İstanbul BAM 13. HD 2021/2154 E. 2024/834 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/2154

KARAR NO: 2024/834

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARI VEREN

MAHKEME: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 08/10/2020

DOSYA NUMARASI: 2018/971 - 2020/572 Karar

DAVA: Sözleşmenin Kurulduğunun Tespiti ve Sözleşmeye Aykırılık Sebebiyle Tazminat

KARAR TARİHİ : 16/05/2024

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; Davacı ... firmasının EPDK tarafından verilen Elektrik Tedarik Lisansına sahip olduğunu, bu lisansı ve kuruluş sözleşmesi ile belirlenen iştigal konusu kapsamında elektrik enerjisi ve kapasitesi ticareti yapmakta olduğunu, sözleşme imzaladığı firmalarla elektrik enerjisinin alım ve satımını gerçekleştirdiğini, Davalı ... ile de 05/06/2015 tarihli Elektrik Alım Satım Çerçeve Anlaşması imzalandığı, anlaşmanın davalı şirket ... ile ... Aş arasında olduğunu, 25.08.2017 imza tarihli Devir Protokolü ile ... Aş nin davacı ... şirketine devredildiğini, söz konusu Devir Protokolünde Davalı ... şirketinin de taraf olduğunu ve devire muvafakat ettiğini, 05.06.2015 tarihli Elektrik Alım/Satım Çerçeve anlaşması ve 01.09.2017 tarihli Risk Paylaşım Çerçeve Sözleşmesine bağlı olarak; 29.11.2017 tarihinde davalı ... şirketinin alıcı ve davacı ... şirketinin satıcı olarak belirlendiği ... protokol numaralı ticari uygulama protokolünün gerçekleştiğini, bu protokolün ihtilafa dahil olmadığını, 10.07.2018 tarihli davalı ... şirketinin satıcı ve davacı ... şirketinin alıcı olarak belirlendiği ... protokol numaralı ticari uygulama protokolü ile 26.07.2018 tarihli davalı ... şirketinin alıcı ve davacı ... şirketinin satıcı olarak belirlendiği ... protokol numaralı ticari uygulama protokolünün gerçekleştiğini ve ihtilaf konusu olduğunu, Elektrik tedarik piyasasında; brokerların piyasada faaliyet gösteren farklı firmalardan aldıkları talep ve teklifleri değerlendirerek en uygun koşulları bir araya getirerek söz konusu tarafların taleplerine göre bir teklif belirleyip her iki tarafa da gönderdiğini, alıcı/satıcı olarak bir araya getirilen şirketler broker tarafından işlemin gerçekleştirildiğine ilişkin e-posta bildirimi üzerine geçerli bir alım satım işlemi üzerine komisyon ücretine hak kazandığını, Dava dışı ... Ltd Şti nin ihtilaf konusu protokollerde broker firma olduğunu, Broker firma ...'e taraflarca komisyon ücretinin ödendiğini belirterek; ... ve ... nolu protokollere konu elektrik satımına ilişkin işlemin hukuken geçerli olduğunun tespiti, davalının yükümlülüklerini hukuka aykırı olarak yerine getirmediğinin tespiti , (Elektrik Alım/Satım Sözleşmesinin 7 ve 17.maddesi gereğince doğan hakları saklı kalmak kaydı ile) anlaşmanın 8. maddesi uyarınca sözleşmenin 8.i. maddesindeki formüle göre hesaplanan davacı ... şirketinin uğramış olduğu 1.200.360,00 TL zarar telafi bedellerinin dava tarihinden itibaren işleyecek TCMB en yüksek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak müvekkili şirkete ödenmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Elektrik piyasasındaki faaliyetler ve bu faaliyetlerin aktörleri arasındaki ilişkide iki tür işlem söz konusu olduğunu; 1. türün bir tarafın alıcı diğer tarafın satıcı olduğu fiziksel satış veya alım satım sözleşmesi 2. türün fiziksel olarak elektrik teslimatının yapılmadığı, tamamen nakdi uzlaşmaya dayalı olarak alım veya satım yönünde bir referans fiyat belirlenerek tarafların buna göre pozisyon alması ve her ay sonu oluşan Piyasa Takas Fiyatına göre referans fiyat doğrultusunda faturalama yapılan ilişkiler şeklindeki, kısaca finansal işlem veya risk paylaşım sözleşmesi olduğunu, ticari faaliyetlerde öncelikle ilişkideki genel hatların belirlenmesi maksadıyla bir çerçeve sözleşme imzalandığını, işbu sözleşmelerde genel maddelerin düzenlendiğini, çerçeve anlaşmasının imzalanmasının tarafların alıcı/satıcı olarak faaliyetlerine başlaması için yeterli olmadığını, çerçeve anlaşması imzalandıktan sonra her bir ticari işlem için işlemin türüne göre özel şartlar üzerinde ayrıca mutabık kalmakta ve ayrı bir protokol imzalanarak ticari faaliyete başlandığını, protokoller üzerinde mutabakat olmadıkça herhangi bir ticari faaliyete başlanmadığını, Davacı tarafça geçerli olduğunun tespiti talep edilen protokoller elektrik alım/satım anlaşmasına dayalı olduğunu, davacı tarafın geçerli olduğunu iddia ettiği protokollerin hiçbir zaman kurulmadığını, Davacı ile elektrik alım/satımı hakkındaki ilişkinin 05/08/2017 tarihli devir protokolü ile ... Aş tarafından davacıya devri gerçekleştirilen 05/06/2016 tarihli Elektrik Alım/Satım anlaşmasına dayalı olduğunu, Davaya konu 2 protokole ilişkin henüz taraflarca protokol örneği dahi sunulmamış ve herhangi bir onay verilmemişken Davalı şirket tarafından gönderilen 17/08/2018 tarihli e-posta ile ilgili işlemlerin gerçekleştirilmesi yönünde davalı şirketin kabulü olmadığı ve işlemlere devam edilmeyerek protokol kurulmayacağının açıkça davacıya bildirildiğini, bu yüzden protokollerin aslında kurulmuş olduğunun iddia edilmesinin hukuken kabul edilemeyeceğini, protokollerin kurulmasına davalı şirketin kabulü olmadığını ve ilgili protokollerin kurulması sürecine artık devam edilmeyeceği ve protokollerin imzalanmayacağının belirtildiğini, davacı tarafça sunulan protokollerin davalı şirket imzasından yoksun olduğunu, Broker'ın tarafları temsil etme veya taraflar adına sözleşme akdetme gibi bir yetkisinin bulunmadığını, broker tarafından gönderilen e-posta yalnızca tarafların protokol onay sürecine başlaması ve tarafların bir araya getirilmesi iradesinden ibaret olduğunu, brokerlerden alınan hizmet neticesinde broker'a yalnızca hizmet bedeli ödemesi yapıldığını, bu ödemenin de sözleşmenin kurulup kurulmadığı koşuluna asla bağlanmadığını, Davacının ne protokollerin kurulmuş olduğunu ne de davalıdan talep ettiği alacağa hak kazandığını hukuken ispatlayamadığını, davacı tarafça talep edilen 1.200.360,00TL tutarındaki bedelin meşru ve somut bir dayanağı bulunmadığını, belirterek telafi bedeli talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 08/10/2020 tarih ve 2018/971 - 2020/572 Karar sayılı kararı ile; " Dava;Sözleşme nedeniyle alacak istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık; Çerçeve sözleşme kapsamında ... ve ... sayılı iki adet protokol nedeniyle münferit alım-satım sözleşmelerinin kurulup kurulmadığı, davacının alacak talebinde bulunup bulunamayacağı konusundadır. Tarafların bildirdiği deliller toplanmış, 05.06.2015 tarihli Elektrik Alım/Satım Çerçeve anlaşması ,01.09.2017 tarihli Risk Paylaşım Çerçeve Sözleşmesi, 29.11.2017 tarihli ... sayılı protokol,10.07.2018 tarihli ... sayılı protokol ,26.07.2018 tarihli ... sayılı protokol , davacının broker şirkete yaptığı ödemeye ilişkin kayıtlar alınmıştır. Davacının alacağının varlığı ve miktarının belirlenmesi yönünden Bilirkişi ... ve arkadaşlarının düzenlediği 31/01/2020 tarihli rapor alınmıştır.Rapor hükme esas alınmıştır. Tüm dosya kapsamına göre; Elektrik alım/satım sektörü piyasa teamülleri alınan bilirkişi heyet raporunda irdelenmiştir.Bilirkişi raporu tespitlerine göre; " Bir enerji alım satım ticari ilişkisi, sektörde öncelikle gene ntamamlaitelikli bir çerçeve sözleşme yapılarak başlatılmaktadır. Bu sözleşmede, ifa yeri zamanı, niteliği, nakil şekli ve fîyatlama,gecikmenin sonuçlan gibi genel nitelikte esaslar belirlenmektedir. Çerçeve sözleşmeler genel esasları belirlemekle birlikte çoğunlukla borç ve yükümlülük içermezler, yani alım-satım borcu sonradan yapılacak münferit sözleşmelere bırakılmaktadır." Somut olayda;Davanın tarafları arasında 05.06.2015 tarihli Elektrik Alım/Satım Çerçeve anlaşması ,01.09.2017 tarihli Risk Paylaşım Çerçeve Sözleşmesi nin bağıtlandığı tartışmasızdır. "Bu münferit sözleşmelerin ismi sektörde enerji alım satımı protokolleri olarak anılmaktadır. Bu protokoller de esasen münferit, yani çerçeve sözleşmeden ayrı, bağımsız borç içeren sözleşmelerdir ve tarafların alım-satım borcu bu sözleşmelerin kurulmasıyla başlamaktadır." Somut olayda; 10.07.2018 tarihli ... sayılı protokol ,26.07.2018 tarihli ... sayılı protokol yapılmış gereğince satım sözleşmesinin tamamlanıp tamamlanmadığı konusu taraflar arasında tartışmalıdır. "Enerji satım münferit sözleşmelerinin yani sektördeki ismiyle protokollerin kuruluşu esasen özel bir şekil şartına bağlanmamıştır, ancak bu protokoller sektör teamülü olarak ıslak imzalı şekilde yapılmaktadır." Somut olayda; Taraflar arasında süregelen ticari ilişkide de bu protokollerin önceden beri tarafların her ikisinin de ıslak imzasını taşıdığı , sözleşmenin bu şekilde kurulduğu görülmektedir. "Sözleşmenin taraflarca benimsenmesi, kısmen dahi ifasına başlanmış olması, örtülü kabulü gösterecek işlem veya eylemlerin bulunması durumunda sözleşmenin davalı tarafça kabulü ve kurulmuş olduğundan bahsedilebilir. " Somut olayda; Davalı tarafça benimseme veya kabulü gösteren bir ifa faaliyeti yada davalı tarafça kabul edildiğini gösterir bilgi belge tespit edilememiştir. Davacının sunduğu mail yazışmalarından, davalının açık veya örtülü kabulü anlamına gelebilecek bir beyan saptanamamıştır. Tüm bu hususlar dikkate alınarak; taraflar arasında dava konusu olan iki adet alım satım protokolünün piyasa teamülleri ve taraflar arasındaki önceki alım/satım sözleşmesi uygulamaları ile karşılaştırıldığında açık veya örtülü şekilde kurulmadığı, davalı bakımından bağlayıcı olamayacağı sabit bulunmuştur. Protokollerin kurulmadığı sabit bulunduğundan; davacı tarafın ... ve ... nolu protokollere konu elektrik satımına ilişkin işlemin hukuken geçerli olduğunun tespiti, davalının yükümlülüklerini hukuka aykırı olarak yerine getirmediğinin tespiti ve bu nedenle davacı tarafın istediği zarar telafi bedelinin davalıdan tahsili istemi kabul edilmemiştir.Davanın reddine karar vermek gerekmiştir. " gerekçeleri ile; " 1-Sabit olmayan davanın reddine ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk derece Mahkemesi tarafından davanın reddine karar verildiğini, hukuka, kanuna ve usule aykırı işbu kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, İlk derece mahkemesi tarafından eksik ve hatalı değerlendirme yapıldığını, Davalının dürüstlük kuralına aykırı olarak ve kötü niyetle sözleşmenin kurulmadığını ileri sürdüğü gerçeğinin, hukuka aykırı olarak değerlendirilmediğini, Elektrik piyasası işleyişi, elektrik piyasasında elektrik alım - satımına ilişkin sözleşmelerin ne şekilde kurulduğu, piyasa koşulları ve dava konusu uyuşmazlığın olduğu dönemde USD kurundaki artış nedeniyle piyasada yaşananlar, davalının kötü niyetli olarak imzalanmadığı gerekçesini ileri sürdüğü ve fakat aslında sözleşmelerin hukuken kurulmuş olduğu gerçeğinin, ilk derece mahkemesi tarafından eksik ve hatalı değerlendirildiğini, 2018 yılının Ağustos ayında yaşanan döviz dalgalanması olmasaydı, davalının bahse konu işlemin gerektirdiği yükümlülüklerini yerine getirecekken, döviz dalgalanmasının yaşanmasının ardından işleme açık onayı olmadığı iddiasının arkasına sığınmasının kötü niyetli bir yaklaşım olduğunu, bu sebeple tarafların sözleşmeyle bağlı olduğunun ve o aşamada sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesinin MK. 2. maddesine aykırılık teşkil edeceğinin kabulünün yasa ve hakkaniyet gereği olduğunu, ancak bu durumun ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmediğini, Davalı yanın müvekkil şirkete göndermiş olduğu maillerde dava konusu işleme açıkça onay verilmemiş olması ve protokolün taraflarınca imzalanmamış olmasından bahisle, işlemin gerçekleşmemiş olduğunu ileri sürmesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu gibi, culpa in contrehendo ilkesine de aykırı olduğunu, davalı yanın hukuki dayanaktan yoksun iddia ve ödemeden imtina savunmalarının, taraflar arasında güven ilişkisini zedeleyen bu tutumu nedeniyle sözleşmelerden kaynaklanan “culpa in contrehendo-güven sorumluluğu” varlığına, dürüstlük kuralları mahiyetinde halel getirmekte olduğunu, Şöyle ki: Gerek sözleşme öncesinde gerek sözleşme sırasında görülen, gerekse sözleşmeden sonra devam eden ve sözleşmenin geçerliliğinden de bağımsız olarak var olan ve bu yüzden de edim yükümünden bağımsız bir borç ilişkisinden kaynaklanan koruma yükümlerinin temelinde, taraflar arasında kurulan güven bağının zedelenmemesinin esas olduğunu, davalı tarafın gerçekleşmediğini iddia ettiği (ama davalı tarafından bu işlem sebebiyle ...’e komisyon ücreti ödenen) ihtilaf konusu işlemin gerçekleşmiş olduğu inancıyla müvekkil şirketin o tarihte başka bir şirketten aynı koşullarla elektrik tedariği sağlama imkanı varken, başka bir şirketle anlaşma yapmadığını (Taraflar arasında mutabık kalınan MWh birim fiyatı 234-TL (Türk Lirası) iken; müvekkil şirketin, davalı yanın ifasını gerçekleştirmemesi ve protokollerle bağlı olmadığını belirtmesinden kaynaklı elektrik tedarikini Ekim 2018'de birim fiyatı 321-TL (Türk Lirası), Kasım 2018'de birim fiyat 337-TL (Türk Lirası) ve Aralık 2018'de birim fiyatı 370-TL (Türk Lirası) üzerinden yapmak zorunda kaldığını (09.10.2018 tarihli Viop fiyatları referans alınarak hesaplandığını), bu hususun da davanın haklılığını ortaya koymakta iken, ilk derece mahkemesinde değerlendirmede dikkate alınmadığını, Balkaner tarafından 10/07/2018 tarihli e-posta ile taraflara gerçekleştirildiği bildirilen ve 2018 yılının son üç ayını kapsayan (Q4 olarak tanımlanan) elektrik tedarik işleminin davalı tarafından bağlayıcı olmadığına ilişkin bildirimin 17/08/2018 tarihli e-posta ile yapıldığını, davalı tarafın aradan geçen bu uzun süreden sonra, söz konusu işlemle bağlı olmadığı beyanının, dürüstlük kuralı ile ticari ve sektörel teamüle aykırı olduğu gibi, aradan geçen süre nazara alındığında açık onay olmasa dahi zımnen kabul niteliğinde olduğunu, Kabul beyanının, icapta bulunan kişiye ulaştığı andan itibaren kurulan sözleşmenin, hüküm ve sonuçlarını, BK m. 10 gereğince, kabul haberinin gönderilmesi anından itibaren doğuracağını, elektronik sözleşmenin kurulmasında, iletişimin elektronik posta ile yapılması halinde, geri almanın mümkün olup olmadığının tespiti bakımından icap ve kabulün muhataba ulaşıp ulaşmadığına bakılması gerektiğini, elektronik posta hesaplarının, elektronik mesajları geliş sırasına göre kaydetmekte olduğunu, buna göre geri alma beyanının, icap veya kabulden daha önce muhataba ulaşmış olmasının mümkün olacağını, ancak muhatabın elektronik postanın içeriğine vakıf olması durumunda, geri alma beyanının geçerli olmayacağını, Yargıtay'ın, elektronik posta iletişiminin işleyişinde taraflar arasında doğrudan doğruya bir iletişim bulunmadığından elektronik posta ile yapılan irade beyanını, hazır olmayanlar arasında yapılmış bir irade beyanı olarak kabul etmekte olduğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 11. maddesinde "Hazır olmayanlar arasında kurulan sözleşmeler, kabulün gönderildiği andan başlayarak hüküm doğurur. Açık bir kabulün gerekli olmadığı durumlarda, sözleşme önerinin ulaşma anından başlayarak hüküm doğurur." düzenlemesinin yer almakta olduğunu, dolayısıyla 10 ve 26 Temmuz 2018 tarihli e-postaların davalı yana ulaşma anından itibaren sözleşmenin hüküm doğurmaya başlamış olup tarafların bu sözleşme ile bağlı olduğunu, Türk Borçlar Kanunu' nun 6. maddesi uyarınca "Öneren, kanun veya işin özelliği ya da durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse, öneri uygun bir sürede reddedilmediği takdirde, sözleşme kurulmuş sayılır." taraflar arasında daha önceki işlemlerin de benzer süreçlerle gerçekleştirilmiş olduğu nazara alındığında, davalı yanın bu aşamada sözleşmenin imzalanmadığından bahisle geçersizliğini ileri sürmesinin bir hakkın açıkça kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, Dava konusu protokollerin davalı ve davacı müvekkil şirketin iradelerinin karşılıklı uyuşması ile tesis edilmiş olduğunu, taraflar arasındaki anlaşma ve piyasa teamüllerine göre protokol içeriklerine ilişkin mutabakat yapıldığını, bu mutabakata istinaden davalı ve davacı tarafın, ihtilaf konusu işleme ilişkin broker'a aracılık hizmet bedeli ödediklerini, Anlaşma’da "protokol"ün, tarafların mutabık kalacakları koşullar olarak tanımlanmakta olduğunu, başka bir ifade ile yazılı yapılacağına dair bir şekil şartı bulunmadığını, Elektrik enerjisi tedariği ile iştigal eden şirketlerin, doğrudan birbirleri ile irtibata geçerek tedarik sürecini neticelendirebilecekleri gibi, Brokerlar’a kotasyon vererek broker aracılığıyla pazarlık yaparak da işlem yapabileceklerini, fakat her iki durumda da davalının ileri sürdüğünün aksine, e-posta aracılığı ile açıkça onay almak gibi bir zorunluluk, gereklilik ya da uygulama olmadığını, yalın bir ifade ile izah edilecek olursa, broker iki tarafı bir işlem konusunda bir araya getirdiğinde, o işleme dair mutabakatin yapılmış olacağını ve mutlak surette “imzalı” bir protokolün yapılması zorunluluğu olmadığını, Broker’ın eşleştirmek suretiyle bir araya getirdiği taraflardan herhangi birisi, işleme konu satışı/ alımı yapmak istemiyorsa, buna ilişkin beyanını diğer tarafa makul süre içinde bildirmesi gerektiğini, ancak davaya konu işlemlerde Broker hizmeti sunan ...’in aracılık ettiği işleme dair davalı ile davacı müvekkil mutabık kaldıktan ve müvekkil tarafından yalnızca prosedürel bir işlem olarak hazırlanıp imzalanan protokoller davalıya gönderildikten sonra (10 Temmuz ve 26 Temmuz 2018) ve tam da USD/ TL kurlarının yükselmeye başladığı tarihe denk gelen 17 Ağustos 2018’de (mutabakatlardan 37 ve 19 gün sonra) 10 Temmuz 2018 tarihli işleme atıf yapılarak işleme açıkça onay vermediklerini belirten e-postaları ile sözleşmesel mutabakattan cayma yoluna gittiklerini, başka bir ifade ile davalı tarafın açıklama ve savunmalarının, dosyaya sunulan belgelerle de sabit olduğu üzere, haksız olduğunu, işlem tarihi olan 10 Temmuz 2018’DE USD/TL kuru 4,80870TL TL ve 26 Temmuz 2018’de ise 4,85400 TL iken, 17 Ağustos 2018 tarihinde 5,80870 TL olduğunu, Taraflar arasında mutabık kalınan MWh birim fiyatı 234-TL (Türk Lirası) iken; müvekkil şirketin, davalı yanın ifasını gerçekleştirmemesinden kaynaklı elektrik tedarikini Ekim 2018'de birim fiyatı 321-TL (Türk Lirası), Kasım 2018'de birim fiyat 337-TL (Türk Lirası) ve Aralık 2018'de birim fiyatı 370-TL (Türk Lirası) üzerinden yapmak zorunda kaldığını, (09.10.2018 tarihli Viop fiyatları referans alınarak hesaplandığını), bu hususun da davanın haklılığını ortaya koymakta iken ilk derece mahkemesinde değerlendirmede dikkate alınmadığını, Davalının broker tarafından gerçekleştirilen işlem ve sonrasında davalı ile davacı müvekkil iradelerinin uyuştuğu hususunun ilk derece mahkemesince değerlendirilmediğini, Sözleşmenin kurucu unsurlarından olan icap ve kabulün, elektronik araçlar vasıtası ile yapıldığını ve davalı ile davacı müvekkil şirket arasında karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları sonucu, Borçlar Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca sözleşme ilişkisi kurulduğunu, İşbu dava konusu işlemler bakımından ... tarafından sektörde hem alıcı hem de satıcıya işlemin gerçekleştiğine dair gönderilen e-postaların sözleşme ilişkisinin kurulduğunu ve dahi ticari faaliyetin gerçekleştiğini açıkça göstermekte olduğunu, aracı firma ( broker ) Balkaner tarafından müvekkil şirketle işbu hizmet karşılığı gönderilen fatura bedellerinin ödenmiş olduğunu, buna dair faturanın dava dilekçeleri ekinde, ödemeye dair dekontun ise 19.11.2018 tarihli dilekçeleri ekinde dosyasına sunulduğunu, Davalı yan tarafından da Q4 ve Cal19 işlemlerine konu broker ödemesinin yapılmış olması ve hizmetin alınması sebebiyle, davalı yan tarafından ileri sürülen geçersizlik iddiasının hukuken kabulünün mümkün olmadığını, bu hususta 19.11.2018 tarihinde sunmuş oldukları dilekçenin 11. maddesinde belirtildiği üzere üzere davalı şirkete aracı kurum Balkaner tarafından kesilen fatura ve bahsi geçen faturanın davalı şirket tarafından ödendiğini gösteren dekontların aracı kurumdan (Balkaner’den) celbinin gerektiği belirtilerek aracı kurumun iletişim bilgilerinin de mahkemeye sunulduğunu, 12 Eylül 2019 tarihli celsede de davalı vekilince, davalı tarafından broker'a, dava konusu işlemler nedeniyle aracılık bedeli ödendiğinin ikrar edildiğini,Piyasa teamül ve uygulamaları gereği hiçbir brokerın da olmamış ya da ticari şartlarda mutabık kalınmamış bir işlem için şirketlere onay e-postası göndermeyeceğini, davalı tarafın iddialarını kabul anlamına gelmemek kaydı ile herhangi bir elektrik enerjisi alım satım işleminin, broker aracılığıyla gerçekleşmiş olsa dahi, şirketler sonrasında bu işlemi yapmaktan vazgeçebileceğini fakat bu durumun yine karşılıklı mutabakatla olacağını ve piyasa teamülleri doğrultusunda böyle bir durumun ancak ve ancak birbirleri ile yeni çalışmaya başlamış/ başlayacak iki şirketin henüz müzakere aşamasındaki çerçeve sözleşme şartlarında mutabık kalamamaları halinde gerçekleşeceğini, yani ticari koşullarda değil, henüz daha işin başında çerçeve sözleşme müzakeresi aşamasında olabilecek bir durum olduğunu, Emsal kararların, davanın haklılığını desteklemekte olduğunu, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 6.2.1979 tarih 1978/5877E.,1979/495K.; Yargıtay 3.Hukuk Dairesi 12.10.2010 tarih 2010/12894E., 2010/1629K. sayılı ilamlarında da özetle; “Sözleşmenin geçerliliği için yazılılık şartı varsa da taraflarca bu şartın hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olarak kullanılmasınından korunması gerektiği Yüksek Mahkeme’nin 3.11.2010 tarihli oy cokluguyla alınan kararında belirtilmiştir.” Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 3.11.2010tarih, 2010/19-559E., 2010/546K. sayılı ilamında : "Mahkemeye ibraz edilen sözleşmede, davalı/borçlu sirketi temsilen imzaların bulunup davacı/alacaklı komisyoncunun anlaşmasında imzasının olmadığı ancak, takibe konu edilen komisyonculuk alacağının dayanağı olan sözleşmenin davacı/alacaklının elinde bulunması nedeniyle her zaman elindeki sözleşmeyi imzalayabileceği belirgindir. Burada tarafların iradelerinin komisyonculuk sözleşmesinin kurulması konusunda birleştiği, her bir tarafın kendi elinde bulunan nüshayı imzalayarak diğerine verdiği ve sözleşmenin konusunu teşkil eden işlem hususunda komisyonculuk hizmeti verilerek, satışın gerçekleştirildiği; hatta davalı/borçlunun komisyonculuk sözleşmesinden kaynaklanan borcunun bir kısmını da ödediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, somut olayın özelliği de dikkate alındığında; sözleşmesinin, tarafların ortak iradesi ile BK'nun 404/3. fıkrasında emredilen geçerlilik şartına uygun şekilde, yazılı kurulmuş olduğu ve taraflarca hayata geçirildiğinin kabulü gerektiği; sözleşmeye taraf olan davalı/borçlunun açıklanan şekilde imza eksikliğini ileri sürmesinin ise TMK'nun 2. maddesinde açıklanan dürüstlük kurallarına ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olduğu; sonuç itibarıyla davacının taraflar arasındaki geçerli tellallık sözleşmesi gereği ücrete hak kazandığı yönündeki direnme kararı isabetlidir ... " gerekçesi ile sözleşmede imza olmasa dahi tarafların ortak iradesi ile sözleşmenin kurulmuş olduğuna karar verdiğini, Yüksek Yargı kararlarından da anlaşılacağı üzere; brokera yapılan ödemelerin taraflar arası yapılan sözleşmenin geçerlilik şartına kanuni düzenlemeler gereği tabi olup, davalının brokera yapmış olduğu ödemenin dahi tek başına işbu dava konusu protokollerin hukuken geçerli olduğunun kabulünü gerektirmekte olduğunu, 7 Eylül 2018 tarihinde davalı tarafından davacı müvekkile gönderilen e-postada davalı tarafın protokollerin varlığını kabul ettiğini ve fakat dövizdeki dalgalanmalar nedeniyle bir araya gelinmesini talep ettiğini, yani esasında davalının ileri sürdüğü gibi "imzalamamış" olmaları değil, varılan mutabakatın döviz kurundaki artış nedeniyle davalı tarafından bozulmak istenmesinin söz konusu olduğunu, bahse konu e- postanın son paragrafında bu durumun aynen şöyle ifade edildiğini: “… son zamanlarda ekonomide yaşanan dalgalanmalar, kur artışları ve bunların elektrik piyasasına yansımaları sebebiyle oldukça hassas bir dönemden geçilmektedir. Elektrik alım-satım işlemleri neredeyse durma noktasına gelmiş, gerek alıcı gerekse satıcılar bu durumdan olumsuz yönde etkilenmiştir. Söz konusu durumlar tarafların kontrolü dışında gelişmiştir. Bu hassas durum sebebiyle ve mevcut ilişkilerin iyiniyetle yürütülmesi amacıyla, mutabık kalınan bir tarihte gerek mevcut protokolleri, gerekse işbu e-mail içeriğindeki ihtilaflı konuları görüşmek üzere sizleri toplantıya davet ediyoruz.” Davalının bu e-posta ile; -Basiretli bir tacir gibi hareket etmediğini ve içinde bulunduğu sektöre dair bir öngörüye sahip olmadığını; -Her sektörde olduğu gibi, elektrik piyasasında da zaman zaman zor dönemlerin olabileceğini ve dövizde dalgalanma yaşanmasının ülkemizde dönem dönem gerçekleşebildiğini öngörerek gerekli tedbirleri almadığını; -Sektörün durma noktasına geldiğini ifade ederek, aslında sektörü hiç bilmediğini; -“Mevcut protokollere” atıf yaparak protokollerin varlığını ikrar ettiğini, Sırf bu hususun bile tek başına, davanın haklılığını ve davalının savunmalarının haksızlığını göstermesi bakımından yeterli olduğunu, dava dilekçelerinde ifade edildiği üzere, bu hususların taraflar arasında geçerli bir sözleşmede ileri sürülebilecek hususlar olup zaten geçerli olmayan bir sözleşme için ileri sürülmesinin mümkün olmadığını, Dava dosyasına sunulan 8 Ekim 2020 tarihli dilekçelerinde atıf yapılan EPDK ve Rekabet Kurumu tespitleri ile dava konusu benzer nitelikteki bir davada ortaya konan tespitlerin, mahkeme tarafından değerlendirmeye alınmadığını, söz konusu tespitler göz ardı edilerek verilen kararın hatalı olduğunu, İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde görülen 2017/623 E. sayılı dosyada verilen 19.02.2020 tarih ve 2020/212 K. Sayılı kararda, huzurdaki dava ile aynı mahiyetteki taleplere ilişkin olarak yapılan tespitin " ... Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacı ve davalı şirket çalışanları ile aracı firmanın 16/12/2016 tarihli e-maillerle, finansal baz yüklü ürünlere ilişkin işlemin gerçekleştiği, davalı satıcı şirketin alıcı davacı şirkete sözleşme imzalanarak gönderilmesini 20/12/2016 tarihli e-mail ile talep ettiği, 02/01/2017 tarihli e-mail ile sözleşmenin çift nüsha gönderilmesinin talep edildiği, buna göre davacı ve davalı çalışanları ile, dava dışı ... firması arasındaki e-maillerle finansal baz yük ürününe dair işlemin gerçekleşmesine ilişkin irade uyuşmasının 16/12/2016 tarihinde gerçekleştiği, taraflar arasında imzalı bir protokol ve çerçeve sözleşmesinin bulunmadığı ancak e-mailler ile sözleşmenin kurulacağına ilişkin güven ortamının yaratıldığı, dolayısıyla davacının ihtarname tarihi olan 14/03/2017 tarihine kadar sözleşmenin kurulacağına dair güvenin sonucu başka bir firma ile sözleşme ilişkisine girmemesi nedeniyle davacının sözleşmenin kurulmamasından dolayı 16/12/2016 ile ihtarname tarihi olan 14/03/2017 tarihleri arasındaki doğmuş menfi zararlarını davalıdan tahsilini talep edebileceği, buna göre bilirkişi heyeti tarafından yapılan hesaplamaya göre davacının kaçırmış olduğu sözleşme yapma fırsatlarından dolayı uğramış olduğu 84.595,76 TL zararının davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. ..." şeklinde olduğunu, Rekabet Kurulu tarafından verilen 19-46/785-342 karar sayılı, 26.12.2019 tarihli (Dosya Sayısı: 2018-1-044) kararda yer alan ve aşağıda alıntı halinde yer verilen tespitlerin de haklılıklarını ortaya koyması bakımından önemli olduğunu, Rapor Paragraf 17:"(17) OTC’de [tezgah üstü piyasa] ticaret, tarafların kendi aralarında doğrudan olabildiği gibi broker aracılığı ile de yapılabilmektedir. Broker aracılığıyla yapılan ticarette alıcı ve satıcı firmalar fiyat ve hacim bilgileri ile varsa bazı genel sözleşme şartlarını brokera bildirmektedir. İki tarafın aynı fiyat ve hacimde buluşması halinde işlem gerçekleşmektedir. Bu işlem karşılığında broker bir komisyon ücreti almaktadır. Bu ücret genel olarak sabit olmamakla birlikte 0.05 TL/MWh mertebesindedir. Firmalar işlem yaptıkları firmaların kim olduğunu eşleşme yapıldıktan sonra öğrenmektedirler. Bu aşamadan önce iki taraf da karşı tarafın kim olduğunu bilmemektedir. İşlemin tamamlanmasının ardından taraflar karşılıklı olarak işleme dair protokolleri onaylamaktadır. İşlemin fiziksel teslimatlı olması halinde teslimat zamanı yaklaştığında taraflarca ... nezdinde İA bildirimleri yapılmaktadır. Finansal/nakdi uzlaştırmalı ürünlerde ise sözleşme şartları gereği karşılıklı ödemeler gerçekleştirilmektedir." Rapor Paragraf 20: "Bir ticaret platformu kullanılıyor ise girilen bir teklifte, tıklama usulü (click trade) ile veya tekliflerin aynı fiyatta buluşması (matching) sonucu işlem gerçekleşebilir. İşlem gerçekleştikten sonra broker veya sistem, tarafları kim ile işlem gerçekleştirdiği ve işlem koşulları ile ilgili haberdar etmektedir. Teklif duyurma ve işlem yapma süreçleri, eğer mesajlaşma yolu kullanılıyorsa, genellikle tüm dünyada bankacılık ve finans sektöründe de yaygın olarak kullanılan Reuters Eikon aracılığıyla yapılmaktadır. Elektronik ortamlarda yapılan işlemler ise ... veya ...'un sunduğu sistemler aracılığı ile yapılmaktadır. ... ve ... brokerlara eşleşme sistemi, eşleşme öncesi kuralları yöneten ticaret öncesi risk yönetimi sistemi, müşteri yönetim ekranları ve kendi piyasalarını izleyebilecekleri ekranlar sunmaktadır." Rapor Paragraf 35: "ETD’nin başvurusunun açıklanmasından da anlaşıldığı üzere, elektrik ticaretinin; teslimatın başlama zamanı, teslimatın süresi (örneğin bir gün, bir ay boyunca her gün ya da tüm mevsim gibi) ve teslimatın saatleri (baz yük, 12 saatlik puant dönem vs.) boyutları bulunmakta olup tek bir ürün (örneğin Haziran 2018 10 MW Puant) teorik olarak teslimattan yıllar önce herhangi bir zamanda potansiyel ticarete konudur. Toptan elektrik ticareti borsalarda ya da OTC’de (tamamen aracısız ikili ya da broker vasıtasıyla) gerçekleştirilmektedir. OTC’deki ticaret ekran bazlı bir sistemle (merkezi, elektronik bir platform) gerçekleşmektedir. Burada brokerlar bir anlamda piyasa işletmecisi gibi işlev görmektedir. Her ne kadar OTC’deki ticarette serbesti söz konusu olsa da (ürünler ve şeffaflık/bildirim yükümlülükleri) aşağıda da anlatılacağı gibi 2008 yılı küresel finansal krizi sonrası buradaki ticarette de merkezi karşı taraf olması ve ticaretin belli seviyede düzenlemeye tabi kılınmasına yönelik çabalar söz konusu olmuştur. Zaman zaman OTC’ye dâhil edilse de piyasa katılımcılarının tamamen ikili olarak imzaladığı anlaşmalar (İA’lar) piyasa için görünmezdir. Bu anlaşmalar dikey bütünleşik (üretim ve tedarik/perakende satış) olan firmalarca yapılmışsa bu anlaşmalar da piyasa için görünmez niteliktedir. İngiltere’de, ...’un platformunda üyelik ile OTC fiyatları görüntülenebilmektedir. Rapor Paragraf 45: "Öte yandan EPİAŞ tarafından 2020 yılından itibaren işletilecek bir piyasa olan VEP’te ise EPDK’nın Lisans Yönetmeliği kapsamında lisans sahibi olan şirketler işlem yapabilecektir. Katılımcılar gün öncesi ve gün içi piyasalardan farklı olarak ileri tarihlerdeki aylık, üç aylık, yıllık periyotlar için baz, puant, puant dışı gibi farklı yük tiplerinde elektrik ticareti yapma fırsatı bulacaktır. Bu piyasada yapılan işlemler EPİAŞ tarafında yapılan aylık uzlaştırma hesabına dâhil edilerek ilgili katılımcılara fiziksel bir yükümlülük oluşturacaktır. VEP’in devreye girmesi ile fiyat riskinden korunma, geleceğe yönelik fiyat beklentilerini görme ve merkezi karşı taraf hizmeti bir arada sağlanacak olup OTC’nin aksine burada kontratların el değiştirmesi mümkün olacaktır (ikincil piyasa). BİST ve VİOP’ta teminat mektubu kabul edilmezken VEP’te teminat mektubu kabul edilecektir. VEP bünyesinde “hafta içi,” “hafta sonu” ve “gün” bazında da kontratların ticaretinin yapılması planlanmaktadır." Rapor G.2.6. Elektrik Ticaretinde Riskten Korunmanın ( Hedging) Önemi ve Rekabete Olan Etkisi, Paragraf 46: "Elektrik şirketleri, özellikle toptan ticaret/tedarik/üretim seviyesinde aktif olanlar, toptan fiyatların günlük ve saatlik dalgalanmalarından dolayı çeşitli risklere maruz kalmaktadır (fiyat ve miktar riski, kur riski, operasyonel riskler, sistemik risk gibi). Bu sebeple, gerçek zamandan önce vadeli piyasalarda işlemler yaparak pozisyonlarını dengelemekte ve bu risklerden korunmaya çalışmaktadır. Riskten korunma ile likidite arasında çok güçlü bir bağ olup likiditenin zayıf olduğu piyasalarda hedging olanakları düşük olmakta, oyuncular teslimat/uzlaşma zamanına kadar pozisyonlarını dengeleyememekte, sağlıklı fiyat keşfi yapılamamakta bu da piyasaya giriş/çıkış engeli anlamına gelmektedir." Rapor Paragraf 47: "Her ne kadar hedging ile riskler yönetilse de piyasadaki risk tamamen ortadan kalkmamaktadır. Şöyle ki; bir tedarikçi vadeli piyasada elektrik satın aldığında fiyat riskinden korunmuş olmakla beraber halen karşı taraf riski altındadır. Ayrıca elektrik talebi/arzı hiçbir zaman %100 öngörülebilir olmadığından piyasada her zaman miktar riski mevcuttur. Bu sebeple hem tedarikçiler hem de üreticiler, kendileri veya aracılar vasıtasıyla İA’lar/vadeli sözleşmeler yapmakta ve böylece ticaret hacmi/likidite zenginleşmektedir. Bu anlaşmalar her zaman spot fiyatlardan düşük fiyatlı olmasa da fiyat belirliliği sağlamaktadır. Likiditenin yüksekliği sayesinde ticaret yapmak isteyenler karşı tarafta alıcı/satıcı bulabilmekte ve dikey bütünleşik olmayan firmalar da kolaylıkla risklerini yönetebilmektedir." Rapor Paragraf 48: "Toptan satış piyasasında rekabetin gelişmesi açısından üretim portföyü olmayan tedarikçilerin veyahut da müşteri portföyü olmayan üreticilerin ve diğer oyuncuların (finansal oyuncular) piyasada yer alması elzemdir. Bu çerçevede, likit vadeli piyasaların tesisi sayesinde dikey bütünleşik oyuncuların kendi bünyesinde ticaret yaparak piyasadaki “risk primi”ni bağımsız oyunculara yüklememeleri sağlanmak durumundadır. Toptan satış seviyesinde rekabeti bozucu nitelikteki bu doğal, karşılaştırmalı risk avantajının şüphesiz perakende satış piyasalarındaki katı rekabet seviyesinde de önemli ölçüde negatif spiral etkileri mevcuttur. Bu bağlamda, hem yakın dönem vadeli sözleşmelerin ticaretinin likidite gelişimi hem de uzak/uzun vadeli sözleşmelerin likiditesinin artması toptan satış piyasasındaki rekabetin gelişmesine ve spot piyasadaki fiyat sıçramalarının önlenmesine katkıda bulunacaktır." Rapor G.6.2. EPDK’dan Gelen Görüşler "EPDK’nın konu hakkındaki yazısında özetle; - OTC piyasalarının EPDK lisansına tabi bir faaliyet olmadığı ve dolayısıyla EPDK’nın düzenleme alanında olmadığı, - Bununla birlikte OTC piyasaları işleten kişilerin, genel hukuk kaideleri ve ilgili taraflarla yaptıkları sözleşmeler çerçevesinde, elektrik piyasasında faaliyet gösteren lisans sahibi tüzel kişiler arasındaki enerji ticaretine aracılık ettikleri, - OTC piyasalarda eşleşmiş işlemlere ilişkin ortalama bilgiler ile henüz eşleşmemiş en iyi teklif bilgilerinin yayımlanmasının, elektrik toptan satış piyasalarında piyasa bozucu işlem yapılmasını kolaylaştıracağına prensip olarak ihtimal verilmediği, - Özellikle eşleşmiş işlemlere ilişkin verilerin, ilgili tarafların karşılıklı taahhüt altına girdikleri bağlayıcı nitelikteki irade beyanlarını yansıttığı düşünülürse, bu verilerin, ilgili olduğu vade bakımından ciddi bir fiyat tahmini niteliği taşıdığının değerlendirildiği, vadeli ürünlere yönelik bu türden fiyat tahminlerinin kamuoyuyla paylaşılmasının, tek başına piyasa bozucu işlemlere yol açmayacağı düşünüldüğü, - Tezgâh üstü piyasalara ilişkin verilerin yayımlanmasının elektrik toptan satış piyasasındaki likidite seviyesine katkısı hakkında olumlu ya da olumsuz bir öngörüde bulunmanın güç olduğu, ancak bunun piyasadaki şeffaflığa olumlu bir katkısı olacağının değerlendirildiği, - OTC piyasaların işlem hacmi bakımından payının artması halinde dahi, veri paylaşımının prensip olarak piyasa bozucu işlemleri kolaylaştırmayacağının mütalaa edildiği, tezgâh üstü piyasalarda derinlik arttıkça, bu piyasaların daha da olgunlaşacağı ve diğer toptan elektrik piyasaları bakımından da ileriye dönük daha gerçekçi sinyaller oluşturacağının değerlendirildiği, - EPİAŞ Şeffaflık Platformu'nda İA’lara ilişkin sadece miktar bilgilerinin (MWh) yer aldığı, fiyat bilgisinin bulunmadığı, piyasa katılımcılarının dengesizlik hesaplarının yapılabilmesi için katılımcıların taraf olduğu İA miktar bilgilerinin, EPİAŞ'a bildirilmesinin gerektiği, buna karşılık katılımcıların, İA fiyat bilgilerini ... bildirilmediği, ...’ın da kendisine bildirilen miktar bilgilerini, Platform'da yayımladığı, buradaki İA miktar bilgilerinin geçmişe yönelik bilgiler olduğu, katılımcıların, ilgili teslimat günü için geçerli olacak İA miktar bildirimlerini, uzlaştırma dönemi bazında (saatlik bazda) teslimat gününden bir gün önce saat 17.00'ye kadar bildirdiği, ...’ın da ertesi gün, kendisine bildirilen bu miktar bilgilerini saatlik bazda kümülatif olarak, karşı taraf bilgisine yer vermeksizin Platform'da yayımladığı, hususları ifade edilmiştir." Rapor Paragraf 80: "VİOP’ta iletilen emirlere ait fiyat ve miktar bilgileri gerçek zamanlı olarak ilan edilmekte, ancak emri ileten üye bilgileri paylaşılmamaktadır. Gerçekleşen işlemlere ilişkin ise sözleşme, fiyat, miktar ve hacim verileri gerçek zamanlı olarak üye bilgisi olmadan yayınlanmakta, bu işlemlere ait üye bilgileri de gün sonunda ilan edilmektedir." Rapor Paragraf 86: "Elektrik vadeli işlem sözleşmelerinin VİOP’ta uygulanmakta olan piyasa yapıcılık programına dahil olduğu, piyasa yapıcılık uygulaması kapsamında, mevcut durumda aylık elektrik vadeli işlem sözleşmelerinde (...),üç aylık elektrik vadeli işlem sözleşmelerinde (...) piyasa yapıcıüyenin bu sözleşmeler için belirlenmiş olan maksimum spread ve minimum emir büyüklüğükriterlerine uyacak şekilde sözleşmelerin açık olduğu sürenin %(...) emir bulundurmakla yükümlüolduğu, piyasa yapıcılık programıkapsamında iki aylık periyotlar dahilinde piyasa yapıcıların yükümlülüklerini karşılayıp karşılamadıklarının incelendiği ve gerektiğinde ilgili piyasa yapıcılara yazılı uyarılarda bulunulabildiği ifade edilmiştir. ..." Bilirkişi incelemesinin eksik olduğunu ve bilirkişi raporunun da hatalı tespitler içermekte olduğunu, buna ilişkin beyan ve taleplerinin değerlendirilmediğini, Dosyaya ibraz edilen ve Elektronik Mühendisi, Bankacı ve Bankacılık ve Sigortacılık Öğretim Üyesi’nden oluşan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporda, enerji satım münferit sözleşmelerinin (protokollerin) özel bir şekil şartına bağlı olmamakla birlikte, sektör teamülü olarak ıslak imzalı şekilde yapıldığının ifade edildiğini, buna da dayanak olarak yalnızca taraflar arasındaki eski protokolleri gösterebildiğini, “Sektör uygulaması bu yönde olmakla,…“ gibi bir sübjektif yorumla, taraflı ve yüzeysel bakış açısı ile konuya yaklaştığını ve somut bir dayanak göstermeksizin davalı tarafın beyanlarını tespit olarak belirtme cihetine gittiğini, Raporda elektrik piyasası ve satışlar hakkında bir bilgiye yer verilmediğini, tarafların elektrik piyasasında taleplerinin nasıl eşleştiği ve satım sözleşmesinin bu şekilde kurulmuş olduğuna ilişkin sektör bilgisine de yer verilmediğini, Raporda protokollerin yazılı olmasının özel bir şekil şartına bağlı olmadığının belirtildiğini, yani yazılılık şartının geçerlilik değil olsa olsa bir ispat şartı olabileceğini, taraflar arasındaki çerçeve sözleşmede, protokollerin ıslak imzalı olarak akdedileceği, aksi halde tarafların eşleşen ve alım satımın gerçekleştiği işlemle bağlı olmayacağına ilişkin bir hüküm yer almamakta olduğunu, sektörde uygulamanın bu yönde olduğunun kabulünün, alım-satım eşleşmesi gerçekleştikten sonra taraflardan birinin ekonomik kriz, döviz fiyatındaki artış ve piyasadaki belirsizlikler sebebiyle her zaman sözleşmeden dönebilmesine imkân vereceğini, bunun da elektrik piyasasının amacına ve işleyişine aykırı olduğu, tüm piyasanın allak bullak olmasına neden olacağı aşikâr olduğunu, bu durumun basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü ve dürüstlük ilkesine de aykırılık teşkil edeceğini, “Dosya incelendiğinde davalı tarafça benimseme veya kabulü gösteren bir ifa faaliyeti tespit edilememiştir”, yönündeki tespitin ise tek başına raporun reddi için somut bir gerekçe teşkil etmekte olduğunu, zira uyuşmazlık konusu protokollerin ifa zamanının, uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihten ileri bir tarihe ilişkin olarak akdedildiği gerçeğini görmezlikten geldiğini, davalı tarafın satışı benimseme ve kabulü gösteren en önemli ifasının brokera yapılan ödeme olduğunu, davalının mahkeme içi ikrarı ile (12 Eylül 2019 tarihli celsede) brokera ödeme yapıldığını kabul ettiğini, Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 188 uyarınca “Tarafların veya vekillerinin mahkeme önünde ikrar ettikleri vakıalar, çekişmeli olmaktan çıkar ve ispatı gerekmez”. Bu nedenle de, aynı tarihli celsede, mahkeme tarafından davalı tarafın brokera ödeme yaptığını açıklaması nedeniyle, brokera yazılan ve ödemeye dair bilgi talep edilen müzekkere cevabının beklenilmesine gerek olmadığına karar verildiğini, hal böyle iken gerçekleşen işlem sonucunda ücrete hak kazandığının bilirkişi raporunda dikkate alınmamasının eksik inceleme ve hatalı bir değerlendirmenin en somut göstergelerinden biri olduğunu, Bilirkişi heyetinin, raporda, davalı tarafça uyuşmazlık konusu protokollerin kabul edildiğini gösteren e-posta yazışmaları olmadığını beyan ederek, gerçeğe aykırı bir tespitte bulunduğunu, dava dilekçesi ekinde yer alan ve davalı tarafça da reddedilmeyen yazışmaları adeta görmezlikten gelerek bilirkişilik görevini hatalı yaptığını, Uyuşmazlık konusu protokollere esas elektrik satışının, broker aracılığıyla yapılan eşleştirme anında gerçekleşmiş olup, bu satışın gerçekleştiği tarihten (10 Temmuz 2018) sonra davalının bu satışı kabul etmediğine ilişkin de e-posta yazışmaları olmadığını, davalının bu satışla bağlı olmadığına ilişkin ilk mailin satıştan 37 gün sonra (17 Ağustos 2018’de) gönderildiğini, “Davalı şirket, bazı maillerde henüz değerlendirme aşamasında olduğunu belirtmekte, bazı maillerde ise ekonomik kriz, döviz fiyatındaki artış ve piyasadaki belirsizlikler nedeniyle karar veremediklerini ifade etmektedir” ifadesi ile tarafsızlığını ve eksik inceleme yaptığını adeta ikrar ettiğini, dava dilekçesi ekinde yer alan e-posta yazışmaları ve tarihleri, içeriklerinin gayet net olduğunu ve esasen uyuşmazlığın kaynaklandığı konunun bu yazışmalarda olmakla birlikte, böylesine yüzeysel ve taraflı bir cümle ile geçiştirilerek raporu kendi kendine kabul edilemez hale getirdiğini, Raporda heyetin hukuki anlamda bir tespit yapamayacağı belirtilse de, mahkemenin görev alanına giren bir konuda tespitte bulunmaktan da kaçınılmadığını, bu bağlamda atıf yapılan teamüllere dair bir açıklamada bulunmaksızın, ticari teamüller gereği protokollerin açık ya da örtülü şekilde kurulmadığı ve davalı taraf açısından bağlayıcı olmayacağı ifade edilerek, davalı taraf lehine görüş beyan edildiğini, açık ya da örtülü olarak protokollerin kurulmadığı ve davalı taraf açısından bağlayıcı olup - olmayacağı konusunun bilirkişinin görev alanındaki bir konu olmadığını, bu ifadelerin dahi tek başına dosyaya ibraz edilen hiçbir delilin bilirkişi heyeti tarafından incelenmediğini, okunmadığını açıkça ortaya koymakta olduğunu, Anayasa Mahkemesi'nin 16.12.2015 tarih ve 2013/2418 sayılı kararının 50'inci bendinde, "Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için 'silahların eşitliği' ve 'çekişmeli yargılama' ilkeleri ışığında taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dahil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında uygun imkanların tanınması gerekir. ... Buna göre özellikle çözümü hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda Mahkemece -alınan bilirkişi raporu yeterli şekilde açıklığa kavuşturulmamış ve başvurucunun bu yöndeki iddia ve delilleri yeterince değerlendirilmemiş ise- silahların eşitliği ilkesi kapsamında delilleri inceletme hususunda uygun imkanların sağlandığından bahsedilemeyecektir. Sunulan delillere karşı davanın taraflarına etkili şekilde itiraz etme imkanı sunulmalıdır." değerlendirmesine yer verildiğini, Davacı müvekkil tarafından talep edilen telafi bedeline ilişkin olarak, sözleşmede yer alan “formüle göre hesaplanan ve davalı tarafa ibraz edilen fatura örneklerine ve hesap dökümlerine rastlanmadığından, telafi bedelinin hesap kontrolü yapılamamıştır”, ifadesinin ise, raporda finansal açıdan da inceleme yapılmış izlenimi oluşturmak amacı ile adeta araya sıkıştırılmış tek cümlelik ve yanlış bir bilgi olarak raporda yer almakta olduğunu, hesaplamanın yapılabilmesi için dosyaya herhangi bir fatura ibraz edilmesine gerek olmadığı gibi, rapordaki bu ifadenin de dosyanın yeterince incelenmediğini göstereceğini, sözleşmedeki formül uyarınca bir hesap uzmanının rahatlıkla yapabileceği hesap hakkında bu yönde bir görüş belirtilmesinin rapordaki en büyük eksiklerden olduğunu, “Telafi bedelinin talep edilebilmesi ve hesaplanabilmesi için taraflar arasında geçerli olarak kurulmuş olan bir ticari uygulama protokolünün mevcut olması gerektiği kanaati oluşmaktadır” yönündeki tespitin de heyetin sözleşmede yer alan formüle göre bir hesaplama yapmak konusunda yeterli bilgiye sahip olmadığının göstergesi olduğunu, Son olarak, raporun sonuç kısmında yer alan, “yukarıda arz ve izah etmeye çalıştığım nedenlerle, dosyaya sunulan bilgi ve belgeler ile Sayın Mahkemenin tarafımdan incelenmesini istediği hususlarla sınırlı olmak üzere… “ şeklinde yer alan sonuç kısmındaki tekil şahıs kullanımının da raporun heyetteki 3 bilirkişi tarafından ayrı ayrı incelenerek bilimsel dayanak ve somut örneklere dayandırılmadığı, aksine bir bilirkişinin tek başına ve yüzeysel incelemesi ile hazırlandıktan sonra her üç bilirkişinin imzasına açıldığı izlenimi oluşturması nedeniyle de kabulünün mümkün olmadığını, Tüm bu hatalı ve eksik tespitlere rağmen, ilk derece mahkemesi tarafından bilirkişi raporunun karara dayanak yapıldığını, bu durumun hukuka, kanuna ve usule aykırılık teşkil etmekte olduğunu, Hukuka ve kanuna aykırı olarak İlk Derece Mahkemesi tarafından davanın reddine yönelik verilen kararın, yukarıdaki açıklamaları ve emsal karar doğrultusunda istinaf incelemesi neticesinde ortadan kaldırılması gerekliliğinin açıkça ortada olduğunu beyanla; Açıklanan ve re'sen nazara alınacak nedenlerle; İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmak suretiyle İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 08.10.2020 tarih ve 2018/971E. - 2020/572 K. Sayılı kararının ortadan kaldırılmasına ve davanın kabulüne,Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; taraflar arasında akdedilen 05/06/2015 tarihli "Elektrik Alım/Satım Çerçeve Anlaşması" ve 01/09/2017 tarihli "Risk Paylaşım Çerçeve Sözleşmesi" kapsamında elektrik alım satımına ilişkin ... numaralı Ticari Uygulama Protokollerinin kurulduğunun tespiti ve söz konusu protokoller kapsamında davalının edimini ifa etmemesi sebebiyle telafi bedellerine ilişkin müspet zararın tazmini talebine ilişkindir. mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Taraflar arasında; elektrik alım satım ilişkisinin ve riskin paylaşımına ilişkin genel çalışma şartları ile tarafların hak ve yükümlülüklerinin ana hatlarının belirlendiği çerçeve sözleşmeleri olan 05/06/2015 tarihli "Elektrik Alım/Satım Çerçeve Anlaşması" ve 01/09/2017 tarihli "Risk Paylaşım Çerçeve Sözleşmesi" nin akdedildiğine ve taraflar arasındaki elektrik alım satımına ve risk paylaşımına ilişkin ticaretin mutabık kalacakları "Ticari Uygulama Protokol"leri ile gerçekleştiğine ilişkin ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki temel ihtilaf; dava konusu elektrik alım satımına ilişkin davacının alıcı, davalının satıcı olduğu ... ve ... numaralı Ticari Uygulama Protokollerine ilişkin şartlarda tarafların mutabık olup olmadığı, taraflar arasında söz konusu protokollerin kurulup kurulmadığı, kurulması ve ifa edilmemesi halinde davacının telafi bedeli talep edip edemeyeceği ve miktarı hususlarındadır. Somut uyuşmazlıkta; taraflar arasında dava konusu ... ve ... numaralı Ticari Uygulama Protokollerinin akdedilmesi için tarafların broker şirket olan ... Ltd. Şti. Aracılığıyla mail üzerinden bir araya getirildiğini, broker şirket tarafından her iki şirket ile paylaşılan 10/07/2018 tarihli mailin; "Değerli iş ortaklarımız, Aşağıdaki işlem gerçekleşmiştir.Ürün: Baz Yük Sabit Fiziksel, Döne:Q4'18, Miktar:5 MW, Fiyat:234,00 TL, Ödeme:M+20, Teminat:Mektup, Satıcı Firma:...SATIŞ A. Ş., Alıcı Firma:... ANONİM ŞİRKETİ" içerdiği, Yine broker şirket tarafından her iki şirket ile paylaşılan 26/07/2018 tarihli mailin; "Değerli iş ortaklarımız, Aşağıdaki işlem gerçekleşmiştir.Ürün: Baz Yük Sabit Fiziksel, Dönem:Cal 19, Miktar:5 MW, Fiyat:257,00 TL, Ödeme:M+20, Teminat:Mektup, Satıcı Firma:... A. Ş., Alıcı Firma:... ANONİM ŞİRKETİ" içerdiği görülmüştür. Broker tarafından paylaşılan maillere taraflar tarafından olumlu veya olumsuz herhangi bir cevap verilmemiştir. Daha sonra davalı tarafından davacıya gönderilen 17/08/2018 tarihli mailde; elektrik alım-satım işlemlerinin tamamlanması ve yürürlüğe girebilmesi için aracıdan gelen mailin satıcı olan kendileri tarafından açıkça onaylanması ve onay maili ekinde sözleşmenin potansiyel alıcı ile paylaşılması, potansiyel alıcının sözleşmeyi imzalaması ve kendileri ile paylaşılması sürecini izlenmesi gerektiğini, kendilerinin açık onayı olmadan ve alıcıya gönderilen sözleşme alıcı tarafından imzalanmadan işlemin tamamlanmış sayılmayacağı, davalı ile paylaşılan 10/07/2018 tarihli maile şirketleri tarafından açık onay verilmediğini, iş bu yazı ile kendilerinin söz konusu işlem sürecine devam etmeyeceğini, söz konusu işleme onay vermediğini, işlemin bağlayıcı olmadığını ve taraflar arasında hüküm doğurmadığını belirtmiş, davacı tarafından davalıya gönderilen 29/08/2018 tarihli mailde özetle; davalı tarafından gönderilen 17/08/2018 tarihli mailin hukuki geçerliliğinin olmadığını, broker tarafından gönderilen 26/07/2018 tarihli mailin bağlayıcı olduğunu, sözleşmenin kurulması için açık bir kabule gerek bulunmadığını, önerinin muhataba ulaşması anından itibaren sözleşmenin hüküm doğurduğunu, imza aşamasında sözleşmenin geçersiz olduğunun ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, sözleşmenin geçerliliğinin şekle bağlı olmadığını, imzanın sıhhat şartı olmadığını, olsa olsa ispat şartı olduğunu, sözleşmenin kurulduğunu, beyanınızın dönme/fesih niteliğinde olup zararların karşılanması gerektiği belirtilmiş, daha sonra davacı tarafından davalıya aynı içerikte Ankara .... Noterliği'nin 06/09/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilmiş, bu kez davalı tarafından davacıya 07/09/2018 tarihli maille davacının 29/08/2018 tarihli mailine cevap verilmiş ve mailde özetle; broker tarafından 26/07/2018 tarihli mailinin taraflar açısından bağlayıcı olmadığını, açıkça onay verilmediğini ve ıslak imzalı olmadığını, protokolün kurulmadığını, ekonomide yaşanan dalgalanmalar, kur artışları ve bunların elektrik piyasasına yansımaları sebebiyle hassas bir dönemden geçildiğini, elektrik alım satım işlemlerinin durma noktasına geldiğini, alıcı ve satıcıların durumdan olumsuz yönde etkilendiğini, söz konusu durumların tarafların kontrolü dışında meydana geldiğini, bu hassas durum sebebiyle ve mevcut ilişkilerin iyi niyetle yürütülmesi amacıyla mutabık kalınan bir tarihte gerek mevcut protokolleri, gerekse iş bu mail içeriğindeki ihtilaflı konuları görüşmek üzere davacı tarafın toplantıya çağrıldığı belirtilmiştir. 6098 Sayılı TBK'nın 1. maddesi; "Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir." hükmünü, 2. Maddesi; "Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa, ikinci derecedeki noktalar üzerinde durulmamış olsa bile, sözleşme kurulmuş sayılır." hükmünü, 3. Maddesi; "Kabul için süre belirleyerek bir sözleşme yapılmasını öneren, bu sürenin sona ermesine kadar önerisiyle bağlıdır. Kabul bu süre içinde kendisine ulaşmazsa; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur." hükmünü, 5. Maddesi; "Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olmayan bir kişiye yapılan öneri, zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar, önereni bağlar. Öneren, önerisini zamanında ulaşmış sayabilir. Zamanında gönderilen kabul, önerene geç ulaşır ve öneren onunla bağlı olmak istemezse, durumu hemen kabul edene bildirmek zorundadır." hükmünü, 6. Maddesi; "Öneren, kanun veya işin özelliği ya da durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse, öneri uygun bir sürede reddedilmediği takdirde, sözleşme kurulmuş sayılır." hükmünü, 11. Maddesi; "Hazır olmayanlar arasında kurulan sözleşmeler, kabulün gönderildiği andan başlayarak hüküm doğurur. Açık bir kabulün gerekli olmadığı durumlarda, sözleşme önerinin ulaşma anından başlayarak hüküm doğurur." hükmünü içermektedir.

Elektronik posta iletişiminin işleyişinde taraflar arasında doğrudan doğruya bir iletişim bulunmadığından elektronik posta ile yapılan irade beyanı hazır olmayanlar arasında yapılmış bir irade beyanıdır. Elektronik posta vasıtasıyla iletişimde yazılı metnin muhatabın elektronik posta adresine gönderilip muhatabın elektronik posta kutusuna kaydedilmekle öneri muhatabın hakimiyet alanına girmiş sayılır. Öneriyi kabul beyanı elektronik posta veya onun hızına eş değer bir iletişim yolu ile telefon, faks veya teleks yolu ile de yapılabilir. (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 09.06.2016 tarih, 2015/9617 esas ve 2016/4542 karar sayılı ilamı) Davacı tarafından sözleşmenin kurulması için davalının açık onayına ihtiyaç duyulmadığı, davalı tarafından önerinin uygun bir sürede reddedilmediği gerekçesi ile sözleşmenin kurulduğu ve önerinin davalıya ulaştığı anda hüküm doğurduğu ileri sürülmüştür. Ancak taraflar arasında akdedilen 05/06/2015 tarihli "Elektrik Alım/Satım Çerçeve Anlaşması"nın Tanımlar başlıklı 2.1. Maddesinde; "Protokol:İş bu anlaşma çerçevesinde üzerinde mutabık kalınacak olan Ticari Uygulama Protokolü" olarak, yine 01/09/2017 tarihli "Risk Paylaşım Çerçeve Sözleşmesi"nin Tanımlar başlıklı 2.1. Maddesinde; "Protokol: Taraflar arasında daha sonra mutabık kalınacak olan Ticari Uygulama Protokolü" olarak tanımlanmış ve taraflar arasındaki elektrik alım satıma ilişkin ticari işleyiş Ticari Uygulama Protokolleri çerçevesinde gerçekleşmiştir. Protokol tanımı ve taraflar arasında fiilen süregelen ticari ilişki incelendiğinde işin niteliği gereği tarafların protokol hükümleri hususunda açıkça mutabık kalmaları gerekmektedir. Bu durumda somut olayda TBK'nın 6. ve 11. maddelerinin uygulama yeri olmayıp, davalının açık onayına ihtiyaç duyulmadığından ve uygun bir sürede öneri reddedilmediğinden sözleşmenin kurulduğuna ve önerinin davalıya ulaştığı andan itibaren sözleşmenin hüküm ifade ettiğine ilişkin davacı iddiasına itibar edilmemiştir. Nitekim davalı tarafından dosyaya sunulan ve ihtilaf konusu olmayan taraflar arasında akdedilen önceki tarihli Ticari Uygulama Protokollerinin hepsinde tarafların karşılıklı imzaları bulunmaktadır. Davacı tarafından davalıya gönderilen protokollerde ise davacının imzası olmakla birlikte davalı tarafından imzalanmamış ve broker tarafından yapılan önerilerin kabul edilmediği davalı tarafından mail ile davacıya iletilmiştir. Ayrıca öneri davacı veya davalıdan gelmemiş, tarafları sözleşme yapmak üzere mail ile bir araya getirmek için faaliyet yürüten brokerden gelmiştir. Taraflarca broker ücretinin ödenmesi de tek başına sözleşmenin kurulduğunun ve hüküm ifade ettiğinin ispatı için yeterli değildir. Davacı tarafından brokerden gelen önerinin taraflarca tartışıldığına ve açıkça mutabık kalındığına ve sözleşmenin kurulduğuna ilişkin dosyaya geçerli yazılı ve kesin delil sunulmamıştır. Mahkemece bu hususlar dikkate alınarak ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesi isabetli olup, davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesi karar ve gerekçesi usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60-TL istinaf karar harcından istinaf eden tarafından peşin olarak yatırılan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 373,2‬0 TL' nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa karar kesinleştiğinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere 16/05/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.