İstanbul BAM 13. HD 2021/2237 E. 2024/835 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/2237

KARAR NO: 2024/835

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARI VEREN

MAHKEME: İSTANBUL ANADOLU 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 21/05/2021 (Gerekçeli Karar Tarihi)

27/07/2021 (İstinaf Başvurusunun Reddine İlişkin Ek Karar Tarihi)

DOSYA NUMARASI: 2019/247 Esas - 2021/443 Karar

DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 16/05/2024

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davacı vekili tarafından gerekçeli karara ve istinaf başvurusunun reddine ilişkin ek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ile davalı arasında 24/04/2018 tarihli öğrenci servis aracı kiralama sözleşmesinin akdedildiğini, iş bu sözleşmeyle davacının 2018-2019 eğitim öğretim yılı boyunca 1 yıl süreyle davalıya ait okulun öğrencilerini servis araçlarıyla taşıma işini yapmayı üstlendiğini, sözleşme kapsamında toplam 30 öğretmenin taşınması hizmeti de davacı tarafından yerine getirilmiş olmasına rağmen, davalının ... kararlarına aykırı olarak bu hizmetin bedelin ödemediğini, öğretmenlerin taşınmasına ilişkin hizmetin bedelini davacıya ödenmesi gerektiğini, davacı tarafından davalıya sözleşmeye istinaden 250.000,00 TL bedelli teminat mektubu verildiğini, tüm bu nedenlerle şimdilik 1.000,00 TL'nin ödeme tarihi itibari ile ticari temerrüt faizleriyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Her iki tarafın tacir olup aralarında imzalamış olduğu sözleşmelerin her bir firmayı bağlayıcı nitelikte olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerinin davacı tarafından bizzat hazırlanarak 05/04/2018 tarihinde mail yoluyla müvekkile iletildiğini, davacı firmanın sözleşmeden 15 ay sonra faturanın kesildiği tarih de hiç bir itirazı olmadığı halde 15 ay sonra ihtar ve dava ikame etmesinin basiretli bir tacir anlayışına sahip olmadığını, müvekkil firmanın davacının bahsettiği servis komisyonu değil yaptığı hizmetler karşılığında servis hizmeti komisyonu faturası kestiğini ve ödemesini aldığını, davacı firmanın okullarında görevlendirdiği hosteslerin kendi firmasının okul içindeki servis işlerini takip ettiğini, davacı firmaya bağlı hostes elemanı olduğunu, her iki tarafın tacir olduğu ve aralarında akdedilen sözleşme hükümlerine göre birbirlerine fatura kestikleri bunlarında ticari defterlerinde sabit olduğunu, tüm bu nedenlerle davanın usulden ve esastan reddine. yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN GEREKÇELİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 21/05/2021 tarih ve 2019/247 Esas - 2021/443 Karar sayılı kararı ile; " Dava hukuki niteliği itibariyle, Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasıdır. Uyuşmazlık, taraflar arasındaki 24/04/2018 tarihli öğrence servis aracı kiralama sözleşmesi kapsamında tarafların sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirip getirmedikleri, davalının davacıdan servis hizmet komisyon bedeli kesip kesemeyeceği, davalı kurumun öğretmenlerinin taşınması sebebiyle davalının ücret ödemesi gerekip gerekmediği, ödemesi gerekmesi halinde ödenmesi gereken miktarın ne kadar olduğu, davacının servis ücretinden indirim yapması gerekip gerekmediği, davalının indirim isteyip isteyemeyeceği, indirim yapılacak ise de indirim miktarının ne kadar olduğu, davacı tarafından okul bünyesinde personel istihdam edilmesi gerekip gerekmediği, personel istihdamı gerekmesi halinde personel ücretlerinin kim tarafından karşılanması gerektiği, davacının davalıdan alacaklı olduğu miktarın olup olmadığı var ise ne kadar olduğu noktalarında toplanmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. 22/09/2020 tarihli Bilirkişi heyeti tarafından alınan raporda özetle; ... kararlarıyla bağdaşmayan Ek Protokol hükümlerini istinaden davacıdan tahsil edilmiş olan tutarları ile davacıya ödenmemiş olan öğretmen taşıma ücreti tutarlarının ve harici indirim anlaşmaya istinaden davalıya yapılmış olan indirimlerin tutarının ödenmesini davacının davalıdan talep edemeyeceğini çünkü davacının servis taşımacılığı işi ile iştigal ettiği için basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünün gereği olarak ... kararlarını bildiğini, eğer bilmiyor ise de bilmesi gerektiğini, ... kararları ile bağdaşmayan hükümler tarafların anlaşması ile sözleşmeye ve ek protokol'e konulmuş olup bedel indirimi de tarafların harici anlaşmaları ile yapılmış olduğunu sözleşmenin ve Ek Protokolün akdedilmesi sırasında davacı, ... kararları ile bağdaşmayan hükümlere yer verilmesine, hizmet bedelinden indirim yapılmasına itiraz etmediğni ve ses çıkartmadığını, sözleşmenin taraflar arasında yaklaşık 15 yıl boyunca uygulandığını, sözleşme süresi boyunca da davacının ... kararları ile bağdaşmayan hizmeti bedeli faturalarına "itiraz" etmediği gibi bu fatura bedellerini istinaden yaptığı ödemelere de itiraz etmediğini ve ödeme sırasında "ihtirazı kayıt" da koymadığını, bu durumlar karşısında ... kararları ile bağdaşmayan ödemeler ile davalıya uygulamış olduğu indirimlerin iadesini ve kendisini ödenmemiş olan öğretmen taşıma hizmetlerinin bedellerinin ödenmesini talep etmesi MK. Md. 2 anlamında hakkın kötüye kullanılmasını oluşturduğunu, davacı taraflar arasındaki Ek Protokel'e istinaden davalıya ait okul bünyesinde çalıştırmış olduğu personelin kendisine olan maliyetinin ödenmesini talep edemeyeceği gibi, sözleşme konusu hizmetin verilmesi için kiralamış olduğu servis araçlarının kendisine olan maliyetinin ödenmesini de davalıdan talep edemeyeceğini zira bu maliyetlere davacının katlanması gerektiğini, davacının bu maliyetlere katlanmasının ... kararlarına aykırılık oluşturmadığını beyan ve rapor etmiştir. 28/02/2021 tarihli bilirkişi tarafından alınan raporda özetle; davacının servis taşımacılığı işi ile iştigal ettiği için MK 2. Maddede belirtilen basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünü gereği olarak ... kararlarını bilmesi gerektiğini, ... kararlarıyla bağdaşmayan hükümler sözleşmeye konu olamadığını yine söz ... kararlarıyla bağdaşmayan kararlara göre ek protokol yapılamadığını ve harici anlaşmalarda ... kararlarına uyulmasının zorunlu olduğunu, davacının ibraz ettiği sözleşmenin ... kararlarına aykırı olup 15 yıl boyunca taraflar arasında uygulandığını sözleşme sürecince davacının ... kararlarıyla bağdaşmayan hizmete bedeli faturalarına ve yaptığı ödemelere itiraz etmediği gibi itirazı kayıtta koymadığını bu durumlar karşısında kanaatimizce sözleşme ilişkini sona ermesinde sonra davacının ... kararlarıyla bağdaşmayan ödemeleri ile davalıya uygulamış olduğu indirimlerin iadesini ve kendisine ödenmemiş olan öğretmen taşıma hizmetlerinin bedellerinin ödenmesini talep etmesinin MK2 kapsamında hakkın kötüye kullanılması oluşturduğunu, ... kriterlerine aykırı sözleşme yapılamayacağından, bu bağlamda davacının müdebbir bir tacir gibi davranmayıp hiçbir konuda itiraz hakkını kullanmadığından davacının taleplerinin yerinde olmadığını, beyan ve rapor etmiştir. Yargı yetkisini, Anayasanın 9. Maddesine göre, Türk Milleti adına kullanan Mahkememizce, uyuşmazlık konusu hakkında, yapılan açık duruşmalar ve yargılama sonunda(Ay. m.141); toplanan/sunulan deliller, bilirkişi raporu, iddia ve savunmalar ile tüm dosya mündericatı incelenip hep birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında 24/04/2018 tarihli öğrenci servis aracı kiralama sözleşmesinin ve sözleşmenin ek protokolünün imzalandığını anlaşılmıştır. Uyuşmazlık, söz konusu sözleşme ve ek protokol hükümleri istinaden davalı tarafından yapılan tahsilatların, haksız olup olmadığı ve davacının, davalı tarafa vermiş olduğu hizmetlerin bedelini davacıya ödemesinin gerekip gerekmeyeceği hususunda toplanmıştır. İ.B.B Ulaşım Daire Başkanlığı Toplu Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü yazılan müzekkere cevapları dosyamız arasına alınmıştır. Müzekkere cevaplarının incelenmesi neticesinde ek protokolün , 1. ve 3. Maddelerinin celp edilen ... kararları ile bağdaşmadığı mahkememizce ve bilirkişi heyeti tarafından tespit edilmekle birlikte davacı ve davalı tarafın tacir olması nedeniyle basiretli davranma yükümlülüğün bulunmaktadır. Tarafların, basiretli tacir olarak davranması gerektiğinden ... kararlarını bilmesi gerektiği , sözleşmenin taraflar arasında yaklaşık 15 ay boyunca uygulandığı ayrıca söz konusu sözleşme hükümlerince düzenlenen faturalara davacı tarafça süresinde itiraz edilmediği ve ihrazı kayıt koymadan ödendiği, davacı tarafın davalı taraf lehine yapmış olduğu indirimlerin iadesini ve ... kararlarına aykırılık teşkil edecek şekilde kendisine ödenmeyen hizmet bedellerini talep etmesi TMKnın 2. maddesi uyarınca dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmekle birlikte, davacının basiretli tacir olarak davranma yükümlülüğü gereğince, sözleşme ve ek protokol imzalandığı zaman bilmesi gereken ... kararlarına aykırılık teşkil etmesinden bahisle dava konu ettiği taleplerinin, "hakkın kötüye kullanılmasını" oluşturduğu anlaşılmakla usul ve yasaya uygun bilirkişi raporları hükme esas alınmakla davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur. " gerekçeleri ile; "1-Davanın REDDİNE ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili gerekçeli karara ilişkin istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkeme tarafından davanın reddine dair verilen kararın " kesin " olarak verilmesinin mümkün olmadığını, İkame etmiş oldukları davanın HMK md. 107 belirsiz alacak davası olarak açıldığını, ancak yerel mahkeme tarafından gerekçeli kararda bu hususa hiçbir şekilde değinilmeden yalnızca davanın reddine kararının kesin karar olduğunun belirtildiğini, Yerel mahkemece yapılması gerekenin, davanın esastan reddi halinde HMK md. 107 uyarınca belirsiz alacak davası olması sebebi ile istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar vermek iken kesin karar olarak karar vermesi hatalı olduğundan işbu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurduklarını, Hiçbir şekilde kabul etmemekle birlikte yerel mahkeme tarafından davanın HMK md. 107 uyarınca belirsiz alacak davası olarak açılamayacağının düşünülmesi halinde, yine mahkemece yapılması gerekenin, davanın esastan değil usulden reddine karar vermek olduğunu, Alacağın bir kısmının dava edilmiş olması halinde de kesinlik sınırının dava edilen miktara göre değil alacağın tamamına göre belirleneceğini, bu sebeple İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/247 E. 2021/443 K. sayılı dosyadan verilen davanın reddine yönelik kesin kararın öncelikle kaldırılması ve istinaf taleplerinin incelenmesi gerektiğini,Konuyla ilgili Yargıtay kararlarına istinaf dilekçesinde yer verildiğini, Ayrıca alacağın miktarının belirlenebilmesinin hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda hukuki imkânsızlık söz konusu olacağını, bu durumda davacı alacaklı, hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağını bilemeyeceği için davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını belirleyebilecek durumda olmadığını, bu sebeple kendileri tarafından alacağın miktarının belirlenmesinde hukuki imkansızlık olması sebebi ile dava belirsiz alacak davası olarak açılmış olduğundan kararın kesin olarak verilmesinin mümkün olmadığını, Yargıtay 8.Hukuk Dairesi' nin Esas: 2018/ 15462 Karar: 2021 / 2242 Karar tarihi: 11.03.2021 kararında ve İlgili Yargıtay kararları doğrultusunda yerel mahkemenin vermiş olduğu kesin kararın kaldırılması gerekmekte olup, istinaf gerekçelerinin esastan incelenmesi gerektiğini, Mahkeme tarafından alacak miktarlarına ilişkin delil araştırması yapılmaksızın davanın reddine karar verildiğini, Huzurdaki dava dosyasının belirsiz alacak davası olup, Mahkemeden gerek dilekçelerde ve gerekse de duruşmalarda alacak miktarı yönünden de araştırma yapılmasının talep edildiğini, ancak mahkeme tarafından bu taleplerinin göz ardı edildiğini, bu hali ile yapılan incelemenin eksik ve hatalı olduğunu, mahkemece HMK 266'ya aykırı şekilde yalnızca hukuki değerlendirme şeklinde görüş alındığını, Esasa Yönelik Olarak; Yerel mahkeme tarafından usul ve yasaya uygun olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alındığını ve raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini, yönergeye aykırı sözleşme ve ek protokol maddelerinin tespit edilmediğini, Yerel mahkeme tarafından hükme esas alınan tüm bilirkişi raporlarında hukuki görüş bildirildiğini, bilirkişilerin hukuki değerlendirmesi ve bu değerlendirmenin hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı düşmekte olduğunu,

BİLİRKİŞİLİK YÖNETMELİĞİ- Madde 5 (2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. (3) Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.Ayrıca yerel mahkemede alınan ilk raporda; ... kararları ile bağdaşmayan anlaşma hükümlerinin yerel mahkemece geçersiz olduğunun kabulü halinde; -Müvekkil şirketin ücretsiz olarak taşımış olduğu öğretmenlerin taşıma ücretlerinin ödenmesini davalıdan isteyebileceği, -Davalıya ödemiş oldukları komisyon bedellerinin geri ödemesinin talep edilebileceği, - Müvekkil şirketin davalıya yapmış olduğu indirim tutarının geri ödemesinin istenebileceğinin belirtildiğini, Bu sebeple mahkemece öncelikle yapılması gereken ek protokol ve sözleşme maddelerinin hangilerinin kanun ve yönetmeliklere aykırı olduğunun tespit edilmesi, akabinde davalının sebepsiz zenginleştiği miktarın belirlenmesi ve haklı davanın kabulüne karar verilmesi iken aksi kanaatle hiç bir inceleme yapılmadan, yalnızca basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü ve aksinin hakkın kötüye kullanımı olacağından bahisle davanın tümden reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ve bozulması gerektiğini,

Yerel mahkeme tarafından kararın red gerekçesi olarak müvekkilin basiretli bir tacir olduğunun belirtildiğini ve açılan işbu davadaki taleplerin hakkın kötüye kullanılması olduğu yönünde karar verildiğini, Müvekkilin bir tacir olduğunu ve basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunduğunu, ancak tacirler arasında sözleşme serbestisi mevcut olsa da bu serbestliğin sınırsız olmadığını, sözleşme serbestisinin kanun ve kuralların izin verdiği ölçüde gerçekleşebileceğini, aksi hallerde ise sözleşme yasanın izin verdiği ölçülerde geçerli olurken, aşan kısımların hükümsüz sayılacağını, Burada dikkat edilmesi gereken hususun, müvekkil şirketten davalı tarafından yapılan tahsilatların kanuna aykırı olup olmadığı, sözleşme serbestisi ilkesinin istisnalarının değerlendirilmesi ve sözleşmelerin kanuna aykırı olup olamayacağı ve davalının sebepsiz zenginleşip zenginleşmediği noktaları olduğunu, Her ne kadar sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü borçlar hukukunda temel bir ilke olarak düzenlenmişse de TBK m. 27 hükmü ile sözleşme serbestisine önemli bir sınırlama getirildiğini, sözleşme özgürlüğünün düzenlendiği “Sözleşmenin içeriği” başlığı altında TBK madde 27 ile kesin hükümsüzlük hallerinin belirlenmiş olduğunu, kanun hükmü uyarınca kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olduğunu, sö̈zleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olmasının, diğerlerinin geçerliliğini etkilemeyeceğini, ancak bu hükümler olmaksızın sö̈zleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamının kesin olarak hükümsüz olacağını, yani sözleşme serbestisini sınırlayan durumların, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırılık ve konusu imkansız olan sözleşmeler olarak sayılabileceğini, TBK MADDE 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez Sözleşmenin, herhangi bir kanunda yer alan emredici hükme aykırılık teşkil etmesinin sözleşmeyi kesin hükümsüz hale getireceğini, emredici hükümlerin kişilerin kendi iradeleri doğrultusunda aksini kararlaştıramayacak oldukları ve mutlaka uyulması gereken kurallar olduğunu, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2019/2133, 2019/4456 K. sayılı ve 07.11.2019 tarihli kararında; “Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsiline ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin imzalandığı tarihte ilgili kooperatif başkanı durumundadır. Davalı şirketin ortakları ile ilgili arasında akrabalık ilişkileri bulunmaktadır. Bu sözleşmenin ifasına başlandıktan bir süre sonra ilgili kooperatif başkanlığından istifa ederek yüklenici şirketin çoğunluk hisselerini devralmış ve bu yakın ilişkisini sürdürmüştür. Ceza dosyasındaki beyanlar ve deliller, dosyada bulunan sanayi ve ticaret bakanlığı inceleme raporu ve sicil kayıtları dikkate alındığında, ilgilinin yüklenici şirketin çoğunluk hissedarı olmadan önce de bu şirketin iş ve işlemlerini bizzat takip ettiği anlaşılmaktadır. Bu haliyle o tarihte kooperatif başkanı olanın kooperatifle, kooperatif konusuna giren bir ticari muameleyi kendisi ve yakın akrabaları adına bizzat ve dolaylı olarak yaptığı anlaşılmaktadır. Bu hususlar dikkate alındığında, taraflar arasında yapılan sözleşmenin, kanuna aykırı olması nedeniyle, kanunun emredici hükümlerine aykırı olması nedeniyle batıl olduğunun kabulü gerekir. Sözleşmenin batıl olması nedeniyle, sözleşmenin hiçbir hükmüne itibar edilemeyeceğinden, sözleşme içeriğinde bulunan tahkim şartı da geçerli kabul edilemeyecektir. Açılan iptâl davasında, kanunun emredici hükümlerine aykırılık içeren sözleşmenin batıl olacağı ve bu durumun kamu düzenine aykırı olması nedeniyle resen dikkate alınacağı, netice itibariyle kamu düzenine aykırı olması nedeniyle davanın kabulü gerekir. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekir.” şeklinde hüküm kurulduğunu, ... kararlarının da uygulama açısından kanun hükmünde olduğunu, bu yönde dosya içerisinde mevcut İstanbul Büyükşehir Belediyesi yazı cevabında da ... kararlarına aykırı sözleşme yapılamayacağı hususunun açıkça belirtilmiş olduğunu, Aynı şekilde dosyada mevcut ilk bilirkişi raporunda ise ... kararları ile bağdaşmayan anlaşma hükümlerinin mahkemece geçersiz olduğunun kabulü halinde; -Müvekkil şirketin ücretsiz olarak taşımış olduğu öğretmenlerin taşıma ücretlerinin ödenmesini davalıdan isteyebileceği, -Davalıya ödemiş oldukları komisyon bedellerinin geri ödemesinin talep edilebileceği, -Müvekkil şirketin davalıya yapmış olduğu indirim tutarının geri ödemesinin istenebileceği, yönünde kanaat bildirildiğini, yine işbu dilekçe ile itirazlarını sundukları bilirkişi raporunda 'teknik-hukuki görüşümüzün yanında taşımacılık piyasasında yaptığımız araştırmaya göre özellikle servis taşımacılığında ... sözleşmesi kriterleri esas alınmaktadır.' denildiğini, Yerel mahkeme tarafından İstanbul Büyükşehir Bedeliyesi Ulaşım Daire Başkanlığı Toplu Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü'nden alınan müzekkere cevabı, ... kararları ve yönergelerin göz ardı edildiğini, davalının sebepsiz zenginleştiği hususunun değerlendirilmediğini, Oysa davalıya yapılan ödemelerin açık bir şekilde sebepsiz zenginleştirme oluşturmakta olduğunu, TBK madde 77 uyarınca haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının mal varlığından ve emeğinden zenginleşenin bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlü olduğunu, davalı şirket haklı sebebi olmaksızın zenginleştiğinden bu zenginleşmeyi iade etmekle mükellef olduğunu, Huzurdaki dava dosyasının konusunun, öğrenci taşımacılığına ilişkin olup, bu konuda İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından çıkarılan İstanbul Büyükşehir Belediyesi Öğrenci ve Personel Servis Taşımacılığı Yönergesi'nde tüm hususların detaylı olarak belirtilmiş olduğunu, Yönergenin ''Öğrenci ve Personel Taşımacılığına İlişkin Özel Esaslar'' başlıklı 7/1-a bendinde; ''Devlet ve özel okulların yönetimi, okul aile birlikleri, okul vakıfları ve benzeri yetkili kurumlar; taşımacılıklarda, taşımacıya ve sözleşmeli taşımacıya ... kararında belirtilen yükümlülükler dışında yükümlülük yükleyemez. (ücretsiz öğretmen, personel veya öğrenci servisi, bağış, komisyon, hususi otomobil veya şoför, burslu öğrenci taşımacılığı, indirimli öğrenci taşımacılığı talepleri gibi).'' şeklinde hüküm kurulduğunu, işbu hükmün amir hüküm olup taraflarca aksinin kararlaştırılamayacağını, İBB tarafından mahkemeye sunulu müzekkere cevabında da bu hususun açıkça belirtilmiş olduğunu, Mevcut durumda davalı tarafın güçlü konumda olup, öğrenci taşımacılığı için bazı hususları zorunlu kılmakta, sözleşmeyi ağır teminat mektubu ile feshedilemez hale getirmekte olduğunu, sözleşme yapıldıktan sonra feshetmenin müvekkil ile muhatap arasında imzalanan sözleşmenin 7. maddesi gereği davalı tarafın müvekkil şirketten almış olduğu 250.000 TL değerindeki teminat mektubu sebebiyle çok daha fazla zarara sebep olacağı için mümkün olmadığını, bu sözleşmelerde güç dengesinin sağlanmadığı ve bir tarafın diğeri karşısında zayıf konumda olduğu hususlarının açık olduğunu, Bu hususta dikkat edilmesi gereken asıl şeyin ise ...'nin söz konusu kararlarının işlerliği olduğunu, bu olayda da görüldüğü gibi bazı okulların halen taşımacılık işi ile uğraşan firmalardan "komisyon ücreti, ücretsiz taşımacılık" vb. şeyler talep edebilmekte, bu piyasada bu sektörde iş yapmak isteyen şirketlerin ise bunu kabul etmek zorunda kalmakta olduklarını, söz konusu ücretin muhatap tarafından ödeneceği açıkça anlaşılmasa ve müvekkil tarafından ödeneceği kanaatinde olunsa dahi; böyle bir yükümlülüğün müvekkile yüklenmesinin, daha önce mahkeme tarafından İstanbul Büyükşehir Belediyesi Toplu Ulaşım Hizmetleri Komisyonu (...)'na müzekkere yazılarak istenen ve dosya içerisinde mevcut 27.08.2019 tarih ve 2019/7-5.Ç sayılı ... kararına ters düşmekte olduğunu, Söz konusu kararın 9 nolu bendinde; "Devlet ve özel okulların yönetimi, okul aile birlikleri, okul vakıfları ve benzeri yetkili kurumlar; taşımacılıklarda, taşımacıya veya sözleşmeli taşımacıya ... kararında belirtilen yükümlülüklerin dışında yükümlülükler ve benzeri adlar altında yükümlülükler yükleyemez (ücretsiz öğretmen, personel ve/veya öğrenci servisi, bağış, komisyon, hususi otomobil ve/veya şoför, burslu öğrenci taşımacılığı, indirimli öğrenci taşıma talepleri gibi)" denildiğini, Yukarıda izah edilenler doğrultusunda yerel mahkemenin öncelikle vermiş olduğu red kararının kesin karar olduğu yönündeki kararın kaldırılmasını, akabinde esasa yönelik istinaf gerekçelerinin kabulü ile esasa yönelik red kararının kaldırılmasını, taraflar arası imzalı sözleşme ve ek protokolün yasa ve yönergelere aykırı maddelerinin tespitini, davalının sebepsiz zenginleştiği miktarın tespitini ve en nihayetinde alacak davalarının kabulünü talep ettiklerini beyanla; Açıklanan ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle; - Öncelikle duruşma ve tehir-i icra taleplerinin kabulüne, -İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/247 E. 2021/443 K. sayılı karar ile verilen davanın reddine yönelik kesin kararın, kararın kesin olmaması sebebi ile kaldırılmasına, -Esasa yönelik istinaf gerekçelerinin incelemeye alınmasına ve kabulüne, - İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen 2019/247 E. 2021/443 K. Sayılı kararın kaldırılmasına ve kararın bozulmasına, - En nihayetinde davanın kabulüne, - Yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN EK KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 27/07/2021 tarih ve 2019/247 Esas - 2021/443 Karar sayılı ek kararı ile; "...Miktar ve değeri istinaf kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar HMK'nun 341/2 maddesi uyarınca istinaf yoluna getirilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir. İstinaf kesinlik sınırı belirlenirken yalnız dava konusu edilen taşınır malın veya alacağın değeri dikkate alınır. Faiz, icra (inkar) tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri hesaba katılmaz. İstinaf sınırından fazla bir alacağın tamamının dava edilmiş olması halinde, hükümde asıl istemin kabul edilmeyen bölümü istinaf sınırını geçmeyen tarafın istinaf hakkı yoktur. Kısaca istinaf konu edilen miktara bakılarak kesinlik belirlenir. Dosya içeriğine göre davacı tarafça istinafa konu edilen miktar şimdilik dava konusu ettiği 1.000,00 TL olup, kesinlik sınırı kapsamında kaldığı belirlendiğinden davacı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiş..." gerekçesi ile; 1-) Davacı vekilinin istinaf talebinin istinaf edilen dava miktarının kesinlik sınırı altında kalması sebebi ile REDDİNE,...." karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı vekili ek karara ilişkin istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkeme tarafından davanın reddine dair verilen kararın " kesin " olarak verilmesinin mümkün olmadığını, İkame etmiş oldukları davanın HMK md. 107 belirsiz alacak davası olarak açıldığını, davanın esastan reddi halinde HMK md. 107 uyarınca belirsiz alacak davası olması sebebi ile istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar vermek iken kesin karar olarak karar vermesi hatalı olduğundan İlk Derece Mahkemesi 27/07/2021 tarih ve 2019/247 Esas - 2021/443 Karar sayılı ek kararına ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile ek kararın kaldırılmasına ve kararın esasa ilişkin istinaf sebeplerinin incelenerek kaldırılarak davanın kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; taraflar arasında akdedilen 24/04/2018 tarihli "... Sözleşmesi" ve ek protokol kapsamında İstanbul Büyükşehir Belediyesi Öğrenci ve Personel Taşımacılığı Yönergesi ve ... kararlarına aykırı olarak davalının fazladan tahsil ederek sebepsiz zenginleştiği bedelin tespit edilerek ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talebine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Mahkemece 27/07/2021 tarih ve 2019/247 Esas - 2021/443 Karar sayılı ek kararı ile davacı vekilinin istinaf talebinin istinaf edilen dava miktarının kesinlik sınırı altında kalması sebebi ile reddine karar verilmiş, verilen ek karara karşı da davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili tarafından dava dilekçesinde iş bu davanın HMK'nın 107. maddesi uyarınca belirsiz alacak davası olarak açıldığı belirtilmiştir. HMK'nın 107/1 maddesine göre; Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. Ancak söz konusu alacak kalemleri taraflar arasındaki sözleşme, bilgi ve belgeler ve ... kararları dikkate alınarak belirlenebilir nitelikte olup, bir kısmı da davacı tarafından belirlenmiş ve bu nedenle davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararı yoktur. Mahkemece bu hususlar gözetilmek suretiyle ara karar ile davanın kısmi dava olarak açıldığı ve kısmi dava olduğu kabul edilmek suretiyle yargılamaya devam etmesi gerekirken bu hususta karar verilmemesi yerinde olmamış, ancak sonuca etkisi olmadığından kaldırma sebebi yapılmamıştır. HMK'nın 341/2 maddesi uyarınca miktar veya değeri üç bin Türk Lirasını geçmeyen (2021 yılı itibariyle bu miktar 5.880,00 TL'dir) malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir. Yine aynı Kanun'un 341/3 maddesi uyarınca alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. Bu hüküm uyarınca davacı tarafından davalıya gönderilen ihtarnamede belirtilen miktar ve dava dilekçesinde belirtilen miktarlar dikkate alındığında dava değeri kesinlik sınırının üzerindedir. Kaldı ki Mahkemece davanın belirsiz alacak davası olarak kabul edilerek yapılan yargılamada da alınan bilirkişi raporlarında davacının talep edebileceği miktar net olarak hesaplanmamış, belirli hale gelmemiş ve davacı tarafından talep arttırım dilekçesi sunulmamıştır. Bu durumda davanın belirsiz alacak davası olduğunun kabulü halinde de belirsiz alacak davaları istinaf parasal başvuru sınırına tabi değildir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi isabetli olmamış, davacı vekilinin Mahkemece verilen 27/07/2021 tarih ve 2019/247 Esas - 2021/443 Karar sayılı ek kararına karşı istinaf başvurusunun kabulüne, ek kararın kaldırılmasına ve davacı vekilinin gerekçeli karara ilişkin istinaf başvurusunun incelemesine geçilmiştir. Taraflar arasında; 24/04/2018 tarihli "... Sözleşmesi"nin ve bu sözleşmenin eki olan ek protokün akdedildiğine, bu sözleşme kapsamında 2018/2019 eğitim öğretim yılında davacının davalıya ait sözleşmede belirtilen okula ilişkin öğrenci, okul bünyesinde çalışmakta olan öğretmen ve idari personele taşımacılık servis taşımacılığı hizmeti verdiğine, sözleşme ve ek protokolün taraflar arasında ihtilaf konusu yapılmaksızın uygulandığına, davacının dava konusu ettiği bedelleri sözleşme ve ek protokol uyarınca davalıya itiraz etmeksizin ödediğine ilişkin ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki istinafa da gelen ihtilaf; sözleşme ve ek protokol hükümlerinin Yönergeye ve ... karalarına aykırı olup olmadığı, aykırı olması halinde davalı tarafından davacıdan tahsil edilen servis hizmeti komisyon bedeli, ücretlerde yapılan indirim bedeli, davacının okul için istihdam ettiği personel maliyeti, davalı okul tarafından kiralanan ve davalı personelin kullanımına tahsis edilen araçların maliyetinin ve davacının taşıdığı öğretmenlerin taşıma ücretlerini davalıdan talep edip edemeyeceği ve miktarı hususlarındadır. Davacı vekili tarafından ileri sürülen iş bu istinaf sebepleri dava dilekçesinde, bilirkişi raporlarına itiraz dilekçesinde, sözlü ve yazılı beyanlarında ileri sürülmüş, Mahkemece gerekçeli kararda değerlendirilmiştir. HMK'nın 359/3 maddesi uyarınca; dosya kapsamındaki taraflar arasındaki sözleşme ve ek protokol, bilirkişi raporları, ... kararları, yazı, belge ve bilgilere göre, taraflar arasında akdedilen ek protokolde; iki adet öğretmen/personel servisinin ücretsiz hizmet sağlayacağının, okulda hizmet veren her öğrenci aracı için davalıya komisyon verileceğinin, okul saatleri içerisinde acil durumlar için okulda araç bulundurulacağının, davacı tarafından okulda personel görevlendirileceğinin, okul saatleri içerisinde yapılan okul gezilerinin ücretsiz olacağının, okulda bir ulaşım müdürünün görevlendirileceğinin kabul edildiği, bu personeller için davalıya ücret ödeme yükümlülüğünün yüklenmediği, taraflar arasında sözleşmenin ve ek protokolün ihtilafsız olarak uygulandığı, davalı tarafından düzenlenen faturaların davacı tarafından itiraz edilmeksizin kabul edildiği ve ödendiği, davacının kendisi tarafından davalıya indirim uygulandığının anlaşılması karşısında basiretli bir tacir olarak davranmakla yükümlü olan davacının sözleşme ve ek protokolü imzaladığı ve uyguladığı, sözleşme ve ek protokol hükümlerinin açık olduğu, her iki tarafın tacir konumunda olup, birinin diğerinden zayıf konumda olmadığı, serbest piyasa şartlarında ve sözleşme serbestliği kapsamında davacının davalı ile sözleşme ve ek protokol yapmayı ve uygulamayı kabul ettiği, söz konusu servis taşımacılığı işi ile iştigal eden davacının bildiği veya bilmesi gereken ... kararlarından farklı olarak işin alınması için davalıya olanaklar sağladığı dikkate alındığında kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmayan ve konusu imkânsız olmayan sözleşme ve ek protokolün idari merci tarafından alınan yönerge ve ... kararlarına aykırı olduğunun ileri sürülmesinin TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olduğunun anlaşılmasına, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK'nın 355/1 maddesi uyarınca incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davacı vekilinin gerekçeli karara yönelik istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; davacının ilk derece mahkemesinin 27/07/2021 tarih ve 2019/247 Esas - 2021/443 Karar sayılı ek kararına karşı istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 346/2 maddesi uyarınca kabulü ile; 27/07/2021 tarih ve 2019/247 Esas - 2021/443 Karar sayılı ek kararının kaldırılmasına, ilk derece mahkemesinin 21/05/2021 tarih ve 2019/247 Esas - 2021/443 Karar sayılı gerekçeli karar ve gerekçesi usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davacının gerekçeli karara karşı istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 27/07/2021 tarih ve 2019/247 Esas - 2021/443 Karar sayılı " İstinaf Başvurusunun Reddine " ilişkin Ek Kararına yönelik istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 27/07/2021 tarih ve 2019/247 Esas - 2021/443 Karar sayılı " İstinaf Başvurusunun Reddine " ilişkin Ek Kararının 6100 Sayılı HMK' nın 346/2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 2-Davacının İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 21/05/2021 tarih ve 2019/247 Esas - 2021/443 Karar sayılı Gerekçeli Kararına yönelik istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK' nın 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından gerekçeli kararın ve ek kararın istinafı yönünden ayrı ayrı yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 4-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından ek kararın istinafı yönünden yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 5-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacıdan alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından, davacı tarafından istinaf aşamasında peşin olarak yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 368,3‬0 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 6-Davacı tarafından ek kararın istinafı yönünden yatırılan 292,10 TL kanun yoluna başvurma harcının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 7-Davacı tarafından gerekçeli kararın istinafı yönünden sarf edilen harç ve masrafların davacı üzerinde bırakılmasına, 8-Artan gider avansı bulunması halinde yatıran ilgili tarafa iadesine, 9-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 16/05/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.