İstanbul BAM 15. HD 2023/831 E. 2023/1022 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/831

KARAR NO: 2023/1022

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 08/02/2023

NUMARASI: 2020/797 Esas, 2023/119 Karar

DAVANIN KONUSU: Tazminat

DAVA TARİHİ: 01/06/2016

Birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/859 Esas 2017/246 Karar Sayılı Dosyası:

DAVA: İtirazın İptali

DAVA TARİHİ: 09/08/2016

KARAR TARİHİ: 11/10/2023

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl davada davacı birleşen davada davalı vekili, müvekkili ile davalı arasında 2016 yılı yılbaşı tanıtım ve reklam faaliyetleri kapsamında bayilerin vitrinlerinde kullanılmak üzere bir kısım mal talebinde bulunulduğunu, davalı şirket ile aralarında 20/11/2015 tarihli satış sözleşmesi imzalandığını, davalı tarafın 08/12/2015 tarihine kadar sözleşme konusu ürünleri teslim etmeyi taahhüt ettiğini, müvekkilinin sözleşmede belirlenen peşinat tutarı olan 29.205,00 TL'yi davalıya ödediğini, ürünlerin teslimi sonrasında ürünlerde kalitesiz motor ve malzeme kullanıldığının, hatalı kargolama sonucu ürünlerin zarar gördüğünün bayilere ayıplı olarak teslim edildiğinin tespit edildiğini, bu durumun davalı şirket yetkililerine 14/12/2015 tarihli mail ile bildirildiğini, bir kısım ürünlerin değiştirilerek bayilere gönderildiğini, ancak aynı sorunların yine müvekkiline bildirildiğini, sözleşmede beklenen amacın gerçekleşmediğini, ayıplı ürünlerin davalı tarafından teslim alınmasının ve sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini belirterek, ihtarname gereklerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshine ve davalıya ödenen 29.205,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile tahsiline, birleşen davada ise, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Asıl davada davalı birleşen davada davacı vekili, müvekkili tarafından 66 adet yılbaşı görselinin 116.820,00 TL karşılığında hazırlanması üzerine davacı ile sözleşme düzenlendiğini, müvekkilinin 66 adet yılbaşı vitrin görselini süresi içerisinde hazırlayarak, 61 adet ürünün davacı şirketin çalıştığı ... kargo İntek şubesine davacı şirketin bayilerine gönderilmek üzere teslim edildiğini, 5 adet vitrin görselinin davacı şirket yetkilisine elden teslim edildiğini, kargo şirketinin özensiz taşıması nedeniyle kırılan ve bozulan ürünlerden müvekkilinin sorumlu olmadığını, buna rağmen davacının talimatı doğrultusunda muhafazalı tahta sandıklar içerisinde davacının kargo şirketi ile bayilere gönderildiğini, davacı şirket tarafından hiçbir itirazi kayıt konulmadan teslim alındığını, yılbaşı dönemi boyunca çalışır vaziyette kullanıldığını, işlerini tamamladıktan sonra ürünleri ayıplı diyerek kötü niyetli bir şekilde ödedikleri avansı iade istediklerini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, birleşen davada ise, bakiye borcun ödenmemesi sebebiyle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 87.619,00 TL asıl alacak için takip yapıldığını, takibe haksız olarak itiraz edildiğini belirterek, itirazın iptaline ve %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, davalı tarafından ikinci defa ürünlerin koruyucu kap içerisinde gönderildiği, davalının üzerine düşen edimini yerine getirdiği, ürünlerdeki kırık ve hasardan davalının sorumlu olmadığı, davacının elinde bulunan ürünler üzerindeki teknik incelemede akülerin güçlerinin ürün üzerinde belirtilmiş olduğu, tamamının çalışır durumda bulunduğu, şarj sürelerinin doğru kullanımla istenen verimin alınabileceği, ayrıca baştan yapılacak kontrolle çalışır olup olmadığının anlaşılabileceği, sözleşmeden dönmeyi gerektirir bir durum bulunmadığı gerekçesiyle, asıl davanın reddine; sözleşme bedeli olarak 29.205,00 TL'nin davacı tarafından peşin olarak ödendiği, bakiye alacak miktarının 87.615,00 TL olduğu gerekçesiyle birleşen davanın kabulüne ve bu miktar üzerinden itirazın iptaline, %20 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmiştir.Karara karşı davacı birleşen davada davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuş, Dairemizin 05/10/2020 tarih ve 2018/875 esas, 2020/993 karar sayılı kararında; mahkemece yargılama sırasında alınan 16/08/2017 tarihli bilirkişi raporunda, dava konusu iki ayrı cinsteki aküler ile ilgili olarak teknik özellikleri ayrıntılı olarak belirtilen aküye göre daha düşük olması nedeniyle dava konusu vitrin görsellerinin display parçasını 12 saat boyunca çalıştıramayacağı, motor mekanizması üzerinde yapılan incelemede vitrin görsellerinin 7 adedinin motor milinin kusurundan kaynaklı çalışmadığı, imalat kusurlarının tespit edildiği ve gizli ayıp niteliğinde olduğu, ayıplı ürünlerin değerinin 46.020,00 TL olduğu belirtilmiştir. 28.12.2017 tarihli raporda ise, vitrin görselleri ile ilgili inceleme mahallinde 20 adet akü bulunduğunu, akülerin tamamının çalışır durumda olduğunu, bozuk akü gözlemlenmediğini, akülerin tam olarak boş olması durumunda 14 saatte şarj edilebilir nitelikte olup, vitrin görsellerinin aküleri 8 saatlik bir çalışma durumunda kullanılan motorun ve led lambaların gücü dikkate alındığında tamamen boşalmalarının mümkün olmadığını, incelenen şarj adaptörlerinde ise sadece bir tanesinde aşırı ısınmadan dolayı kablo plastiğinde erime saptandığını, erimenin adaptörün imalatından kaynaklandığını veya şarj sırasında akünün fazla akım çekmesinden kaynaklanmış olabileceğini, ürünlerde sözleşmeden dönmeyi gerektirecek bir ayıp tespit edilemediği, mekanizmadan istenildiği kadar verim alınabilmesinin akülerin değiştirilmesi ve her akşam düzgün şarj edilmesi ile çözülebileceğini, ayıbın ilk muayenede anlaşılabilen açık ayıp olarak nitelendirilebileceği, şarj ömrünün beklenen şekilde sağlanması için düzgün şarj edilmesi ile çözülebileceğini bu nedenle, sözleşmeden dönme koşullarının oluşmadığının bildirildiği, bilirkişi raporlarının incelenmesinde ayıplı imalatlar bakımından birbirinden farklı tespitlere yer verildiğinin anlaşıldığı, mahkemece alınan bilirkişi kurulu raporlarında ayıplı imalat yönünden birbiri ile çelişen sonuçlara ulaşılmasına rağmen bu çelişkinin yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla giderilmesi yoluna gidilmeden, ikinci bilirkişi kurulu raporunun hükme esas alınmasının hatalı olduğu, buna göre, işsahibinin TBK'nın 475. Maddesindeki hakları göz önüne alınarak; mahkemece makine mühendisi, elektrik mühendisi ve taraflarla bağlantısı bulunmayan sektör bilirkişisinden oluşturulacak bir bilirkişi kurulundan, ayıplı olduğu ileri sürülen ürünler üzerinde inceleme yaptırılıp ürünlerin ne kadarının ayıplı olduğu, bu ayıpların meydana getirilen eserin tümden reddini gerektirecek derecede bulunup bulunmadığı, buna göre davacı iş sahibinin sözleşmeden dönmekte haklı olup olmadığının belirlenmesi, sözleşmeden dönmekte haklı ise, davacı bu yönde irade beyanında bulunduğundan, tarafların birbirlerine verdiklerini geri vermesi gerektiği; öte yandan eserdeki ayıp sözleşmeden dönülmesini gerektirecek derecede değil ise "çoğun içinde az da vardır" ilkesi gereğince eserin iş sahibinde kalması ve ayıp oranında bedelden indirim yapılması gerekeceği, bu halde işin götürü bedelli olduğu dikkate alınarak sözleşme gereği yapılması gereken işin tamamı 100 birim kabul edilerek, ayıplı imalat düşüldükten sonra davalı yüklenicinin kaç birim imalat yaptığı belirlenip, bulunan bu oranın sözleşmede kararlaştırılan götürü bedele oranlanması suretiyle (orantı yöntemine göre) davacının hakettiği iş bedelinin belirlenmesi ve iş sahibinin ödemeleri düşülmek suretiyle fazla ödemesi bulunup bulunmadığı belirlenerek sonuca gidilmesi; son olarak iş sahibinin aşırı masraf gerektirmiyorsa bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin onarımını isteme hakkı bulunduğu gözetilerek, mahkemece bilirkişi kurulundan bu hususlarda ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmak suretiyle sonucuna göre asıl ve birleşen dava yönünden ayrı ayrı karar verilmesi gerekirken, bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeksizin ve bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesi ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı sonrasında mahkemece mahallinde keşif icra edilerek bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulu raporunda; dava konusu 66 adet ürünün tamamının mahallinde bulunmadığı, vitrin display ürünlerden 17 adetine ait akü ve 36 adet motor/mekanizma tespit edildiği, her bir motor grubunun tek tek incelendiği, mekanizmaya bağlantısının yapıldığı, 36 adet motor grubundan toplamda 4 adetinin çalışmadığının tespit edildiği, buna göre çalışmayan ürünlerin toplam ürüne oranı 4/36=%11 çalışmayan motor grubu olduğunun tespit edildiği, çoğun içinde az da vardır ilkesi gereğince eserin iş sahibinde kalması ve ayıp oranında bedelden indirim yapılması gerekeceği, bu halde işin götürü bedelli olduğu dikkate alınarak sözleşme gereği yapılması gereken işin tamamı 100 birim kabul edilerek, 66 üründen % 7,33 tanesinin arıza olması nedeniyle ayıplı imalat düşüldükten sonra davalı yüklenicinin 88,89 imalat yaptığının belirlendiği, bulunan bu oranın sözleşmede kararlaştırılan götürü bedele oranlanarak 116.820,00 TL. x 88,89 =103.841,30 TL davalı alacağı bulunduğu yönündeki tespiti ile, birleşen dava bakımından 103.841,30 TL- 29.205,00 TL= 74.636,30 TL davalı alacağı bulunduğu tespit ve hesap edilmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı iş sahibinin ürünlerin ayıplı olduğunu ve sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek ödediği bedelin iadesine ilişkin açtığı davanın reddine, birleşen davada bilirkişi raporundaki hesaplamaya göre davacının yaptığı işe karşılık yapılan ödeme mahsup edildikten sonra hesaplanan 74.636,30 TL alacaklı olduğu kabul edilerek birleşen dava davacısı yüklenicinin İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile yaptığı takibe ilişkin itirazın iptali davasının kısmen kabulü ile 74.636,30 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline, takip tarihinden itibaren %9'u aşmamak üzere yasal faizi ile birlikte takibin devamına, alacak likid olduğundan % 20 oranında hesaplanan 14.927,26 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Asıl davada davacı iş sahibi vekili istinaf dilekçesinde; satılan malların ayıplı olduğunu, yüklenicinin edimlerini gereği gibi yerine getirmediğini, ürünlerin gizli ayıplı olduğunu, sadece bir kısım ürünlerin ayıplı olduğunun kabulünün hatalı olduğunu, ürünlerde bulunan ayıbın eserin tümünün reddini gerektireceğini, beklenen faydanın sağlanamadığını, ürünlerin yılbaşı haftası için reklam etkinliklerinde kullanılacak olması nedeni ile kesin vade mahiyetinde olan sözleşmeden dönme hakkının bulunduğunu, kabule göre de bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden verilen kararın hatalı olduğunu, akülerin 12 saat çalışmasının mümkün olmadığını, bu nedenlerle birleşen davada verilen kararın kaldırılmasına, asıl davanın reddine dair verilen kararın kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacı-birleşen davada davalı iş sahibi; asıl davada davalı-birleşen davada davacı ise yüklenicidir. Taraflar arasında 20/11/2015 tarihli eser sözleşmesi akdedilmiştir.TBK'nın 475.maddesinde "Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz." hükmü düzenlenmiştir. Yüklenicinin 20/11/2015 tarihli eser sözleşmesine göre iş sahibine yılbaşı vitrin standı yapmayı taahhüt ettiği, sözleşme bedelinin KDV dahil 116.820,00 TL olduğu, sipariş sırasında 29.205,00 TL'nin ödendiği, yüklenicinin ödenmeyen bakiye alacak için icra takibi başlattığı, iş sahibinin ise ürünlerin ayıplı olduğu, sözleşmeyi feshettiği gerekçesi ile ödenen bedelin iadesini talep ettiği, mahkemece yerinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu alınan raporlara göre yüklenicinin iş sahibine yapıp teslim ettiği 66 adet ürünün tamamının mahallinde bulunmadığı, 17 adet akü ve 36 adet motorun incelendiği, 36 adet motor grubundan 4 adetinin çalışmadığı, buna göre çalışmayan ürünlerin toplam ürüne oranının % 11 olduğu, akülerde yapılan incelemede, akünün kalkış akımlarını karşıladığı, sözleşme konusu sistemin çalışmasını sağlayacak güç ve saatte olduğu kanaatine varıldığı, işin götürü bedelli olup, işin tamamı 100 birim kabul edilerek 66 üründen 7,33 tanesinin arızalı olması sebebi ile ayıplı, (% 11,11) imalat düşüldükten sonra davalı yüklenicinin % 88,89 imalatı gerçekleştirdiği, bu oranın sözleşmede kararlaştırılan götürü bedele oranlanması ile (116.820,00 TL%* 88,89=) 103.841,30 TL yapılan iş karşılığı yüklenicinin alacaklı olduğu, yapılan 29.205,00 TL'nin mahsubundan sonra yüklenicinin 74.636,30 TL alacaklı olduğu kabul edilerek birleşen davada davacı yüklenicinin davasının kabulü ile 74.636,30 TL üzerinden takibin devamına karar verilmesi yerinde olmuştur. Her ne kadar oranlama 66 adet ürün üzerinden yapılması ve buna göre oranlamanın 4/66 olması gerekmekte ise de, istinaf eden tarafın sıfatına göre bu husus sonuca etkili görülmemiştir. Kabule göre de alacak likit kabul edilerek icra inkar tazminatına hükmedilmesi hatalı olmuş ise de, bu hususta istinaf talebi bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, asıl davada davacı, birleşen davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/02/2023 tarih ve 2020/797 Esas, 2023/119 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından peşin alınan 179,90 TL'nin mahsubu ile bakiye 89,95 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Birleşen dava yönünden alınması gereken 5.098,40 TL harç bedelinden asıl davada davacı, birleşen davada davalı yanca yatırılan 1.274,60 TL nin mahsubu ile bakiye 3.823,80 TL harcın asıl dava davacısı, birleşen dava davalısından alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA 4-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 11/10/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.