bildirilerek vincin teslim alınması, ayırca vinç bedellerinden 191.520,00 TL'nin de 10 gün içinde ödenmesi ihtar edilmiş, ihtarname davalıya 24/07/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Taraflar arasında 2 adet vincin davacı tarafça imal ve montajı yapılarak çalışır vaziyette davalı yana teslimi hususunda 26/11/2013 tarihli sözleşmenin imzalandığı ve bu sözleşme kapsamında davalı tarafça bir kısım ödemelerin yapıldığı hususlarda uyuşmazlık mevcut değildir. Yanlar arasındaki uyuşmazlık; davacı yüklenicinin elinde bulunan 2.vincin davalı yana teslim edilmemesinde kusurun hangi yana ait olduğunun ve bakiye iş bedelinin tespiti noktasında toplanmaktadır. Dosya kapsamında bulunan ve İzmir/ Torbalı 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2019/215 talimat sayılı dosyası üzerinden mali müşavir ... ve makine mühendisi Prof. Dr. ... tarafından hazırlanan 06/02/2022 tarihli bilirkişi kurul raporunda; Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda makinelerin olduğu mahale gidilerek yerinde tespit yapıldığı, iki adet vinçten ilkinin tesliminin gerçekleştiği ve çalışır vaziyette olduğu, ilk vince ait teslimin geçekleşmesi sebebiyle davacının 142.500,00 + 25.650,00 TL KDV tutarını hak ettiği, uyuşmazlığın ikinci vinçte toplandığı, ikinci vincin nakliye montaj ve test işlemlerinin yapılmadığı, buna göre sözleşmenin 11. Maddesi gereği avans ödemesinin yapılması gerektiği, ikinci vincin davacının imalat sahasında bulunması ve imalatının da %85 tamamlanması ve bilirkişinin test işlemlerinin yapılmadığı tespiti ile avans dışındaki sözleşmedeki diğer aşamalara geçilmediğinin kabul edilmesi gerektiği, diğer fabrika testlerinin iş sahibi tarafından onaylanması ve nakliye ile yerinde montaj işlemlerinin yapılmaması nedenleri ile davacının bu sebeplerle hak edişlerinin doğmadığı, buna göre ikinci vinç için doğan hakediş avans bedeli olan 142.500,00 TL % 30 = 42.750,00 TL olduğu, sözleşmeye göre davalının sözkonusu yatırımı teşvik belgesi kapsamında yatığı, bu nedenle vinç bedeline KDV eklenemeyeceği, ancak davacının 20/10/2015 tarih, ... Seri ... sayılı fatura ile 25.650,00 TL KDV hesapladığını, bu tutarın davalının Yatırım Teşvik Belgesinin bulunması ve anılan yatırıma KDV istisnasının uygulanacağının yer alması halinde davalıdan istenmeyeceği, davacının hak edişleri ve davalının ödemeleri dikkate alınarak davacının alacağının; teslimi gerçekleşen 1.vinç hakediş bedelinin; 142.500,00 TL, teslimi gerçekleşmeyen 2.vinç hakediş bedelinin; 42.750,00 TL, işin tamamlanan kısmının % 85 olması ve test işlemlerinin yapılmaması nedeniyle avans alacağının doğduğu, toplam hakediş tutarının; 185.250,00 TL, davalının ödemeleri toplamının; 142.500,00 TL, davacının alacak tutarının; 42.750,00 TL olduğu belirtilmiş, aynı dosyadan mali müşavir ... tarafından düzenlenen 20/10/2022 tarihli ek raporda; imalatı tamamlanan ve montaja hazır duruma getirilen ikinci gezer tavan vincinin demonte vaziyette bulunduğundan, montajı yapılmamış olduğundan test işlemlerinin yapılmasnın mümkün olmadığı, dizayn ve imalat aşaması sonrası gezer tavan vincinin montaja hazır durumda bulunduğu, teknik inceleme sonucu dava konusu işin % 85 işlemlerinin tamamlandığı, nakliye, montaj ve test işlemlerinin yapılmaması nedeni ile % 15'inin eksik kaldığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olayda mahkemece Dairemizin kaldırma kararından sonra alınan denetime elverişli bilirkişi kurulu raporları hükme esas alınarak sözleşmede imalatı ve montajının yapılması kararlaştırılan 1 adet vince ilişkin 142.500,00 TL'lik ödemenin davalı yanca davacıya ödendiği, dava konusu alacağın yatırım teşvik belgesi kapsamında ve KDV istisnalı olması nedeniyle davacının 25.650,00 TL tutarındaki KDV'yi talep etme hakkının bulunmadığının kabulü doğru olmuştur. Uyuşmazlık konusu ikinci vince ilişkin olarak belirlenen 142.500,00 TL'lik iş bedelinden sözleşmenin 11.1 maddesine göre iş bedelinin %30'u olarak belirlenen 42.750,00 TL avans ödemesi ve vincin dizayn ve imalat aşaması tamamlandığından 11.2 maddeye göre iş bedelinin %30'u olan 42.750,00 TL toplamı olan 85.500,00 TL'ye hak kazandığı yönünde kurulan hüküm de isabetli olmuştur. Zira her ne kadar davacı, imal edilen ikinci vincin davalıya ait yerde montaj edilememesinin nedeninin davalı yanca bu konuda herhangi bir bildirim yapılmadığından kaynakladığını ileri sürmüş ise de, sözleşmede montajın davalıya ait Kayseri Yemliha-Akıncı I ve II HES adresine yapılması kararlaştırdığından ve davacı yanca vincin montaja hazır şekilde ilgili mahalle götürüldüğü ispatlanamadığından davalı yanın temerrüde düşürüldüğünden bahsedilemeyecek, bu itibarla davacı yanca 11.3. maddesinde düzenlenen ve 3. dilim ödemesi olan taşıma bedeli 35.625,00 TL'ye hak kazanılamayacaktır. Ancak mahkemece davalı yanın istinaf itirazlarında da belirtildiği üzere, montaja hazır halde davacı yanın elinde bulunan ikinci vince ait iş bedeline hükmedildiği halde, vincin davalı yana teslimi yönünde karar tesis edilmemesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak .davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 85.500,00 TL asıl alacak ve 2.917,54 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 88.417,54 TL üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden ve 85.500,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesi suretiyle takip talebindeki diğer kayıt ve koşullarla kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine ve dava konusu ikinci vincin davacı yanca montaj dışındaki sözleşme şartlarınnın gerçekleşmiş hali ile davalıya teslimi halinde birlikte ifa kuralı gereğince icra veznesine girecek paranın davacı alacaklı davacıya ödenmesine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun REDDİNE, davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/01/2023 tarih ve 2019/270 Esas, 2023/47 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 85.500,00 TL asıl alacak ve 2.917,54 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 88.417,54 TL üzerinden İPTALİNE, takibin bu miktar üzerinden ve 85.500,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesi suretiyle takip talebindeki diğer kayıt ve koşullarla kaldığı yerden DEVAMINA, Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 4-Koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, 5-Dava konusu ikinci vincin davacı yanca montaj dışındaki sözleşme şartlarınnın gerçekleşmiş hali ile davalıya teslimi halinde birlikte ifa kuralı gereğince icra veznesine girecek paranın davacı alacaklıya ÖDENMESİNE,

B) İLK DERECE YARGILAMASI YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 6.039,80 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan toplam 2.122,35 TL (1.721,55 TL peşin harç + 400,80 TL tamamlama harcı) harcın mahsubu ile bakiye 3.917,45 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 2.122,35 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan 27,70 TL ilk masraf, 85,70 TL ilk istinaf başvurma harcı, 384,90 TL keşif harcı, 2.150,00 TL bilirkişi ücreti, 558,00 TL tebligat ve posta gideri, 150,00 TL araç ücreti olmak üzere toplam 3.356,30 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 2.006,91 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davalı tarafından yapılan 1.300,00 TL bilirkişi ücreti yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 522,66 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde BIRAKILMASINA, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 17.900,00 TL maktu vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 17.900,00 TL maktu vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 2-Davacıdan alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından peşin alınan 179,90 TL'nin mahsubu ile bakiye 89,95 TL harcın davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davalı tarafından yapılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 100,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 592,00 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE, 4-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 6-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa İADESİNE, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 06/12/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.