Karar Detayı

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/1489

KARAR NO : 2024/1107

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 21/12/2021

NUMARASI : 2019/482 E. - 2021/994 K.

DAVANIN KONUSU: Tazminat

Taraflar arasındaki tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ... müşteri numaralı kaldıraçlı alım/satım işlemleri çerçeve sözleşmesi bulunduğunu, davacının davalı nezdindeki ... numaralı hesabında yapmış olduğu işlemlerin fiyatlamalarında ve emirlerinde çok fazla kayma olduğunu fark etmesi üzerine hesaplarını incelediğini, işbu incelemesinin neticesinde işlemlerinin stop out ve stop loss olmuş tüm pozisyonlarında kayma olduğunu, işlemlerinin piyasada ve diğer kurumlarda olmayan fiyatlardan stop edildiğini, fakat take profit olan yani lehine gerçekleşen hiçbir pozisyonda kayma oluşmadığını tespit ettiğini, örneğin davacının ... emir numaralı işleminde 1297.30 seviyesinden satmış olduğu 10 lot altının 1308.29 seviyesinden 14.07.2014 tarihinde saat 17:09'da stop out olduğunu, fakat davacının altının 14.07.2014 tarihindeki grafiklerinde ve davalının kendisine verdiği fiyatlarda yaptığı incelemede, ... emir numaralı işleminin stop out olduğu 14.07.2014 tarihinde 17:09 saatlerinde altının çok net olarak 1308.29 seviyesini görmediğini fark ettiğini, bunun üzerine davacının yaptığı incelemede ... işlem numaralı işlemlerinin de benzer problemlerle stop out ile kapanmış olduğununu tespit edildiğini, iş emir numaraları belirtilmiş olan bu işlemlerin müvekkilinin piyasadaki ve diğer kurumlardaki fiyat ve grafiklere uyulmaksızın stop out/stop loss ile kapanmış olan işlemlerinin sadece bir kısım örneği olduğunu, iş emirlerinin çoğu benzer hatalar sonucu stop out/stop loss ile kapatıldığını, bir diğer örnekte de, davacının ... ... emir numaralı işleminin uzun vadeli alış tarafında olan bu işleminin 08.08.2014 tarihinde 16.221'den stop out ile kapatıldığını, ancak aynı gün DJ30U4 için bu fiyatın yani 16.221 seviyesinin diğer kurumlarda ve piyasalarda hiç görülmediğini, davacının, 08.08.2014 tarihinde ... için ... AŞ'de en dip fiyatın 16.256 olarak görüldüğünü tespit ettiğini, bununla birlikte incelemeleri neticesinde de, davacının başka işlemlerinde de davalı tarafından piyasalarda ve diğer kurumlarda olmayan fiyatlar verilerek müvekkilinin pek çok işleminin stop out/stop loss ile kapatıldığının tespit edileceğini, davacının, davalının bu şekildeki kanun ve usule aykırı işlemleri ve piyasa dışı fiyatlamaları nedeniyle davacının büyük zararlara uğradığını, bu sebeple davacının uğramış olduğu zararın tespitini ve tazminini talep etme zaruretinin hasıl olduğunu, davacının bu durumu fark etmesi üzerine işlemleri için fiyat alınan yerlerin ve saniyelik işlem loglarının kendisine gönderilmesini davalıdan defalarca talep etmesine rağmen davalı tarafından davacı hesabındaki işlemleri için fiyat alınan yerler ve saniyelik işlem loglarının kendisine iletilmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 49.maddesinin ''aracı kurum, yatırımcılarına gerçekleştirilen işlemlerle ilgili olarak günlük ve aylık bildirimlerde bulunacaktır'' hükmünün ve 51.maddesinin ''aracı kurum her ay sonunda, yatırımcı'ya o ay içinde alınan tüm pozisyonlara ilişkin olarak, tarih, zaman, fiyat ve miktar bilgilerine, kapatılan pozisyonlara ilişkin kesin kar ve zarar tutarlarına, açık pozisyonlara ilişkin potansiyel kar ve zarar tutarlarına, aracı kurum nezdinde tutulan nakit, menkul kıymet ve diğer varlıklara ilişkin tüm hareketlere, hesaba tahakkuk ettirilen her türlü masraf, ücret vergi ve teminat durumlarına ilişkin bilgileri içeren bir ekstre gönderecektir. Aylık bildirimin yazılı olarak yapılması ve bildirime ilişkin belgelerin ilgili dönemi izleyen 7. gün içinde yatırımcı'nın adreslerine taahhütlü olarak gönderilmesi esastır'' hükmünün davalı yanca ihlal edildiğini, davalının sözleşmeye, yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ile yan hizmetlere ilişkin esaslar hakkında Tebliğ'e ve Borçlar Kanununa, bilgilendirme yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini, davalıdan 24.02.2015 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bu bilgilerin istendiğini, davalının bir döküm gönderdiğini, ancak, bu hesap dökümünün davalıdan özellikle talep edilen 02.07.2014 tarihinden sonraki dönemi, hesap hareketleri ile tüm dönemlere ilişkin kapatılan pozisyonlara ilişkin kesin kar ve zarar tutarlarına, açık pozisyonlara ilişkin potansiyel kar ve zarar tutarlarına, Şirketleri nezdinde tutulan nakit, menkul kıymet ve diğer varlıklara ilişkin tüm hareketlere, hesaba tahakkuk ettirilen her türlü masraf, ücret vergi ve teminat durumlarına ilişkin bilgileri içermediğini, davalının, sözleşmede yer alan sürdürme teminat tutarına ilişkin maddeye de aykırı hareket ettiğini, sözleşmenin 33.maddesinin ''Yatırımcının hesabındaki açık pozisyonları sürdürebilmesi için bulundurması gereken sürdürme teminat tutarı, başlangıç teminat tutarının %50'si kadardır.'' hükmünü içerdiğini, buna göre sürdürme teminat tutarının başlangıç teminat tutarının %50'si kadar olması gerekirken davacının bütün pozisyonlarının başlangıç teminat tutarının %20'sinden veya %10'undan kapanmış olduğunun anlaşıldığını, bundan kaynaklanan zarardan davalının sorumlu olduğunu, ayrıca davalı yanca yanlış spread uygulandığını, davacının bulunduğu grup için Dolar/TL spreadlerinin en fazla 15 spread iken, davalının 27 spread uyguladığını, bununla ilgili olarak, davacının davalı yetkilisi ile 30.07.2014 tarihinde yapmış olduğu telefon görüşmesinde; davalı yetkilisi tarafından müvekkilinin bulunduğu grubun spreadlerinin 15 olduğu, davacı işlemlerinde yanlış spread uygulandığı hususlarının kabul edildiğini, bununla birlikte davalı tarafından davacıya gönderilen 02.05.2014 tarihli elektronik postada da davacıya kurumlarında bulunan hesabında kampanya spreadlerinin geçerli olacağının bildirildiğini, bu elektronik posta ile davacıya Dolar/TL işlemlerinde 8 spread uygulanacağının bildirildiğini, davalının, davacının hesaplarında yanlış ve yüksek spread uygulaması nedeniyle davacının ... emir nolu işlemlerinin marjin yetmezliğine uğrayarak büyük zararlarla kapandığını, davacının, davalı tarafından kabul edilmiş olan yanlış ve yüksek spread uygulaması nedeniyle işbu emir nolu işlemlerde büyük zarara uğradığını, davalının sözleşmeye, ilgili kanun ve mevzuatlara aykırı olan tüm bu işlemleri nedeniyle davacının büyük maddi ve manevi zarara uğradığını, davalının gereksiz sebeplerle ve davacının bilgisi olmaksızın sözleşme dışına çıkarak davacıyı büyük zarara uğrattığını, davalının bir yandan davacının zarara uğramasına neden olurken diğer yandan davacıya rebate adı altında ödemeler yaparak davacıyı yanılttığını, zarara uğramakta olduğunu fark etmesini engelleyerek davacıyı daha çok işlem yapması için teşvik ettiğini, davalının davacının işlemlerini stoplatmak için kapanan ve ne piyasada ne de diğer kurumlarda görülmeyen fiyatların davacının platformunda görülmesi sonucu davacıyı büyük zarara uğrattığını, bununla birlikte, bu şekilde boş yere zararlı pozisyonlarla kapanan işlemleri nedeniyle davacının elde edeceği kazançtan da mahrum kaldığını, davalının sözleşme dışına çıkarak davacıyı büyük zarara uğrattığını ve işlemlerdeki hatalarının, davacının ancak parasının tamamını kaybedince anlayabildiğini, davalının bu eylemleri sebebiyle Sermaye Piyasası Kurulu Başkanlığından, davalının, 11589 müşteri numaralı kaldıraçlı alım/satım işlemleri çerçeve sözleşmesine ve ilgili kanun/mevzuatlara aykırı işlemlerinin incelenmesinin talep edildiğini, TC Başbakanlık Sermaye Piyasası Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesinin 31.07.2015 tarihli 32992422-205.99-e.7952 sayılı raporunun düzenlendiğini, raporun detaylı araştırma ile gerekçeli ve detaylı izahat yapılmaksızın tanzim edilmiş olması sebebiyle işbu rapora İdare Mahkemesi nezdinde itiraz edildiğini, sözleşmenin ''Ücretler ve Masraflar'' başlıklı 41.maddesi uyarınca davalının, swap ve spread oranlarındaki değişiklikleri derhal yatırımcıya bildirmekle yükümlü olduğunu, ancak, davalının işbu değişiklikleri davacıya derhal bildirmeyerek sözleşmeye aykırı hareket ettiğini, T.C. Başbakanlık Sermaye Piyasası Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesinin 31.07.2015 tarihli raporunda, sürdürme teminat tutarının başlangıç teminat tutarının /050'si kadar olması gerekirken davacının bütün pozisyonlarının başlangıç teminat tutarının %20'sinden veya % 10'undan kapanmış olmasının, davalının sözleşmenin 33.maddesine aykırı olduğunun da kabul edildiğini, davalının sözleşmeye aykırı olarak yanlış ve yüksek spread uygulaması, sürdürme teminat tutarının başlangıç teminat tutarının %50'si kadar olması gerekirken davacının bütün pozisyonlarının başlangıç teminat tutarının %20'sinde veya %10'undan kapanmış olması nedeniyle, yani davalının sözleşmenin 33.maddesine aykırı işlemleri neticesinde davalı tarafından kabul edilmiş olan yanlış ve yüksek spread uygulaması nedeniyle ve bu sebeple davacının 1106506, 1188146, 1106794 ve 1106804 emir nolu işlemlerinin marjin yetmezliğinden kapanması neticesinde, davacının işlemlerinin fiyatlamalarında ve emirlerinde çok fazla kayma olması, piyasalardaki ve diğer kurumlardaki fiyat/grafiklere uymaksızın stop out/stop loss ile kapanmış olan davacı işlemleri neticesinde davacının zarara uğradığını, bu zarardan davalının sorumlu olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla 50.000,00-TL'nin davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; görevli olan mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğun, müvekkili şirketin SPK tarafından tarafından verilen Geniş Yetkili Aracı Kurum Belgesi, Alım Satım Aracılığı Yetki Belgesi Protföy Yöneticiliği Yetki Belgesi ve sair belgelerle Türkiye'de lisanslı ve yetkili olarak faaliyet gösteren bir aracı kurum olduğunu, müvekkili tarafından yapılan bütün işlemlerin Sermaye Piyasası Kurulunun sıkı denetimi altında olduğunu, müşterilerle yapılan bütün sözleşmelerin SPK tarafından kanun ve tebliğler doğrultusunda belirlenen ve çerçeve sözleşmelerle bulunması gereken hususlara uygun olmak zorunda olduğunu, ayrıca Bilgi Güvenliği Sistemleri ve Kalite Yönetim Sistemi Belgelerine sahip olduğunu, müvekkili ile davacı arasında "Kaldıraçlı Alım-Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi" imzalanarak davacıya müvekkili şirket nezdinde 11589 numaralı hesap açıldığını, sözleşmede kaldıraçlı alım-satım işlemleri için uygulanacak esasların tek tek ve ayrıntılı olarak düzenlendiğini, sözleşmenin 72. maddesi gereği sözleşme ekinde de risk bildirim formu ile de yatırımcıya açıkça yapılan işlemlerin riski hakkında bilgi verildiğini, ne Sermaye Piyasası Kanununda ne de SPK'nın regülasyonlarında, piyasa fiyatına uygun alım- satım yapılacağı hususunda bir sınırlandırma olmadığını, müvekkilinin piyasa fiyatlarıyla uyumlu bir fiyatlandırma yapmasının beklenemeyeceğini, müvekkil şirketin aracı kurum olduğunu, söz konusu fiyatlamanın müvekkilinin likidite sağlayıcısından almış olduğu fiyatlar olduğunu, SPK'da bu fiyatlamaların birbiri ile uyumlu olduğunu, kayma olmadığını tespit ettiğini, davacının bu iddiasına SPK tarafından yeterli ve gerekli cevabın verildiğini, ''Spread'in bir döviz kurunun alış fiyatı ile satış fiyatı arasındaki farkı ifade ettiğini, spread'in işlem maliyeti olduğunu, komisyon olmadığını, spread oranı, özellikle arz-talep olmak üzere likidite durumuna bağlı olarak değişiklik arz edebildiğini, özellikle piyasanın beklediği ''önemli veri" öncesi, anı veya sonrasında yüksek değişkenlik gösterebildiğini, forex piyasasında standart olarak kabul edilen bu uygulamaya ''dinamik sprea'' adı verildiğini, bunun yanında bazı aracı kurumlarca sabit spread uygulaması da yapabildiğini, bunda dinamik spread'den farklı olarak spread oranının hiç değişmediğini, davacının işlem yaptığı ürünlerde dinamik spread uygulaması olduğunu, yani davalının davacıya herhangi bir şekilde sabit spread taahhüt etmediğini, sözleşmenin 41.maddesinde açıkça ''aracı kurum dilediği anda yatırımcı'ya uyguladığı swap ve spread oranlarını değiştirebilir'' hükmü bulunduğunu, yatırımcıyla sözleşme ilişkisi kurulmadan önce Forex piyasasının taşıdığı risklerin yatırımcıya açıkça anlatıldığını, hatta yatırımcıya demo hesabı açarak gerçek kur ve spread oranları üzerinden gerçek zamanlı işlem yapması ikanı tanındığını, forex piyasasında yatırımcının yeni pozisyon açabilmesi için gereken minimum özkaynak tutarına başlangıç teminatı, yatırımcının açık pozisyonunu devam ettirebilmesi için sağlaması gereken asgari özkaynak tutarına ise sürdürme teminatı denildiğini, stop out açık pozisyonların otomatik olarak kapanacağı özsermaye seviyesi olduğunu, yatırımcının açık pozisyon için gerekli teminatın belirli bir oranın altına gelmesi halinde otomatik olarak stop out'un devreye gireceğini, yatırımcının özsermayesinin altına inmesinin engellenmiş olduğunu, yatırımcının stop out'un ne olduğunu bilerek Forex piyasasında işlem yaptığını, bu bağlamda stop out olmuş davacının zararını müvekkilinden istemesinin haklı bir talep olmadığını, bu sözleşmenin davacı yatırımcı-...'nın aracı kurum-müvekkili şirketin online işlem platformunda kaldıraçlı alım-satım işlemler gerçekleştirmesine ilişkin esasları düzenlediğini, sözleşme, başta SPK mevzuatı olmak üzere müvekkili şirketin tabi olduğu tüm hukuk mevzuatına uygun olduğunu, davacının başlangıç teminatı, sürdürme teminatı, swap, spread, marjin hususlarındaki iddiaları yersiz olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; " ... Dava; taraflar arasında akdedilen 11589 müşteri numaralı kaldıraçlı alım satım sözleşmesine istinaden davalı tarafından davacının yaptığı işlemleri doğru piyasa fiyatlarında gerçekleştirilmediği, sürdürme teminatı olan %50 stop-out teminat seviyesinin sözleşmede %50 olarak belirtilmiş olmasına rağmen %10-20 arası oranlarda kapatılması sebebiyle zarara uğrandığı, yanlış ve yüksek spread uygulanması ve tüm uygulamalar sebebiyle davacı hesaplarının marjin yetersizliğine uğradığı iddialarına dayalı olarak uğranılan zararların ve mağrum kalınan karların tazmini talepli belirsiz alacak davasıdır.Mahkememiz dosyasından bankacı ve SPK uzmanı bilirkişi heyetinden alınan kök raporda; tarafların dosyaya sunmuş oldukları delil ve belgeler, iddia, itiraz ve savunmaları, 30/07/2014, 17/09/2014, 18/09/2014 ve 19/09/2014 tarihlerinde davacı ... ile yapılan telefon görüşmelerine ait ses kayıtları ve davalı şirket merkezinde 14.10.2020 tarihinde yasal defter ve kayıtlar üzerinde gerekli incelemelerin yapılması, alınan bilgi, belgeler ve tutanakların rapor ekinde dosyaya sunulması neticesinde davalı .... defter kayıt ve belgeleri üzerinde yapılan tetkik ve incelemelerde; davacı ...’nın itiraz ettiği işlemlerine ilişkin olarak hesabına toplam 707.531,14$ yatırdığı, stop out ve stop loss pozisyonlarından dolayı swap dahil toplam 730.302,26$ zarar oluştuğu, davalı ... tarafından Davacı ... hesabına 789.961,32$ iade yatırıldığı, davacı ...’nın şirket kayıtları üzerinde herhangi bir alacak kaydının görülmediği, davacı ...’nın, Davalı .... müşteri temsilcileri/yöneticileri ile yapmış olduğu telefon görüşmelerine ait ses kayıtlarında; dava konusu olan ve zarara uğradığı kaldıraçlı alım satım işlemleri hakkında bizzat bilgisinin bulunduğuna ilişkin tespitlerin yapıldığı anlaşılmıştır.21/05/2021 tarihli aynı bilirkişi heyetinden alınan stop out işlemleri ve ilgili mevzuat çerçevesinde sunulan ek raporda; a-Sürdürme teminat tutarının; başlangıç teminat tutarının %50’si kadar olması gerekirken davacının bütün pozisyonlarının başlangıç teminat tutarının %20’sinden veya %10’undan kapanmış olması nedeniyle mevzuata aykırı olarak sermayesinin tamamına yakınını kaybettiği, sürdürme teminat tutarının, başlangıç teminat tutarının %50’si olarak davalı aracı kurumun kendi takdiri ile belirlemiş olduğu yönündeki itirazının değerlendirilmesinde; 20.10.2020 tarihli kök raporda, itiraz edilen konuların detaylı olarak belirtildiği; başlangıç ve sürdürme teminatlarına ilişkin tutar veya oranlar, teminatların değerleme esasları, teminat takibi, teminat tamamlama çağrısı, teminat tamamlama yükümlülüğü, sürdürme teminatının altına veya temerrüde düşülmesi durumunda izlenecek yöntemler, pozisyonların netleştirilmesi ve otomatik kapanması, varlıkların fiyatlandırılması ve değerlemesine ilişkin esasların aracı kurumlar tarafından belirlenmesinin zorunlu olduğu, teminat tamamlama çağrısı yapılan müşterinin teminat tamamlama yükümlülüğünü süresi içerisinde yerine getirmemesi halinde müşteri başka bir ihbara gerek kalmaksızın temerrüde düşmüş sayılırmüş sayılacağı, müşterilerin temerrüde düşmesine neden olan ilgili pozisyonların aracı kurumlar tarafından otomatik olarak kapatılabileceği, bu hususlara; aracı kurumlar ile müşteri arasında düzenlenen çerçeve sözleşmede yer verildiği, davacının, itiraz konusu olan başlangıç ve sürdürme teminatı ile pozisyonların teminat yetersizliğinden dolayı otomatik olarak kapatılması konusunda davalı ...’e bizzat yetki verdiği hususunun çerçeve sözleşmenin 33. ncü maddesinde sözleşmesel olarak düzenlendiği, sözleşmede sürdürme teminatının; başlangıç teminatının %50’si olarak belirlendiği, uyuşmazlık konusu işlemlere ait stop out oranlarının ise sürdürme teminatının %20’si olarak düzenlendiği, kaldıraçlı işlemlerde, müşteriye yansıtılabilecek zararın, yatırdığı teminatla sınırlı olup müşteri zararının, teminatını aştığı durumda, pozisyonun, aracı kurum tarafından otomatik olarak kapatılacağı hususunun sözleşmesel olarak düzenlendiği, bu nedenle itiraz konularının, aracı kurumun ve/veya müşterinin takdirinde olmayan, Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi kapsamında taraflar arasında yasal olarak sermaye piyasası mevzuatınca düzenlenmesi gereken zorunlu hususlar olduğu tespit edilmekle bu yöndeki itirazlara itibar edilmemiştir.b-Sürdürme teminat oranının altına düşen işlemler için teminat tamamlama çağrısı yapılmadığı, teminat tamamlama çağrısı yapmaksızın müşteri pozisyonlarını kapatamayacağını, davacı müşterinin pozisyonlarının otomatik olarak kapatılmasının bütünüyle hukuka ve ilgili yasal mevzuata aykırı olduğu, yönündenki yönündeki itirazının değerlendirilmesinde; Sürdürme teminat oranının altına düşen işlemler için teminat tamamlama çağrısı yapılmaksızın pozisyonların kapatılmasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin itirazına karşılık, müşterinin alım ve satım emirlerini bilgisayar üzerinden bizzat verdiği, davalı kurum nezdinde emir girişi yaptığında; açılan pozisyona ilişkin açılış fiyatı, kapanış fiyatı, kar zarar, stop loss ve stop out bilgileri, komisyon, swap, net kar zarar ve kaldıraç oranı bilgilerinin işlem ekranında görüldüğü, yeterli teminat olmadığı takdirde pozisyon açılamayacağının dosyaya sunulan belgeler üzerinde görüldüğü, taraflar arasında düzenlenen çerçeve sözleşmenin 35. maddesi uyarınca teminat tamamlama ve takip etme yükümlülüğünün yatırımcının sorumluluğunda olduğu, teminat tamamlama yükümlülüğünün yerine getirilmediği hallerde aracı kurumun; pozisyonların kapatılması, likidite edilmesi hakkına sahip olduğu, bu yetkinin kullanılması veya kullanılmaması halinde oluşacak zararlardan Aracı Kurumun sorumlu tutulamayacağı hususlarının düzenlendiği tespit edilmekle bu yöndeki itirazlara itibar edilmemiştir.c-Davalı şirketin uyguladığı fiyat farklarının piyasa koşullarına uygun ve tutarlı olmadığı, davacının fiyat kaymalarını anlayamamasından dolayı iyi niyet kurallarına aykırı olarak kendi lehine kazanç sağlamış olduğu yönündeki itirazının değerlendirilmesinde; Kaldıraçlı Alım Satım işlemlerinde müşteriye verilen fiyatların, Aracı Kurumun likidite sağlayıcısından aldığı fiyatlar olduğu, piyasa koşullarına göre Aracı Kurumlar arasında farklılıklar gösterebileceği, dosyaya sunulan SPK cevap yazısında “müşteriye verilen fiyatlar ile Aracı Kurumun likidite sağlayıcısından aldığı fiyatların uyumlu olduğu” dolayısıyla iyi niyet kurallarına herhangi bir aykırılık olmadığı tespit edilmiş olduğundan bu yöndeki itirazlara itibar edilmemiştir.d-Davacının uzun vadeli alış tarafında olan DJ30U4 1214619 emir numaralı pozisyonunun otomatik olarak kapatılmasının mevzuata uygun olmadığını, iptal edilerek açılmasına karar verilmesinin gerektiği yönündeki itirazının değerlendirilmesinde; Dow Jones 30U4 kontratı (DJ30U4) Eylül 2014 vadeli dow jones CFD (fark sözleşmesi) kontratı olduğu. CFD nin Contracts for Difference kelimelerinin kısaltması olduğu ve fark kontratları olarak Türkçe'ye çevrilen bir finansal türev ürünü olduğu, satıcı ile alıcı arasında, fiyat farkı üzerinde yapılan bir uzlaşı mantığı ile çalışıldığı, satıcının, dayanak varlığın belli bir vade sonundaki fiyatı ile kontrat yapıldığı esnasındaki fiyat farkını ödemeyi taahhüt ettiği ancak, fark kontratlarının zaman içerisinde gelişme kaydederek belli bir vadeye dayandırılmaksızın, spot fiyatı takip edebilen bir hal aldığı, örneğin dayanak varlığın DJ30 endeksinin spot fiyatını birebir izleyerek yatırımcısına spot fiyat hareketlerinden fayda elde etme olanağı sunacağı, bu kontratın büyüklüğünün 5$, kaldıraç oranının 1/50 olduğu, kontratın vadesi bittiğinde, sistemin otomatik olarak o kontratta bulunan pozisyonları kapattığı, vade bitiminden 2 gün önce yatırımcılara vadenin sonlanacağı bilgisinin mail ile yapılmakta olduğu, yatırımcının diğer vadeye pozisyonunu taşıma veya pozisyonunu kapatma imkânının bulunduğu, forex piyasalarında işlem gören fark sözleşmelerinin (CFD’ler), gerçek anlamda satın alma veya satma işlemi olmadan emtialar, hisse senetleri, hammadeler, endeksler, borsa yatırım fonları, FX sözleşmeleri gibi dayanak varlıklar üzerinde işlem yapabilme imkânı veren finansal enstrümanlar olduğu, spot piyasa ürünlerine endekslenerek geliştirilen finansal türev ürünlerin genellikle daha ileriki bir tarihte belli şartlara bağlı olarak yapıldığı, türev ürünlerin türetildiği finansal ürünlere ise dayanak varlık (underleying asset) adı verilmekle türev ürünlerin performansının, dayanak varlığın performansı ile birebir ilintili olduğu, DJ30 endeksinin (Dow Endeksi), ABD’de halka açık en büyük 30 şirketin borsa performansını izleyen bir endeks yani piyasadaki en büyük 30 şirketin hisse senetlerinden oluşan Dow 30 endeksinin, ABD ekonomisinin genel bir göstergesi niteliğinde olduğu, kök raporda detaylı olarak belirtildiği üzere; davacı Müşterinin 08.08.2014 tarihli DJ30U4 1214619 emir numaralı uzun pozisyonunun, teminat eksikliği nedeniyle stop out olarak davalı şirket tarafından haksız kapatıldığı gerekçesiyle pozisyonun açılmasının talep edildiği, davacının uzun vadeli alış tarafında olan DJ30U4 1214619 emir numaralı pozisyonunun açılmasına karar verilmesi talebine karşılık, söz konusu uzun vadeli alış tarafında bulunan kontratın, önceden belirlenmiş bir vadesinin bulunduğu ve işlem süresinin sona erdiği dikkate alındığında tekrar işleme açılmasının teknik olarak mümkün olmadığı, Sermaye Piyasası Kurulu'nun, sermaye piyasasında faaliyet gösteren kurum ve kuruluşların regülasyon kurumu olması nedeniyle davacının fiyat kayması nedeniyle zarara uğradığı hususunda SPK’ya yaptığı şikâyet dilekçesine cevaben SPK tarafından gönderilen cevap yazısında özetle “şikayet konusu ile ilgili bilgi ve belgelerin incelendiğini ve mevzuata uyum konusunda aykırı bir durumun bulunmadığı” belirtildiğinden bu yöndeki itirazlara itibar edilmemiştir.Dosya kapsamında alınan kök ve ek rapor, taraflarca sunulan uzman mütalaaları incelenerek davacının itirazlarının ayrıntılı olarak irdelenerek davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı varsa miktarının nelerden ibaret ve ne kadar olduğu konusunda SPK uzmanları ve bankacı bilirkişi yeni heyet raporunda; aracı kuruluşların müşterilerine farklı "spread" uygulamalarının normal olduğu, spread aralığının belirlenmesinde yasal bir sınırın mevcut olamayacağı, farklı aracı kurumların farklı "spread" uygulamasının normal olduğu, davalı ...'in "spread" uygulamasının piyasa ile uyumlu olduğu gibi yurtdışı likidite firması ile de uyumlu olduğu, bu hususların Sermaye Piyasası Kurulu tarafından da onaylandığı, mevzuata aykırı bir husus bulunmadığının tespit edildiği, genel hükümler açısından yapılan değerlendirmede de davacı iddialarının somut olayın özellikleri ve işlemlerin mahiyeti dikkate alındığında yerinde olmadığı, davacının "Stop-Out" uygulaması ile ilgili olarak davalıya sözleşme ile yetki verdiği, davacının davalı tarafından yurtdışı likidite sağlayıcıdan gelen kotasyonlar ile ilgili olarak bilgilendirildiği ve konuya vakıf olduğu, davalı tarafından müşterinin e-mail adresine düzenli olarak ekstrelerinin gönderildiği tespit edilmiştir.Sonuç olarak davacının uğradığını iddia ettiği zarar nedeniyle davalıya atf-ı kabil bir kusurun tespit edilemediği, tazminat koşullarının somut olayda gerçekleşmemesi nedeniyle davalı aracı kurumun sorumluluğunun bulunmadığı yukarıda ayrıntılı dökümü yapılan hükme elverişli kök, ek ve son alınan ayrıntılı ve irdeleyici teknik raporlardan anlaşılmakla dosyaya sunulan uzman raporlarındaki hususların hükme elverişli raporlarda irdelendiği de dikkate alınarak davanın reddine karar verilmiştir." gerekçesiyle davanın reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Yargıtay uygulamalarında yargılamada alınan bir bilirkişi raporunun hükmün tesisinde dikkate alınabilmesi için her şeyden önce söz konusu bilirkişi raporunun somut olaydaki uyuşmazlık konularının hepsini kapsaması, bu hususların hepsi hakkında detaylı ve mahkemenin karar vermesine yardımcı olabilecek nitelikte detaylı somut denetime elverişli olmasını, bilgi/belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmesinin arandığını, ancak mahkemenin hükme esas aldığı raporun hüküm kurmaya elverişsiz olduğunu, bu sebeple alanında uzman yeni bir heyetten rapor alınması gerektiğini, ancak hükme esas alınan raporun bu nitelikleri taşımadığını, karar gerekçesinde, sundukları 19.11.2020 tarihli uzman raporunun hiç değerlendirilmediğini, denetime elverişli, somut bilgi/belgeye dayanan uzman raporunun gerekçede çürütülmek bir yana, hiç değerlendirilmediğini, bunun adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkının ihlali niteliğinde olduğunu, uzman görüşünde bilirkişi raporu ile tespit edilen görüşlerinin aksine tespit ve görüşler ileri sürüldüğünü, bilirkişi raporu ile uzman görüşünün ciddi şekilde çelişkiler içerdiğini, alınan bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdii edilmesi yerine yetersiz ve esaslı itiraza uğrayan rapora dayanılarak uzman görüşü karar da gerekçeli olarak değerlendirilip tartışılmadan karar verilmiş olmasının doğru olmadığını, işbu uzman raporunda yer alan açıklamalar sonrasında düzenlenmiş olan 11.10.2021 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, uzman görüşünde detaylı inceleme ve belgeye dayalı açıklamaları çürütecek nitelikte, ve de uzman görüşü ile önceki bilirkişi raporları arasındaki çok büyük çelişkiyi giderecek nitelikte açıklama ve inceleme yer almadığını, öte yandan, yargılama süresince tüm beyanlarına rağmen, dosyaya sundukları uzman raporunun düzenleyen uzman Prof. Dr. Davut Pehlivanlı'nın dinlenilmesi taleplerinin de reddedildiğini, mahkeme huzurunda dinlenilmediğini, davacının davalı şirket ile sözleşmesi uyarınca, hesabındaki açık pozisyonları sürdürebilmesi için bulundurması gereken sürdürme teminat tutarının, başlangıç teminat tutarının %50’si kadar olduğunu, sözleşmenin 33.maddesinin bu yönde olmasına rağmen davacının bütün pozisyonlarının başlangıç teminat tutarının %20'sinden veya %10'undan kapanmış olması nedeniyle ortaya çıkan davacının zararından davalının sorumlu olduğunu, bilirkişi raporunda "stop-out uygulaması ile ilgili olarak davacı ile davalı şirket arasında akdedilmiş olan kaldıraçlı alım/satım işlemleri çerçeve sözleşmesi ile, davalı şirkete yetki verildiği" tespiti ile hüküm verildiğini, ancak hükme dayanak işbu bilirkişi raporunda, bu tespitin neye göre yapıldığının rapor içeriğinde açıklanmadığını, raporda "Yapılan sözleşmenin incelenmesinde, "stop-out" uygulamasında davalı ...'in yetkili olduğu, bu yetki ile birlikte davacı tarafından genel olarak "stop-out" oranının %20 oranında uygulandığı, nadir durumlarda %12 olarak da uygulandığının görüldüğü"nün tespit edildiğini, ancak davalı şirketin bu uygulamasının açıkça sözleşmeye aykırı olduğunu, bilirkişi kurulu raporunun 4.sayfasında bulunan dava konusu işlemlere ilişkin yasal düzenlemeler başlıklı bölümde, Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ'in (III-39-I) 26.maddesinin 5.fıkrasının "Çerçeve sözleşmelerde sermaye piyasası mevzuatına aykırı hükümler ile müşterilerin haklarını ciddi şekilde zedeleyici ve yatırım kuruluşları lehine tek taraflı olağanüstü haklar sağlayan ve emirlerin ispatının müşteriye yüklenmesine ilişkin hükümlere yer verilemez" hükmü ile devamında "sözleşmelerde hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır" hükmüne yer verildiğini, ancak raporda, bahsedilen bu maddelere aykırı davalı şirket işlemlerinin, hangi gerekçe ile hukuka uygun bulunduğu kanaatine varıldığının raporda izah edilmediğini, bu hükmün tüm yasal mevzuat çerçevesinde, davacı ile davalı arasındaki sözleşme kapsamında incelenmediğini, raporda davalı şirkete sözleşmede yetki verildiği belirtilmiş ise de, bu maddelerin aracı kurumlar lehine tek taraflı hakları içeren hükümler olması nedeniyle hukuken geçersiz olduğunu, davalıya tanınanacak böyle bir yetkinin davacının özsermayesinin tükenmesine neden olacağını, böyle bir durumun yatırımıcının büyük zararına yol açacağını, davalı aracı şirketin teminat tamamlama çağrısı yapmaksızın davacının pozisyonlarındaki teminatlarını %20-%10'a kadar düşürmesine müdahale etmemesinin hakkaniyet ve iyi niyet kuralları ile de bağdaşmayacağını, zira taraflar arasında yapılan sözleşmenin taraflarca karşılıklı olarak müzakere edilmiş, kendine özgü bazı unsurlar barındıran bir sözleşme olmadığını, bu tip bir sözleşmeyi SPK mevzuatı ve tüm yasal düzenlemeler kapsamında da yatırım sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceğini, SPK hükümlerine göre de yatırımcının korunması ilkesinin amacının, sözleşmelerden kaynaklanan her uyuşmazlığı ve dolandırıcılığı düzenlemek değil, iktisadi ve teknik bakımdan zayıf olan yatırımcıyı korumak olduğunu, SPK mevzuatında da, daha ziyade iktisadi bakımdan güçlü konumdaki aracı kuruluşlar lehine düzenlenen sözleşme maddelerinin geçersiz olacağının düzenlendiğini, yine Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (Seri: V, No: 125)'in 8/4 maddesinin "Çerçeve sözleşmelerde sermaye piyasası mevzuatına aykırı hükümler ile müşterilerin haklarını ciddi şekilde zedeleyici ve aracı kurumlar lehine tek taraflı olağanüstü haklar sağlayan hükümlere ve emirlerin ispatının müşteriye yüklenmesine ilişkin hükümlere yer verilemez" hükmü uyarınca, aracı kurumlar lehine tek taraflı hakları içeren hükümlerin geçersiz kılındığını, ancak somut olayda bilirkişi heyetinin hangi hukuki gerekçe ile sözleşmenin hukuka uygun olduğu nihai sonucuna hangi somut gerekçe ile varıldığının raporda hiç belirtilmediğini, davalı şirket tarafından sözleşme ve ilgili Tebliğlere uygun olarak davacıya usule uygun teminat tamamlama çağrısı yapılmadığını, Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ(III-37.1)'in 25/Ç-3 maddesinde "Sürdürme teminatı, müşterinin tezgahüstü türev araç işlemleri süresince sahip olması gereken asgari teminattır.... Sürdürme teminat oranının belirlenen oranın altına düşmesi durumunda aracı kurumlar tarafından çerçeve sözleşmede belirlenen şekilde teminat tamamlama çağrısı yapılır ve oran başlangıç teminat oranına çıkarılır..." hükmünün, 4.fıkrasında "Teminat tamamlama çağrısı yapılan müşterinin teminat tamamlama yükümlülüğünü süresi içerisinde yerine getirmemesi halinde müşteri başka bir ihbara gerek kalmaksızın temerrüde düşmüş sayılır. Müşterilerin temerrüde düşmesine neden olan ilgili pozisyonları aracı kurumlar tarafından otomatik olarak kapatılabilir." hükmü bulunduğunu, dolayısıyla sürdürme teminat oranının belirlenen teminat oranının altına düşmesi durumunda, teminat tamamlama çağrısı yapmayan aracı kurumun, müşterinin pozisyonlarını kapatamayacağını, sundukları uzman raporunda "Sözleşmenin 35 ve 36.maddeleri pozisyon kapama yetkisini aracı kurum takdirine bırakmaktadır. Takdir yetkisinin kullanılması halinde de teminat tamamlama çağrısı yapılmış olması ve bu çağrıya gelen cevaba göre işlemin yapılması gerekmektedir. Ayrıca %50’nin altında kapatılmayan pozisyonlar için Aracı Kurumun takdir yetkisini örneğin %40 seviyelerinde kullanmayıp %20 ve hatta %10’lara kadar kullanmamış olması sadece takdir hakkı ile açıklanamaz boyuttadır. Sürdürme Teminatının %20 hatta %10 seviyelerine kadar işleme izin verilmesi veya diğer bir ifadeyle pozisyonların açık tutulması iyi niyetli bir uygulama değildir. Sürdürme Teminatı özünde müşterilerin anlık işlem yapamadığı ve/veya piyasayı takip etmediği zamanlar için bir “fren” görevi yapmakta ve müşterinin teminatının sıfırlanmasını ve dolayısıyla özsermayesinin kaybetmesinin önüne geçilmektedir. Bu şartlar çerçevesinde %20 hatta %10’lara kadar beklenmiş olması müşterinin sermayesinin kaybına yol açıldığı ve zararının bir bölümünün sözleşmeye aykırı bu işlemlerden kaynaklandığı şeklinde değerlendirilebileceğinin'' tespit edildiğini, davacının uğradığı zararların ve davalı şirketin iyi niyete aykırı işlemlerinin tespiti için yerel mahkemeden davalı şirket ile piyasalardaki diğer firmaların ve bağımsız kaynakların (Bloomberg vb.) fiyatları tespit edilerek davalı ... şirketinin fiyatları ve uyguladığı spread ile karşılaştırmasının yapılması için dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdiinin talep edildiğini, ancak, bu talepleri dikkate alınmaksızın, davalı şirket ile piyasalarda ki diğer firmaların ve bağımsız kaynakların (Bloomberg fiyat verileri, vb.) fiyatlarının tespiti, karşılaştırması, spread hesaplamalarına dair hesaplama tablosu vb. hiçbir bilgi, belge, dokümana dayanılmaksızın düzenlenmiş soyut raporun hükme esas alındığını, iş emir numaraları daha önce belirtilmiş olan işlemlerin davacının piyasadaki ve diğer kurumlardaki fiyat ve grafiklere uyulmaksızın stop out/stop loss ile kapandığını, davacının iş emirlerinin çoğunun benzer hatalar sonucu stop out/stop loss ile kapatıldığını, ancak bu işlemlere ilişkin hareketler hükme dayanak bilirkişi raporlarında hiç incelenmediğini, davalı yetkilileri tarafından yanlış ve yüksek spread uygulandığının mail ve telefon görüşmelerinde kabul edildiğini, ancak bunların dikkate alınmadığını, oysa ki bu konuda sundukları uzman görüşünde somut bilgi, belge, tablolara dayanıldığını, bilirkişi raporlarında ise uzman raporunda yer alan bu açıklama ve ekindeki belgelere karşılık cevap oluşturacak ve uzman raporunu çürütecek somut ve yasal hiçbir açıklama bulunmadığını, Tebliğ (Seri: V, No: 125)'in 12/1-c maddesinde "İşlemlerin gerçekleştirileceği fiyatların genel piyasa koşulları ile uyumlu olarak nesnel bir biçimde belirlenmesi esastır.'' hükmünü, Tebliğ (III-37.1)'in 30/A-2 maddesinin "Yatırım kuruluşları tarafından açıklanan alım satım fiyatları arasındaki farkların genel piyasa koşullarına uygun ve tutarlı bir şekilde sürdürülmesi gerekmektedir" hükmünü içerdiğini, bu maddelere göre alım satım fiyat farklarının genel piyasa koşullarına uygun olması gerektiğini, ancak, davalı şirketin uyguladığı fiyat farklarının piyasa koşullarına uygun ve tutarlı olmadığını, aşırı fiyatlama/fiyat kayması olduğunu, Tebliğ (III-39.1)'in56/1-i maddesinde "Aracı kurumlar; müşterilerin hak ve yararlarını zedeleyici işlemlerde bulunamaz, iyi niyet kurallarına aykırı hareket edemez, piyasa hakkındaki bilgisizlik ya da tecrübesizliklerinden yararlanıp müşterilerin alım-satım kararlarını etkileyerek kendi lehlerine kazanç sağlayamaz" hükmü bulunduğunu, buna aykırı olarak davalı şirket, fiyat kaymalarını tespit etmesi mümkün olmayan davacının işlemlerinde, fiyat kaymaları yaparak davacının fiyat kaymalarını anlamayamamasından faydalandığını, iyi niyet kurallarına da aykırı olarak kendi lehine kazanç sağladığını, hükme dayanak bilirkişi raporlarında da dava konusu davacının işlemlerine ilişkin fiyat incelemesi hiç yapılmadığını, spread hesaplaması, piyasalardaki diğer firmaların ve bağımsız kaynakların (Bloomberg vb.) fiyatları tespit edilerek davalı ... şirketinin fiyatları ve uyguladığı spread ile karşılaştırması yapılmadığını, piyasalardaki diğer firmaların ve bağımsız kaynakların (Bloomberg fiyat verileri, vb.) fiyatlarının tespit ve karşılaştırma tablosunun, spread hesaplamalarına dair hesaplama ve karşılaştırma tablosunun sunulmadığını, hukuki olarak aracı kuruluşlar tarafından müşterilerine farklı spread uygulanabilir olması ayrı bir konu, müşteriye aşırı fahiş spread uygulanmasının ise çok ayrı bir konu olduğunu, davanın konusunun davacının bulunduğu grup müşterilerine uygulanan spread'in davacıya uygulanmamış olmasından kaynaklı olduğunu, taleplerinin aracı kuruluşların tüm müşterilerine aynı spread uygulaması yapması gerektiği iddiasına dayanmayıp davacının bulunduğu grup için uygulanması gereken spreadin uygulanması gerektiğine ilişkin olduğunu, davacıya yanlış spred uygulandığının 30.07.2014 tarihli telefon görüşmesi kayıtları ile tespit edildiğini, ancak mahkemece, rapordaki "farklı spread uygulaması normal" yönündeki değerlendirme ile karar verildiğini, davacının DJ30U4 1214619 emir numaralı uzun vadeli işleminin 08.08.2014 tarihinde davalı şirket tarafından piyasalardaki ve diğer kurumlardaki fiyat/grafiklere uyulmaksızın fiyat kayması ile davacının izin ve talimatı olmadan kapatılmış olması nedeniyle davacının işbu pozisyonunun yeniden açılması, aksi halde uğradığı zararın tazminine ilişkin taleplerinin de yeterli ve somut hukuki gerekçeye bağlanmaksızın reddedildiğini, mahkemece, davacının ... emir numaralı uzun vadeli işleminin teknik olarak tekrar işleme açılmasının mümkün olmadığı hüküm altına alınırken devamında müvekkilinin işbu uzun vadeli işleminin yeniden açılmaması halinde uğramış olduğu zararın tespiti ve tazmini talebinin değerlendirilmediğini, davacının uzun vadeli alış tarafında olan ... emir numaralı işbu işleminin 08.08.2014 tarihinde 16.221 den stop out ile davalı şirket tarafından kapatıldığını, ancak, aynı gün yani 08.08.2014 tarihinde ... için bu fiyat yani 16.221 seviyesi diğer kurumlarda ve piyasada hiç görülmediğini, davacının ... emir numaralı işlemi, uzun vadeli alış tarafında olmasına rağmen 08.08.2014 tarihinde diğer kurumlarda ve piyasada hiç görülmeyen 16.221 seviyesinden stop out ile kapatıldığını, bu durumun açıkça davalının piyasalardaki ve diğer kurumlardaki fiyat/grafiklere uymaksızın fiyat kayması yaparak davacıya zarar uğrattığını gösterdiğini, ancak bilirkişi raporlarında ... emir numaralı işlemin işlem tarihindeki piyasalardaki ve diğer kurumlardaki fiyat tabloları araştırılmadığını, somut hiçbir bilgi/belge sunulmadığını, yasal hiçbir açıklama yapılmadığını, bilirkişi raporlarında, davacı yatırımcının kapatılma sonrası dönemdeki hareketlilikten yararlanamaması sonucu oluşan zararının hiç incelenmediğini, işlemin fiyat değerlendirmesinin de yapılmadığını, ancak sundukları uzman raporunda, davacının uzun vadeli alış tarafında olan DJ30U4 1214619 emir numaralı işleminin "08.08.2014 tarihinde DJ30 yani Dow Jones Vadeli işleminde Piyasadaki Menkul Değerler firmalarında alınan verilere göre spread giydirilmiş işlem fiyatlarının gün içi en yüksek 16.459USD ve gün içi en düşük 16.280 USD olduğu, bu fiyatların spread giydirilmiş fiyatlar olduğu ve ALB’nin fiyatlarının da bu civarda olması gerektiği"nin mütalaa edildiğini, mahkmece SPK'ya yaptıkları şikayet neticesinde, SPK tarafından verilen cevabi yazıya dayanarak dava reddedilmiş ise de mahkemece bu yazı cevabının detaylı olarak incelenmemiş olduğunun görüldüğünü, raporda, davalı şirketin cezalandırılmamasının gerekçesinin, davalı şirketin sözleşmeye aykırı davranmadığının kesin olarak tespitine değil, aksine davalının sözleşme koşullarına uygun olmayan ve Borçlar Hukukundan kaynaklanan iyi niyet hükümlerine ve sözleşme hükümlerine aykırı davranışları nedeniyle adli yargıya başvurulması gerektiğine dayandığını, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın istinaf mahkemesinde yeniden duruşmalı olarak görülmesi, dosyanın yeniden görülmesi ve dosyanın alanında uzman yeni bir bilirkişi heyetine tevdiine karar verilmesi, davanın istinaf mahkemesinde yeniden görülmesi mümkün değilse hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, taraflar arasındaki kaldıraçlı alım/satım işlemleri çerçeve sözleşmesi kapsamında yapılan işlemlere ilişkin olarak davalının sözleşmeye aykırı davrandığı iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı vekili; taraflar arasında kaldıraçlı alım satım işlemleri çerçeve sözleşmesi bulunduğunu, davalının, davacıya, diğer aracı kurumlardan farklı fiyatlar verdiğini, düzenli olarak hesap ekstresi göndermediğini, davalının, sürdürme teminatını sözleşme hükümlerine aykırı olarak %50'nin altına çektiğini, farklı ve yüksek spread oranları uyguladığını, bu şekilde sözleşmeye aykırı davrandığını, bu sebeplerle davacının zarara uğradığını ileri sürmüştür. Davalı vekili ise; müvekkilince sözleşmenin 72. maddesi gereği sözleşme ekinde de risk bildirim formu ile de yatırımcıya açıkça yapılan işlemlerin riski hakkında bilgi verildiğini, aracı kurum davalının fiyatlamasının likidite sağlayıcısından almış olduğu fiyatlar olduğunu, SPK'nın da bu fiyatlamaların birbiri ile uyumlu olduğunu, kayma olmadığını tespit ettiğini, spread oranının, özellikle arz-talep olmak üzere likidite durumuna bağlı olarak değişiklik arz edebildiğini, davacının işlem yaptığı ürünlerde dinamik spread uygulaması olduğunu, davacıya herhangi bir şekilde sabit spread taahhüt edilmediğini, sözleşmenin 41.maddesinde açıkça ''aracı kurum dilediği anda yatırımcı'ya uyguladığı swap ve spread oranlarını değiştirebilir'' hükmü bulunduğunu, stop out ile yatırımcının özsermayesinin altına inmesinin engellenmiş olduğunu, yatırımcının stop out'un ne olduğunu bilerek Forex piyasasında işlem yaptığını, davalının sözleşmeye ve kanuna aykırı işleminin bulunmadığını savunmuştur. İlk derece mahkemesince 25.04.2018 tarih ve 2016/710 Esas, 2018/483 Karar sayılı karar ile; tüketici mahkemeleri görevli olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmiş, kararın istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 28.06.2019 tarih ve 2018/2207 Esas, 2019/905 Karar sayılı kararı ile, davacının hizmeti davalı yatırım şirketinden finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği, bu sebeple davacının bu ticari amacı karşısında tüketici sayılmasının mümkün olmadığı ve asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı kaldırılmıştır. Kaldırma kararı üzerine mahkemece yapılan yargılama sonucunda istinafa konu eldeki karar verilmiştir. Taraflar arasında, 02512 sayılı ve bila tarihli ''Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi'' imzalandığı, sözleşmede davacının yatırımcı, davalının aracı kurum olarak tanımlandığı, sözleşmenin konusunun yatırımcının, aracı kurumun elektronik işlem platformunda kaldıraçlı alım satım işlemleri gerçekleştirmesine ilişkin esasların düzenlenmesi olarak belirtildiği, sözleşme uyarınca taraflar arasında ayrıca kaldıraçlı alım satım işlemleri risk bildirim formunun da imzalandığı görülmektedir. Bu form ile davacının forex işlemleri ve türev araçların alım satımına ilişkin işlemlere ilişkin risk durumuna yönelik aydınlatıldığı anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesince dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, ilk olarak 20.10.2020 tarihli bilirkişi raporu alınmış, davacı itirazları üzerine 17.05.2021 tarihli ek rapor alınmış, davacı vekilince ek rapora itiraz edilmesi üzerine bu kez mahkemece 07.07.2021 tarihli ara ile; tarafların iddia ve savunmaları, sundukları uzman görüşleri ve davacı yanın itirazları hep birlikte nazara alınarak rapor düzenlenmesi için dosya yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, yeni bilirkişi heyetince düzenlenen 11.10.2021 tarihli bilirkişi raporu dosyaya sunulmuştur. Mahkemece alınan bu bilirkişi raporları uyarınca davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili, davalının piyasadan ve diğer aracı kurumlardan farklı fiyatlar verdiğini, fiyat sağlayıcısını ve aldığı fiyat bilgisini davacıya bildirmediğini, düzenli olarak hesap ekstresi göndermediğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür.Gerek davacı tarafından SPK'ya yapılan şikayet sonucu TC Başbakanlık Sermaye Piyasası Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesince düzenlenen 31.07.2015 tarihli raporda, gerekse dosya kapsamında yer alan bilirkişi raporlarında, aracı kurumun yani davalının diğer aracı kurumlarla aynı fiyatı verme yükümlülüğü bulunmadığı, davacının belirttiği işlemlerine ilişkin olarak davalının verdiği fiyatların da davalının likidite sağlayıcısından almış olduğu fiyatlarla uyumlu olduğu, taraflar arasındaki çerçeve sözleşmede ve SPK mevzuatında davalının davacıya ve diğer müşterilerine likidite sağlayıcısını ve aldığı fiyat bilgilerini açıklamak zorunda olmadığı, ayrıca davalının sözleşme uyarınca hesap ekstrelerini davacıya e posta yoluyla gönderdiği tespit edildiğinden davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davacı vekili, davacının davalı şirket ile sözleşmesi uyarınca, hesabındaki açık pozisyonları sürdürebilmesi için bulundurması gereken sürdürme teminat tutarının, başlangıç teminat tutarının %50’si kadar olduğunu, sözleşmenin 33.maddesinin bu yönde olmasına rağmen davacının bütün pozisyonlarının başlangıç teminat tutarının %20'sinden veya %10'undan kapanmış olduğunu, davalının teminat tamamlama çağrısı yapmadığını, bu sebeple ortaya çıkan davacı zararından davalının sorumlu olduğunu istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür.Taraflar arasındaki sözleşmenin 32.maddesinde başlangıç teminatının, yatırımcının yeni bir pozisyon açabilmesi için minimum teminat tutarı olarak olarak tanımlandığı, 33.maddesinde, sürdürme teminatının, yatırımcının açık pozisyonları sürdürebilmesi için bulundurması gereken tutar olduğu, bunun da başlangıç teminat tutarının %50'si kadar olacağı hükme bağlanmıştır. Sözleşmenin 34.maddesinin ''Yatırımcı hesabında bulunan teminat tutarı sürdürme teminat tutarına eşit veya sürdürme teminatının altına düşer ise aracı kurum, yatırımcının hesabında açık pozisyonların tamamını veya bir kısmını yükümlülüğü olmamak ile birlikte likidite etme hakkına sahip olacaktır. Yatırımcı teminat yükümlülüklerini takip etmek ile mükellef olup, aksi takdirde doğacak zarardan kendisi sorumlu olacaktır.'' hükmünü, 35.maddesinin ise '' Yatırımcı teminat limitlerini takip etmek ve gerektiğinde tamamlamakla yükümlüdür. Aracı kurum, yatırımcıdan eksik olan teminat tutarını tamamlamasını isteyebilir. Aksi takdirde aracı kurum yukarıda belirtildiği şekilde yatırımcı pozisyonlarını likit hale getirme hakkına sahiptir.'' hükmünü içerdiği görülmektedir. Söz konusu madde hükümlerine göre, teminat yükmlülüklerini, teminat limitlerini takip edip tamamlamak konusunda davacı yatırımcı mükellef kılınmış olup bu konuda sözleşmede davalıya bir yükümlülük yüklenmemiştir. Yine davalı aracı kurumun yatırımcı davacıdan eksik olan teminat tutarının tamamlanmasını isteme yetkisi bulunmakla birlikte bu konuda bir yükümlülüğü bulunmadığı görülmektedir. Sözleşmenin yukarıda yer verilen hükümleri, sözleşme serbestisi ilkesi ve kaldıraçlı alım satım işlemleri risk bildirim formunun taraflarca imzalanarak davacının forex işlemleri ve türev araçların alım satımına ilişkin işlemlere ilişkin risk durumuna yönelik aydınlatıldığı hususları birlikte nazara alındığında, davalının, davacının bütün pozisyonlarını, başlangıç teminat tutarının %20'sinden veya %10'undan kapatmasında sözleşmeye aykırılık görülmediği gibi söz konusu sözleşme hükümlerinin ilgili Tebliğ hükümlerine de aykırı olmadığı kanaatine varıldığından aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Davacı vekili, davacının ... emir numaralı uzun vadeli işleminin 08.08.2014 tarihinde davalı şirket tarafından piyasalardaki ve diğer kurumlardaki fiyat/grafiklere uyulmaksızın fiyat kayması ile davacının izin ve talimatı olmadan kapatılmış olması nedeniyle davacının zarar uğradığını, bu işlemin açılması gerektiğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür. Taraflar arasındaki sözleşmenin 41.maddesinde '' ... Aracı kurum dilediği anda yatırımcıya uyguladığı swap ve spread oranlarını değiştirebilir. Söz konusu değişiklik aracı kurum tarafından yatırımcıya bildirilir ve yatırımcı tarafından bildirimin alındığı tarihten itibaren 1 iş günün içinde yazılı olarak itiraz edilmediği takdirde taraflar arasındaki işlemlerde geçerli olur. '' hükmünü içermektedir. Somut olayda, bilirkişi raporları ile de tespit edildiği üzere davalının sözleşme uyarınca hesap ekstrelerini, işlem fiyatlarını likidite sağlayıcı kuruluştan alınan fiyatları davacıya e posta yoluyla gönderdiği tespit edilmiş ancak davacı yanca bunlara yukarıdaki sözleşme hükmünde belirtilen sürede herhangi bir itiraz ileri sürülmediği görülmüştür. Bu durumda, davacının, piyasa koşullarından daha yüksek spread nedeni ile zarara uğradığını tespit ettiği anda davalı nezdinde bu işleme itiraz ederek gerekçeleriyle düzeltilmesini talep etmesi gerekirken bu tarihten yaklaşık iki yıl sonra açtığı bu dava ile söz konusu işlemin açılmasını ve bu sebeple uğradığı zararın tazmini istemesinin sözleşmeye aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Kaldı ki davacı, bu işlemden sonra davalı nezdinde herhangi bir ihtirazi kayıt dahi ileri sürmeden yeni işlemler yapmaya da devam etmiştir. Yukarıda yer verilen sözleşme hükümleri kapsamında davalının sözleşmeye aykırı eylemlerinin bulunmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporlarının denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, sözleşme serbestisi ilkesi kapsamında düzenlenen çerçeve sözleşmenin SPK Tebliğerine aykırı şekilde davacı aleyhine hükümler içermediği, risk bildirim formunun taraflarca imzalanarak davacının forex işlemleri ve türev araçların alım satımına ilişkin işlemlere ilişkin risk durumuna yönelik aydınlatıldığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Davacı vekili, bilirkişi raporlarının yeterli ve gerekçeli olmadığı gibi sundukları uzman görüşünün bilirkişi raporunda ve mahkeme kararında değerlendirilmediğini de istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür. Davacı vekilince HMK'nın 293 maddesi kapsamında Prof.Dr. ... tarafından düzenlenen uzman görüşü alınmış ve dosyaya sunulmuştur. HMK'nın 293.maddesine göre uzman görüşü delil niteliğinde olup, sunulması halinde mahkemece değerlendirilmelidir. HMK'nın 282. maddesine göre, bilirkişi raporu takdiri delil olup, hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirilebilir. Yine HMK'nın 293. maddesi kapsamında taraflarca sunulan uzman görüşü de takdiri delil niteliğinde olup mahkemece serbestçe değerlendirilir. Her ne kadar mahkeme gerekçeli kararında bu uzman görüşüne ilişkin bir değerlendirme yapılmamış ise de, hükme esas alınan son bilirkişi raporunda bu uzman görüşünün de nazara alınarak bilirkişi heyeti görüşünün sunulduğu anlaşılmıştır. Yine Dairemizce dosya kapsamına ilişkin yapılan istinaf incelemesinde davacı tarafından sunulan uzman görüşü de nazara alınmış olup, yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere risk bildirim formunun taraflarca imzalanarak davacının forex işlemleri ve türev araçların alım satımına ilişkin işlemlere ilişkin risk durumuna ilişkin olarak aydınlatıldığı, sözleşme serbestisi ilkesi kapsamında düzenlenen çerçeve sözleşmenin SPK Tebliğlerine aykırı şekilde davacı aleyhine hükümler içermediği ve uzman raporunun diğer delillerle birlikte değerlendirilmesi sonucu yukarıda varılan sonucun değişmediği, uzman görüşündeki tespitlerin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki hukuki sebepler HMK'nın 33.maddesi uyarınca hakim tarafından bilinip resen uygulanır. Bu sebeplerle, davacı vekilin aksi yöndeki istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun olup, davacı vekilinin ileri sürdüğü istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 247,70 TL istinaf karar harcının davacıdan tahsiline, Hazineye gelir kaydına,3-Davacı tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,5-Karar kesinleştikten sonra dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 11.07.2024 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.