İstanbul BAM 14. HD 2023/1618 E. 2024/777 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/1618

KARAR NO: 2024/777

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 29/12/2022

NUMARASI: 2021/33 2022/971

DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Kambiyo Senedinden Kaynaklanan)

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalı şirketçe davacı aleyhine İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında 100.000,00 Euro bedelli (236.000,00 TL) 25.03.2010 düzenleme ve 21.03.2011 vade tarihli, alacaklısı davacı şirket olan teminat senedi ile takip başlatılmasına rağmen müvekkilinin borcu bulunmadığını, müvekkilinin yöneticisi olduğu Romanya merkezli ... Şirketi ile davalı arasında düzenlenen bayilik sözleşmesine, müvekkilinin garantör olarak taraf olduğunu, takip konusu bononun garanti sözleşmesi kapsamında düzenlenerek makbuz karşılığı davalıya verildiğini, sözleşme kapsamında müvekkilinin bir kısım taşınmazlarının ipotek edildiği gibi, ipoteğin teminatı olarak takip konusu bononun verildiğini, ancak bononun garanti sözleşmesine aykırı şekilde doldurularak, müvekkilinin borcu varmış gibi takibe konduğunu, taraflar arasında doğrudan ticari ilişki bulunmadığından müvekkilinin davalıya borçlu olmadığını, sözleşme sırasında bononun kısmen doldurulduğunu, ancak bononun sonradan, davacının nakden aldığı para borcuna karşılık verdiği şeklinde düzenlenerek takibe konduğunu, bonoda ilk yazılan kısımların büyük harflerle yazıldığını, sonradan anlaşmaya aykırı olarak tanzim yeri, tanzim tarihi ve yetkili mahkemenin eklendiğini, kısmen doldurulan sözleşme ekindeki bono ile takip konusu bononun aynı olduğunu, garanti sözleşmesi gereği taahhüt edilen borcun muaccel borç olmadığını, borcun varlığını tespit edecek bir işlem yapılmadığı gibi borç yönünden ihtar keşide edilerek temerrüdün oluşturulmadığını, belirlenen borcun ödenmesi ihtar edilerek ödenmemesi halinde takip yapılması gerektiğini, müvekkilinin garanti sözlmeşmesi kapsamında yükümlülüklerinin teminatını oluşturmak üzere taşınmazlarını ipotek ettirdiğini, ipoteğin teminatı olarak verilen bononun takibe konmasının kanuna aykırı olduğunu, öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılarak daha sonra teminat senedine dayalı takip başlatılması gerektiğini, takip dosyasındaki tebligatların farklı adreslere TK'nın 21. maddesine göre yapılarak müvekkilinin takipten haberdar edilmediğini, 24.10.2011 tarihinde yapılan ihtiyati haciz işlemleriyle takipten haberdar olunduğunu ileri sürerek, müvekkilinin İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu edilen 25.03.2010 düzenleme ve 21.03.2011 ödeme tarihli 100.000,00 Euro bedelli bono nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, takibin tedbiren durdurulmasını, %40 oranından az olmamak üzere tazminata, sözleşmeyle kararlaştırılan 35.000,00 TL vekalet ücretinin HMK'nın 329.maddesi gereğince davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; ödeme emrinin usulüne uygun şekilde tebliğ edildiğini, davacının, borçlu olmadığını iddia etmediğini, sadece teminat senedi ve ipotek verdiğinden bahsettiğini, davacının İstanbul 8.İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/1257 Esas sayılı dosyasında taşkın haczin iptaline yönelik açtığı davada borca itiraz etmeyerek taşkın haczin iptalini istediğini, senedin teminat amacıyla verildiğinin kanıtlanması gerektiğini, bayilik ve garantörlük sözleşmelerinde takip konusu senede herhangi bir atıf yapılmadığını, makbuzda düzenleme tarihi olarak 03.05.20017 tarihli bononun gösterilmesine rağmen takip konusu bononun 25.05.2010 düzenleme tarihli olduğunu, bir an için bononun teminat amacıyla verildiği kabul edilse dahi davacının dayandığı sözleşmelerin müşterek ve müteselsil olarak garantörü olduğunu, garantörün sorumluluğunun asıl borçlu ile aynı olduğundan asıl borçlu takip edilmeden doğrudan garantöre karşı takip başlatılabileceğini, senedin tamamen doldurulmadan tedavüle koyulabileceğini, davacının senedin tanzim yeri ve tanzim tarihi kısımlarında tahrifat olduğundan bahsettiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için davacı tarafın iddiası doğru olduğu kabul edilse dahi bir senedin tamamen doldurulmadan tedavüle çıkartılmasında hukuka aykırılık bulunmadığını, senedin anlaşmaya aykırı doldurulduğu iddiasının da davacı tarafça kanıtlanması gerektiğini, senedin teminat için verildiği iddiasının ispat edilmemesi nedeniyle muacceliyet iddiasının yerinde olmadığını, ipotek verilen borç için ayrıca kambiyo senedi düzenlenmesi halinde kambiyo senetlerine özgü yolla takip yapılabileceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk derece mahkemesinin 25.04.2017 tarih ve 2014/751 Esas, 2017/377 Karar sayılı ilamı ile davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı davacı vekilinin istinaf başvurusu Dairemizin 24.12.2020 tarih ve 2019/1552 Esas, 20120/1459 Karar sayılı ilamı ile kabul edilerek, borcun belirlenmesi için davalının defterlerinin usulüne uygun şekilde incelenmesi için il derece mahkemesi kararı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmıştır. İlk derece mahkemesince, kaldırma kararına uygun şekilde işlemler yapılarak davalının ticari defterlerinin incelenmesi için ara karar oluşturularak defterlerin ibrazı emredilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Davacının İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu edilen 25/03/2010 düzenleme ve 21/03/2011 vade tarihli 100.000,00 Euro bono sebebiyle borçlu olmadığını ileri sürdüğü anlaşılmaktadır. Mahkememizin 25.04.2017 tarihli ve 2014/751 Esas, 2017/377 Karar sayılı kararında taraflara arasındaki ilişki ve takibe konu kambiyo senedinin hukuki durumu aşağıdaki şekilde nitelendirilmiştir: '...Davalı ..... AŞ ile, dava dışı ... arasında distribütörlük sözleşmesi düzenlendiği, davacı ile davalı arasında ise; distribütörlük sözleşmesiyle bağlı olarak 22/08/2007 tarihli Garanti Sözleşmesi düzenlendiği ve sözleşmede davacı ...'ın Garantör olarak yer aldığı, Garanti Sözleşmesinin 7. maddesinde 'garanti sözleşmesi çerçevesinde garantör tarafından çek veya bono verildiği takdirde, müşterinin borcunun muaccel olması durumunda verilmiş olan kambiyo senetlerinin vadesi beklenmeksizin tamamı tahsile verilebilir ve ödenmediği takdirde yasal işleme konulabilir, bu kambiyo senetlerinin yasal işleme konulmasına karşı bir itirazının olmadığı garantör tarafından kabul ve beyan edilmiştir.' hükmünün yer aldığı, 22/08/2007 tarihli Garanti sözleşmesi çerçevesinde garantörden 22/08/2007 düzenleme tarihli 100.000 Euro bedelli bononun alındığına ilişkin 22/08/2007 tarihli makbuz düzenlendiği, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında davaya konu takip konusu senedin ise 25/03/2010 tanzim tarihli 21/03/2011 vade tarihli 100.000 Euro bedelli senet olduğu, davaya konu takip konusu senedin teminat senedi olduğuna ilişkin her hangi bir beyan veya kayıt bulunmadığı, Garanti Sözleşmesinin 7. maddesinde garantörün ne şekilde sorumlu olduğunun belirtildiği, yapılan bilirkişi incelemesi ve bilirkişi raporuna göre, davacının distribütörlük sözleşmesine bağlı olarak garanti sözleşmesi düzenlediği ve garantör olduğu dava dışı ... 'nin davalı ... ....AŞ 'ye takip tarihi itibarıyla 159.583,50 Euro borcu bulunduğu, dolayısıyla garanti sözleşmesi kapsamında davacının sorumlu olduğu...' İstinaf denetimi öncesi mahkememizce taraflar arasındaki garanti sözleşmesinin varlığı, bu sözleşme kapsamında kambiyo senetlerinin tedavüle konulduğu ve davaya konu 100.000 Euro tutarlı senedin de anılan sözleşme kapsamında verildiği kabul edilmiştir. Nitekim gerek sözleşme, gerekse poliçe metninden anılan senedin 'teminat senedi' mahiyetinde olduğunun kabulü mümkün değildir. Bonoda kural olarak ispat yükü senedin bedelsiz olduğunu iddia eden tarafa aittir. Ancak, bir defa bir mal alışverişine dayandığı 'malen' kaydıyla ya da bir alacak borç ilişkisine dayandığı 'nakten' kaydı ile senede yazılmışsa, artık buna uyulmak gerekir. Bu kayıtların aksinin savunulması senedin ta'lili (sebebe, illete bağlanması) anlamına gelir ki, böyle bir durumda ispat yükü yer değiştirir. (HGK 09.03.2022 tarihli 2019/(19)11-122 Esas- 2022/400 Karar). Kambiyo senedinin taraflar arasındaki ticari ilişki ve garanti sözleşmesi kapsamında verildiği taraflarca kabul edilmektedir. Ayıca, taraflar arasındaki Sözleşme'nin 8. maddesinde her türlü borç ve hakkın talebinde veya yapılacak her türlü yasal işlemde satıcının her türlü muhasebe kayıtları ve sair belgelerinin kesin delil niteliğinde olacağı ve bunlar dışında delil gösterilmeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim, İstinaf Mahkemesi de aynı gerekçeyle, mahkememizin davanın reddine ilişkin kararının kaldırılmasına ve davalının ticari kayıtlarının incelenmesi gerektiğine hükmetmiştir. Mahkememizin bozma sonrası 22.09.2022 tarihli ve 3 numaralı celsesinde, istinaf ilamında belirtildiği şekilde ilgili yıllar belirtilmek suretiyle söz konusu ticari kayıtların sunulması davalıya ihtar edilmiş ancak verilen kesin süre içinde davalı tarafından kayıtlar sunulmadığı gibi bulunduğu yerde bildirilmemiştir. Davalı vekili tarafından anılan ticari defterlere ulaşılamadığı aynı duruşmada beyan edilmiştir. Somut olayda, taraflar arasında garanti sözleşmesinin yer alması, anılan kambiyo senedinin bu sözleşme kapsamında verildiğinin kabul edilmesi karşısında, alacaklı olduğunu ve alacağını tahsil edemediğini ispat yükü icra takibini başlatan davalı şirkete aittir. Davalı, bu konuda ihtar edilmesine rağmen HMK'nın 219. vd. maddeleri uyarınca ticari kayıtlarını sunmamış; anılan icra takibi kapsamında alacaklı olduğunu yazılı delille ispatlayamamıştır. Bu nedenle, davacının anılan kambiyo senedi yönünden borçlu olmadığının kabulüne, söz konusu senet kapsamında yapılan ödemenin avans faiziyle birlikte.." gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu 25.03.2010 tanzim ve 21.03.2011 vadeli 100.000,00 Euro bedelli 1 adet bono nedeni ile davalıya borçlu olmadığının tespitine, davacının istirdat talebinin kabulü ile takip dosyasında davalı ... Tic. AŞ.'ye ödenen 352.671,25 TL'nin ödeme tarihi olan 26.04.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının kötü niyet tazminatı talebinin kabulü ile 94.400,00 kötü niyet tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Davacının mesnetsiz iddialarla açtığı ve ilk derece mahkemesince reddedilen davaya ilişkin kararın eksik inceleme nedeniyle esası incelenmeksizin kaldırıldığını, kaldırma kararı sonrası mahkemece yeniden değerlendirme yapılmaksızın, yalnızca ticari defterlerin sunulmadığı gerekçesiyle hukuka aykırı şekilde davanın kabulüne karar verildiğini, Gerekçeli kararın kendi içinde çelişkili olduğunu, ispat yükü kendisinde olan davacının bu iddiasını ispat edemediğini, davaya konusu senedin iddianın aksine teminat senedi olmadığını ve davacının buna ilişkin yazılı bir belge sunmadığını, bu hususun daha önce alınan raporlarla belirlendiğini, sözleşme veya bonoda anılan senedin "teminat senedi" mahiyetinde olduğuna ilişkin bir açıklama bulunmadığını, bu nedenle davanın reddi gerekirken çelişkili gerekçeyle kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu,Mahkemece hatalı şekilde, senedin garanti sözleşmesi kapsamında verilmesi nedeniyle, alacaklı olduğunun davalı tarafından kanıtlanması gerektiğinin kabul edildiğini, oysa senet hamilinin talebini sadece senede dayandırabileceğini, bu durumda taahhüdün sebebinin açıklanarak ispatlanmasının gerekmediğini, aksine borçlunun böyle bir alacağın var olmadığını savunması halinde bunu usulüne uygun delillerle kanatlaması gerektiğini, senedin ihdas nedeninin talili halinde ispat yükünün yer değiştireceğini, ancak her iki tarafın da kambiyo senedi üzerinde yer alan kayıttan farklı bir sebep ileri sürmesi halinde ispat yükünün yine de borçlu üzerinde kalacağını, çift taraflı talil halinde ispat yükünün olduğu yerde kalacağının bir çok Yargıtay kararı ile kabul edildiğini, senedin teminat senedi olduğunu ileri süren ve talil eden davacının ispat yükü altında olduğunu, müvekkilince de senetteki bedel kaydının (nakden-malen) talil edildiği kabul edilse dahi davacının da talili nedeniyle yine de ispat yükünün davacıda olacağını, Kabul anlamına gelmemekle birlikte gerekçeli kararda belirtildiği üzere, söz konusu senedin taraflar arasındaki ticari ilişki ve garanti sözleşmesi kapsamında verildiğini ve müvekkilinin garanti sözleşmesi kapsamında davacıdan alacaklı olduğunu, garanti sözleşmesinin kefalet/teminattan farklı olarak asli borç doğuran hukuki bir işlem olduğunu, dava dışı ... ile akdedilen sözleşmelerden doğan borç için garantör olan ...’ın sorumluluğunun asli borç olduğunu, ilk karar öncesi alınan raporlarda da borcun varlığının belirlendiğini , bu kararın aksine müvekkilinin alacaklı olduğunun dikkate alınmadan davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu,İspat yükünün hatalı tespiti nedeniyle ticari defterlerin sunulmamasının müvekkilinin aleyhine değerlendirildiğini, oysa davacının bir çok delile dayanmasına rağmen müvekkilinin ticari defterlerine dayanmadığını, münhasıran müvekkilinin defterlerine dayanılmaması nedeniyle saklama süresi dolan defterlerin ibraz edilmemesinin müvekkilinin aleyhine yorumlanamayacağını, müvekkilinin defterlerine münhasıran dayanılmadığını ve defter dışında delil sunulduğundan bu delillerin de incelenmesi gerektiğini, istenilen belgelerin saklama süresinin dolması nedeniyle ibraz edilemediğini, yasadan kaynaklanan bu durumun müvekkili aleyhine yorumlanamayacağını, davacının kötü niyetli olduğunu ve borcunu ödememek için her türlü yolu denediğini,Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine, karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava hukuki niteliği itibariyle, İİK'nın 72.maddesi uyarınca, icra takibinden sonra açılmış menfi tespit davasıdır.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne, karar verilmiş; bu karara karşı, davalı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davalı ile davacının ortak ve yöneticisi olduğu, Romanya merkezli ... arasında 01.01.2007 tarihli disritübörlük sözleşmesi düzenlenmiştir. Sözleşme gereğince distiribütör davalıdan alacağı ürünlerin Romanya'da pazarlama yetkisine sahip olup yılda asgari 300.000,00 Euro mal almak zorunda olup, distribütör kendi adına faaliyette bulunacaktır. Davacı ile davalı rarasında düzenlenen 22.08.2007 tarihli garanti sözleşmesinin incelenmesinde, ... 'nin davalıdan almış olduğu veya bundan sonra alacağı her türlü mal, ayni yada nakdi yardımlar desteklemeler, sözleşmeli veya sözleşmesiz satışlar, her türlü kıymetli evrak ve faturadan doğan borçların tamamı ile faiz, vergi ve harçları için BK'nın 110.maddesi çerçevesinde davalı ... (garantör) tarafından garanti edilmiştir. Vadesi dolduğu veya ödeme günü geldiği halde müşterinin borcunu ödememesi durumunda garantöre yapılacak ilk bildirimde, muaccel borcun tamamı garantör tarafından derhal, nakden veya tamamen ödenecektir. Alacağın talebinde önceden bir bildirime gerek olmayıp, müşterinin temerrüdü halinde, garantöründe temerrüde düştüğü kabul edilecek olup, müşterinin temerrüdü ile işleyecek her türlü faizinde garantör tarafından kabul edildiği, işleyecek her türlü faizin garanti kapsamında olduğu kabul edilmiştir. Sözleşmenin 7. maddesinde garanti sözleşmesi çerçevesinde garantör tarafından kıymetli evrak verildiği takdirde, müşterinin borcunun muaccel olması durumunda verilmiş olan kambiyo senetlerinin vadesi beklenmeden tamamı tahsile verilebilir, ödenmediği takdirde yasal işleme koyulabilir. 8.maddede ise garanti sözleşmesi çerçevesinde her türlü borç ve hakkın talebinde veya yapılacak her türlü yasal işlemde satıcının her türlü muhasebe kayıtları ve sair belgelerinin kesin delil niteliğinde olacağı ve bunlar dışında delil gösterilmeyeceği kabul edilmiştir.Davacı tarafından sunulan makbuzla, 22.08.2007 düzenleme tarihli 100.000,00 Euro bedelli senedin aynı tarihli makbuzla davacıdan alındığı anlaşılmıştır. Dava dilekçesine ekli bono suretinin borçlusunun davacı, lehtarının davalı olduğu miktar hanesinin yazılı olduğu, bunun dışındaki düzenleme nedeni, düzenleme tarihi, vade ve yetkili mahkeme kısmının boş olduğu anlaşılmıştır. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, 25.03.2010 düzenleme, 21.03.2011 vade tarihli 100.000,00 Euro bedelli bonoya dayalı olarak davacı tarafından davalı aleyhine takip başlatıldığı, toplam 352.671,25 TL 'nin tahsil edildiği, davanın nispi harcı ödenerek 231.000,00 TL üzerinden açıldığı, yargılama sırasında 29.12.2015 tarihli ara kararda davanın istirdat davasına dönüştüğü belirlenerek, belirtilen miktar üzerinden harcın tamamlanmasının istenildiği, davacı tarafından 15.03.2016 tarihinde 352.671,25 TL üzerinden harcın ödendiği anlaşılmıştır. Davacı tarafından davalı şirket yetkilisi hakkında suç duyurusunda bulunulmuş, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/169890 soruşturma sayılı dosyasında dinlenen davalı şirketin yönetim kurulu başkanı ... 07.12.2011 tarihli beyanında, davalının alım karşılığı borçlarının ödememesi nedeniyle satılan ürünler nedeniyle bono alındığını ve bononun takibe konulduğunu beyan ettiği anlaşılmıştır. Diğer yandan davalı vekili cevap dilekçesinde bononun teminat niteliğinde olmadığını, kaldı ki; davacının dayandığı sözleşmelerde davacının müşterek ve müteselsil olarak borcun garantörü olması nedeniyle asıl borçluya başvurulmadan doğrudan borçlunun takip edilmesinde bir usulsüzlük bulunmadığını beyan etmiştir. Mahkemece Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesinden alınan 31.07.2013 tarihli rapor incelemesinde takip konusu bono ile davacı tarafından vade, düzenleme, ihdas nedeni yazılı olmayan bonodaki yazıların aynı olduğu, her ikisinin aynı senet olduğu anlaşılmıştır. Kambiyo evrakının imza dışında eksik unsurlu olarak tedavüle sokulması mümkün olup, senedin sonradan anlaşmaya aykırı doldurulduğunun kanıtlama yükümlülüğü iddia eden davacıdadır.Davacı taraf 24.04.2013 havale tarihli dilekçesi ile davalı defterleri üzerinde inceleme yapılarak, bayiinin borcunun bulunup bulunmadığının tespitini istemiştir. Davacı vekili aynı şekilde 01.10.2013 tarihli dilekçesi ile de davacı defterleri üzerinde inceleme yapılmasını talep etmiştir. Mahkemece davalının ticari defterlerinin incelenmesi için Biga Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmış olup, davacının defterlerinin İstanbul ilinde olması nedeniyle, inceleme yapılmadığına ilişkin 03.03.2014 tarihinde tutanak düzenlenmiştir. Mahkemece 26.03.2014 tarihli inceleme kararıyla, davalının ticari defter ve belgeleri üzerinde mali müşavir bilirkişi aracılığıyla inceleme yapılmasına karar verilmiş olup, davalının belirlenen gün ve saatte kayıtlarını ibraz etmesi, aksi takdirde incelemeden vazgeçilmiş sayılacağı ihtar edilmiştir. İnceleme gününde davalının 2010 ve 2011 yılına ait yevmiye defteri ibraz ettiği, diğer defterlerin ibraz edilmediği, bilirkişi tarafından usulüne uygun düzenlenen yevmiye defterinin incelendiği, defteri kebir ve envanter defterinin sunulmadığı belirlenmiş, yevmiye defterine göre davalının takip tarihi itibariyle 159.583,50 Euro alacağı bulunduğu belirlenmiştir. Davalı vekili rapora itirazında ticari defterlerin tümünün sunulmaması nedeniyle delil vasfında bulunmadığını beyan ederek, ek rapor alınmasını istemiştir. Mahkemece 25.05.2016 tarihli oturumda itirazların değerlendirilmesi amacıyla ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişi tarafından düzenlenen ek raporda taraflar arasında ticari ilişki bulunmadığı, dava dışı şirketin davalıya 159.583,50 Euro borcunun bulunduğu belirlenmiştir. Bu delillere göre mahkemece davanın reddine karar verilmiş ve Dairemizce ilk derece mahkemesi kararının, davalının ticari defterlerinin incelenmesi için kaldırıldığı görülmüştür. İlk derece mahkemesince, davalının uyuşmazlık konusu dönemlere ilişkin ticari defterlerinin ibrazını istemiştir. Ancak bu defterlerin inceleme tarihi itibariyle saklama süresinin dolması nedeniyle ibraz edilmediği tespit edilerek, davacının alacağını kanıtlayamadığı kabul edilerek menfi tespit ve istirdat kararı verilmiştir. Dava konusu takip dosyasında takibe konu edilen bono, nakden düzenlenmiş olup, bonodan herhangi bir teminat kaydı bulunmamaktadır. İstinaf başvurusunda belirtildiği üzere, bononun teminat amacıyla verildiğini kanıtlama yükümlülüğü bononun borçlusundadır. Ancak, yapılan yargılama toplanan deliller, taraflar arasında düzenlenen garanti sözleşmesi birlikte değerlendirildiğinde dava konusu bononun 22.08.2007 tarihli makbuzla aynı tarihli garanti sözleşmesi kapsamında davacı tarafından düzenlenerek davalıya verildiği sabittir. Garanti sözleşmesinden kaynaklı olan borç asli bir borç olup, kefalet vb. sözleşmelerden farklı olarak, davalı ile dava dışı ... arasında yapılan distribütörlük sözleşmesi kapsamında doğacak her türlü borçtan garantörün sorumlu olduğu düzenlenmiştir. Dosyadaki bu açıklamalara göre garantörlük dava dışı şirketin borcu için vermiş ve garanti sözleşmesinde davalı satıcının muhasebe belgelerinin kesin delil oluşturacağı kabul edilmiştir. Diğer yandan bonodaki nakden kaydına rağmen bononun garanti sözleşmesi kapsamında verildiği açıklığa kavuştuğundan ihdas nedinin de tahlil edildiği anlaşılmıştır. Bu nedenle, gerek ihdas nedeninin tahlili ve gerekse garantörlük sözleşmesi kapsamında davacının üstlendiği dava dışı şirkete ait bir borcun bulunup bulunmadığının davalı tarafından kanıtlanması gerekir. Garantörlük sözleşmesinde de davalının defterleri münhasır delil olarak kabul edilmiştir. İlk derece mahkemesince verilen ilk karardan önce davalının bir kısım ticari defterleri incelenmiştir. Ancak dairemizin kaldırma ilamında tüm defterlerin ne şekilde incelenmesi gerektiği açıklanmıştır. İlk derece mahkemesince, talep edilen 2007 ile 2011 yılına ilişkin ticari defterlerin saklama süresinin dolması nedeniyle ibraz edilmediği anlaşılmıştır. Yukarıda belirtilen gerekçe ile ispat yükü kendisinde olan ve distribütörlük sözleşmesi kapsamında dava dışı ... şirketinin emtia sattığını kanıtlaması gereken davalının ispat külfetini yerine getiremediği anlaşılmaktadır. Davalı, dava dışı şirketten alacaklı olduğunu kanıtlayamadığından, garantörlük sözleşmesi nedeniyle davacıdan alacaklı olduğu kabul edilemez. Garantörlük sözleşmesi nedeniyle verilen bononun bu nedenle bedelsiz olduğu açık olup, belirtilen kabul tarzının taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi ve yapılan yargılamayla açıklığa kavuşması nedeniyle mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi ve bono nedeniyle davacının borçlu olmadığını tespiti ile yapılan ödemenin istirdadına karar verilmesi yerinde olduğundan bu yönlere ilişkin istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmemiştir. İİK'nın 72/5.maddesine göre takibin borçlu lehine sonuçlanması halinde, borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa talebi üzerine, borçlunun dava sebebiyle uğradığı zararların da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın % 20'sienden aşağı olamaz. Mahkemece, takibin haksız ve kötü niyetli olduğu kabul edilerek kötü niyet tazminatına karar verilmiş ise de, takibin taraflar arasındaki ticari ilişki garantörlük sözleşmesi ve bu kapsamda verilen bonodan kaynaklanması nedeniyle belgeye dayalı olduğu anlaşılmıştır. Kambiyo hukukunun ispata ilişkin düzenlemeleri dikkate alınarak takibin haksız olduğu tespit edilmiş ise de, takibin kötü niyetli yapıldığına ilişkin herhangi bir kanıt bulunmamaktadır. Esasen mahkemece de hangi nedenlerle takibin kötü niyetli olduğunu dair bir gerekçede sunulmamıştır. Bu nedenle de davalı vekilinin istinaf başvurusunun kötü niyet tazminatına ilişkin kısmının kabulü gerekmiştir.Açıklanan bu gerekçelerle HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kötü niyet tazminatı yönünden düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yukarıda açıklanan gerekçeyle yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.

HÜKÜM / Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına, bu doğrultuda; 1-Davanın kabulü ile davacının İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu 25.03.2010 düzenleme ve 21.03.2011 ödeme tarihli 100.000,00 Euro bedelli 1 adet bono nedeni ile davalıya borçlu olmadığının tespitine; davacının istirdat talebinin kabulü ile anılan icra dosyasında davalı ... A.Ş.'ye ödenen 352.671,25 TL'nin ödeme tarihi olan 26.04.2013 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalı ... A.Ş.'den tahsili ile davacı ...'a ödenmesine,2-Koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine,3-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 24.090,97 TL harçtan peşin alınan 3.430,35 TL harcın mahsubu ile bakiye 20.660,62 TL karar harcının davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,4-Davacı tarafından yapılan 1.500,00 TL bilirkişi ücreti, 88,50 TL tebligat posta gideri ve bozmadan önce yapılan 1.443,25 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 3.031,75 TL ile 3.451,65 TL harç gideri olmak üzere toplam 6.483,40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,5-AAÜT uyarınca kabul edilen dava değeri üzerinden 52.373,98 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,6-Davacı tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde HMK'nın 333. maddesi uyarınca davacıya iadesine,7-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden;a-Davalı tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına; davalı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talep hâlinde, ilk derece mahkemesince davalıya iadesine,b-Davalı tarafından harcanan 492,00 TL istinaf başvuru harcı ve ayrıntısı UYAP'ta kayıtlı 142,00 TL posta gideri toplamı 634,00 TL kanun yolu giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,8-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,9-Dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 33, 355 ve 353/1.b.2 maddeleri uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 09.05.2024 tarihinde oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.