İstanbul BAM 13. HD 2021/1541 E. 2024/81 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/1541

KARAR NO: 2024/81

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARI VEREN

MAHKEME: BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 17/06/2021

DOSYA NUMARASI: 2020/464 Esas - 2021/650 Karar

DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 25/01/2024

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı ... , müvekkil davacı ... Limited Şti.’nde 23/10/2017 tarihi itibariyle bilişim ve yönetim danışmalığı hizmeti vermek üzere işe başladığını, 2018 yılının sonunda işten ayrılan ... işten ayrılmasının hemen akabinde müvekkilinin piyasada rakibi konumunda bulunan ... Limited Şirketinde çalışmaya başladığını, taraflar arasındaki 19.10.2017 tarihli iş akdi rekabet yasağı kaydı içerdiğini, iş bu anlaşma uyarınca davalı tarafın işten ayrıldıktan sonraki 2 yıl boyunca Marmara Bölgesi'nde benzer iş kolunda çalışmaması hükmü içerdiğini, rekabet etmeme kaydının ihlali halinde sözleşmeye cezai şart yükümlülüğü konulduğunu, davalının müvekkili şirket nezdinde müdür konumunda çalışmış olması sebebiyle ticari sırlarına vakıf olduğunu, müvekkilini her açıdan oldukça mağdur ettiğini, akdin şartlarına uymayan davalıya karşı Bakırköy .... İcra Dairesi’nin ... E. Sayılı dosyası ile cezai şart alacağı 09.08.2019 tarihinde takibe konulduğunu, 20.08.2019 tarihinde karşı tarafın itirazı üzerine takibin durduğunu, karşı tarafın kötü niyetli olarak yaptığı itirazlar haksız ve soyut iddialardan ibaret olduğunu, davalının rekabet yasağı kaydına uymaması halinde akitte bulunan cezai şartı ödeme yükümlülüğü bulunduğunu kabul ve taahhüt ettiğini, 19.10.2017 tarihli düzenlenen iş akdinin Özel Şartlar kısmındaki Md.6’da; "Personel 4. maddenin a,b,c ile 5. maddenin a,b,c maddelerinde belirtilen taahhütlere uymadığı takdirde, rekabet yasağına ve sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranmış olacağından işverenin maruz kaldığı her türlü maddi ve/veya manevi zararını tazmin etmeyi kabul ve taahhüt eder. Ayrıca işveren şirketin tazminat hakkı saklı kalmak üzere, şirkete son aylık brüt ücretinin 20 katı tutarında bir cezai şartı, ilk talepte, herhangi bir itirazda bulunmaksızın ve icra talebine gerek olmaksızın ödemeyi peşinen kabul eder." denildiğini, davalının rekabet yasağı kaydına aykırı davranması halinde son aylık brüt ücretinin 20 katı tutarında cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini ileri sürerek borçlunun ödeme emrine yapmış olduğu itirazın iptaline ve icra takibinin devamına ve kötü niyetli olarak itirazda bulunan borçlu aleyhine % 20' den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı şirket kurucu ortağı ile ... Ltd. Şti. Ni temsil ve ilzama yetkili kişi olduğu, davacı şirket'in kurucu ortağı -... Şirketinin genel müdürünün talebi ile müvekkilinin SGK kayıt girişleri davacı şirkette gösterildiği, müvekkilinin işe başladığı tarih olan 23.10.2017 den bugüne kadar sadece ... Şirketinde çalıştığını, davacı şirketin müvekkilden kendi şirketlerinden istifa ettiğine ilişkin dilekçe vermesini talep ettiğini, Müvekkilin davacı şirket ile akdetmiş olduğu sözleşmenin geçersiz olduğunu, tek taraflı rekabet yasağına ilişkin düzenlenen cezai şartın geçersiz olduğunu, davacı şirket ile ... Şirketinin faaliyet alanlarının birbirinden farklı olduğunu, davacı şirketin tüm faturaları ... Şirketine kestiğini, müvekkili aleyhine ikame edilen işbu davanın açıkça MK 2'ye aykırılık teşkil ettiğini, davanın reddine ve davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 17/06/2021 tarih ve 2020/464 Esas - 2021/650 Karar sayılı kararı ile; " Dava; İİK 67.madde uyarınca Rekabet yasağına aykırılıktan kaynaklı cezai şart alacağın tahsili için girişilen ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Taraf vekilleri yazılı delillerini ibraz etmişler, diğer deliller mahkememizce toplanmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacının davalıdan taraflar arasındaki sözleşme gereği yapılan 19/10/2017 tarihli Rekabet Yasaklı İş Sözleşmesi gereğince takibe konu alacak kalemlerinden kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı, var ise miktarının tespiti, davacının cezai şart bedeline hak kazanıp kazanmadığı hususlarından kaynaklandığı tespit edilmiştir. SGK’na yazılan müzekkereye, Bağcılar Sosyal Güvenlik Merkezi’nce cevap verilmiş olup, ...’e ait hizmet döküm cetveli ve çalıştığı işyerlerine ait unvan bilgileri cevabi yazının ekinde dosyaya sunulmuştur. İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünden sicil kayıtlarının celp edildiği, incelenmesinde ; ... sicil nolu ... Limited Şirketi'nin ... Mahallesi ... Caddesi ... Blokları ... Blok ... Bakırköy/İstanbul adresinde sicilde kayıtlı olduğu, şirket yetkilisinin ...olduğu, şirketin son tescilini 24/01/2017 tarihinde yaptırdığı anlaşılmıştır. Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası Uyap üzerinden celp edilmiş, incelenmesinde; davacı-alacaklı tarafından davalı-borçlu aleyhine 09/08/2019 tarihinde 575.460,00 TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı-borçluya 19/08/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalı-borçlunun vekili vasıtasıyla yasal süresi içerisinde 20/08/2019 tarihinde borca, ferilerine ve faize itiraz ettiği, itirazın yasal 7 günlük sürede yapıldığı, işbu itirazın iptali davasının da 1 yıllık süre içerisinde açıldığı görülmüştür. İstanbul 17. İş Mahkemesi' nin 2019/35 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Davacı ... tarafından davalı ... Ltd. Şti.aleyhine işe iade davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda davanın kabulü ile; davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı iş yerinde işe iadesine, davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak taktiren dava tarihindeki davacının 4 aylık brüt ücret tutarı olan toplam 76.785,08 TL olarak belirlenmesine, davacının işe iade için süresi içinde işverene başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık giydirilmiş ücret ve diğer hakları toplamı net 46.208,84TL' nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna karar verildiği anlaşılmıştır. Davacı vekilinin 12/10/2020 tarihli dilekçesi ekinde Beyoğlu ... Noterliği' nden talep edilen istifanamenin bir örneği ibraz edilmiştir. Dosyanın bilirkişiye tevdii edilerek; davacının iddiası, davalının savunması, icra dosya, , dosyadaki bütün belge ve kayıtlar bilirkişilerce incelenerek ... şirketinin bütün fatura ve kayıtları ve tüm defterleri incelenerek ticari faaliyetinin bulunup bulunmadığı, ... şirketine davalının hizmet bedelleri ile ilgili fatura kesilip kesilmediği, bu kapsamda ödeme olup olmadığı, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek davacının davalıdan taraflar arasındaki sözleşme gereği yapılan 19/10/2017 tarihli Rekabet Yasaklı İş Sözleşmesi gereğince takibe konu alacak kalemlerinden kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı, var ise miktarının tespiti, ayrıca rekabet yasağı koşullarının oluşup oluşmadığı tespiti hususlarında hükme ve denetime elverişli, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmasına karar verilmiş, 25/05/2021 tarihli raporda; davacının 2017 ve 2018 yılları ticari defterlerinin, usulüne uygun bir şekilde tutulmuş olduğu, davacı şirketin hissedarı olan ...’in, aynı zamanda davacı tarafından rakip firma olarak zikredilen ... Ltd.Şti.’nde (Kurucusu: ... GMBH) 12.12.2018 tarihine kadar Tüzel Kişi Adına Hareket Edecek Gerçek Kişi olarak görev aldığı, davacı şirketin 2017 Nisan döneminden 2018 yılı sonuna kadar düzenlediği faturalar örnekleme yöntemiyle incelendiğinde, tamamına yakının ... Ltd.Şti.’ne düzenlendiği, bedellerinin tahsil edildiği, hizmet verdiği başkaca firmalara rastlanmadığı, dava dosyasının tamamı dikkate alındığında, 12.12.2018 tarihine kadar davacı şirket ortakları ve davalı ... in dava dışı ... Ltd.Şti. ile ilişkileri bağlamında ticari bir rekabetten söz edilemeyeceği, aksine12.12.2018 tarihine kadar sıkı bir ilişki halinin mevcut olduğu, davalının istifa sürecini ve yeni işe giriş işlemlerini fiili durumun bir nevi resmileşmesi olarak kabul edilebileceği, Rekabet Yasaklı Sözleşme hükümleri ve yaptırımları konularının hukuki yönü dikkate alındığında, görev alanı dışında bulunan bu hususun Mahkemenin takdirlerinde olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Tüm dosya kapsamı, icra dosyası, İstanbul 17. İş Mahkemesi dosyası, alınan bilirkişi raporu, toplanan ve sunulan deliller birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacının davalıdan taraflar arasındaki sözleşme gereği yapılan 19/10/2017 tarihli Rekabet Yasaklı İş Sözleşmesi gereğince takibe konu alacak kalemlerinden kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı, var ise miktarının tespiti, davacının cezai şart bedeline hak kazanıp kazanmadığı hususlarından kaynaklandığı tespit edilmiştir. HMK. 219. maddesine (HUMK. 326) göre her iki taraf kendi ellerindeki vesikaları (belgeleri) mahkemeye ibraz etmek zorundadır. Bir davada ispat yükü kendisine ait olan tarafın, başka delillerle birlikte karşı tarafın ticari defterlerine de dayandığı, eş söyleyişle, delillerini karşı tarafın ticari defterlerine hasretmediği hallerde karşı tarafın kendi defterlerini mahkemeye ibraz etmesi ya da bundan kaçınmasına bağlanması gereken hukuksal sonuçlar HMK. 219. ve ardından gelen maddelerindeki konuya ilişkin genel düzenlemelere tabidir. Dava itirazın iptali davasıdır.Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223) Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağının olduğunu iddia eden taraf bunu usulü dairesinde ispat etmesi gerekir. İspatın konusu , ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu 6100 sayılı HMK.nun 187, 190 ve 200'ncü maddelerinde açıkça belirtilmiştir. İspatın konusu HMK.nun 187'nci maddede “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz.” şeklinde belirtilirken, ispat yükünün kimde olduğu ise HMK.nun 190'ncı maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”düzenlemesi ortaya konmuştur. 6098 sayılı TBK’nın 444/2. maddesi hükmüne göre, rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir. Denmiştir. Yukarıdaki ispat ilkeleri ışığında uyuşmazlık değerlendirilmiş olup davacının rekabet yasağı ihlalinedir iddiaları rekabet yasağına ilişkin sözleşme incelenmiş ve bunun yanında davacı şirketin sicil kayıtları ve ticari defter kayıtları da göz önünde bulundurularak uyuşmazlığın çözümüne gidilmiştir. Buna göre davalı savunmasında aslında davalının fiilen davada dışı ... şirketinde çalıştığını bünyesinde çalıştığını sadece resmi olarak davacı şirkette göründüğü savunması tanık beyanları ve gelen bilirkişi raporuyla birlikte değerlendirildiğinde dosya kapsamında incelenen faturalarda davacı tarafından davalı çalışana ilişkin yapılan harcamaların müşteri firmaya fatura edilerek bedellerinin tahsil edildiği, bu hususun ise davalının istihdam durumunu davacı şirkete salt resmi anlamda bir istihdamdan ibaret olduğu kanaati oluşmuştur. Öte yandan her iki şirketin de aynı alanda iştigal ettiği danışmanlık hizmetinin birbirlerine vermesi de olağan karşılanmamıştır. dava dışı ... şirketi zaten teknoloji ve yazılım alanında hizmet veren bir şirkettir. Aynı konu da başka bir şirketten danışmanlık hizmeti alması beklenmez. İncelenen defterlerde davacının kestiği faturaların içeriğine göre davalının maaşına denk felecek şekilde her ayın 15.günü dava dışlı şirkete fatura kesildiği onun dışında en öndemlisi davalıya tahsis edilen araç yıllık kiralama bedeli davalının sair masraf ve giderleri ,sağlık sigortası, HGS gibi karayolları ücretleri ve davalının trafik parar cexzlarının dahi ... şirkeitne fatura edilerek tahsil edildiğ dikkate alndığında davacı şirketin kendi çalışanının masraflarının başka bir şirketten karılnması hayatın olağan akşınına aykırı bulunmuştur. ÖTe yandan davacı şirketin herhangi bir ticari faaliyetinin olmadığı ve sadece davalıya kesinlen faturalardan başka defter ve kayıt gelir hareketinin olmadığı da dikkate alındığında davalının gerçek anlamda davacı şirket bünyesinde çalışan olduğunu davacı ispat edememiştir. Kaldı ki her iki şirket yetkilisi de ortak olup ... şirket merkezi Almanya olup sonradan Türkiye'de şirket kurmuş ve davacı şirket yetkilisi istifa ederek diğer şirkete yetkili olarak geçtiğinde her iki şirket arasındaki organik bağ olduğu da anlaşılmıştır. Öte yandan dosya kapsamında incelenen faturalarda davacı tarafından davalı çalışana ilişkin yapılan harcamaların müşteri firmaya fatura edilerek bedellerinin tahsil edildiği, bu hususun ise davalının istihdam durumunu davacı şirkete salt resmi anlamda bir istihdamdan ibaret olduğu kanaati oluşmuştur. Öte yandan her iki şirketin de aynı alanda iştigal ettiği danışmanlık hizmetinin birbirlerine vermesi de olağan karşılanmamıştır. dava dışı ... şirketi zaten teknoloji ve yazılım alanında hizmet veren bir şirkettir. Aynı konu da başka bir şirketten danışmanlık hizmeti alması beklenmez. İncelenen defterlerde davacının kestiği faturaların içeriğine göre davalının maaşına denk gelecek şekilde her ayın 15.günü dava dışlı şirkete fatura kesildiği onun dışında en önemlisi davalıya tahsis edilen araç yıllık kiralama bedeli davalının sair masraf ve giderleri ,sağlık sigortası, HGS gibi karayolları ücretleri ve davalının trafik para cezlarının dahi ... şirketine fatura edilerek tahsil edildiği dikkate alındığında davacı şirketin kendi çalışanının masraflarının başka bir şirketten karşılanması hayatın olağan akşınına aykırı bulunmuştur. Öte yandan davacı şirketin herhangi bir ticari faaliyetinin olmadığı ve sadece davalıya kesinlen faturalardan başka defter ve kayıt gelir hareketinin olmadığı da dikkate alındığında davalının gerçek anlamda davacı şirket bünyesinde çalışan olduğunu davacı ispat edememiştir. Kaldı ki her iki şirket yetkilisi de ortak olup ... şirket merkezi Almanya olup sonradan Türkiye'de şirket kurmuş ve davacı şirket yetkilisi istifa ederek diğer şirkete yetkili olarak geçtiğinde her iki şirket arasındaki organik bağ olduğu da anlaşılmıştır. Öte yandan iki şirket arasındaki ilişki biçiminin gerçek anlamda bir ticari/hizmet ilişkisi olmadığı bilirkişi raporu ile de sabit olmuştur. ... şirketinin hissedarının aynı zamanda ... şirketinde 2018 Aralık ayına kadar fiilen yetkilisi olduğu da gözetildiğinde 2017 ve 2018 yıllarında kayda değer hiçbir müşterisi bulunmayan davacı ... şirketinin sadece ... şirketine fatura düzenlediği de bilirkişi raporu ile sabit olduğundan davacı şirketin ... şirketinin faaliyetleri için varlığını sürdürdüğü anlaşılmıştır. Bu doğrultuda davalının istifa sürecinin ve yeni işe giriş işlemlerinin fiili durumunun resmileşmesi niteliğinde olduğu kanaati oluşmuştur.. İşbu nedenle hukuki nitelendirme hakime ait olduğu dikkate alınarak dosyanın rekabet hukuku hususunda uzman bir bilirkişiye tevdi edilmesi yönündeki davacı taraf talebinin reddine karar verilmiştir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde de davalı ... davacı şirketle akdettiği iddia edilen sözleşmesinin şeklen var olduğu görülmüş ve gerçek anlamda davacı şirket çalışanı olmadığının anlaşılması nedeniyle davalıya haksız rekabetten kaynaklanan bir dava açılabilmesinin mümkün olamayacağı kanaati hasıl olmuştur. Tüm bu nedenlerle; davanın reddine, şartları oluşmaması nedeniyle davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine ilişkin aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. " gerekçeleri ile; " 1-DAVANIN REDDİNE, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davalının 27.12.2018 tarihi itibariyle işten ayrılmış olduğunu, işten ayrıldıktan sonra müvekkil şirket ile danışmanlık hizmeti ilişkisi sona eren ve aynı zamanda aynı bölgede ve aynı iş kolunda hizmet veren firma olan ... Ltd. Şti.'de çalışmaya başladığını, davacının 19.10.2017 tarihli rekabet yasaklı iş sözleşmesinde belirtilen "İş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi durumunda personel iki yıl süre ile ve işverenin faaliyet kapsamına giren Marmara Bölgesinde çalışmamayı taahhüt eder" maddesine aykırı hareket ederek sözleşmede yer alan cezai şart ücretini ödemekle yükümlü hale geldiğini, Davalının, şirkette çalıştığı zaman diliminde bilişim ve yönetim danışmanlığı hizmeti vermiş olduğunu, davalının müvekkil şirket yerine ... Ltd. Şti. bünyesinde çalıştığı iddialarının gerçek dışı ve mesnetsiz olduğu hususunun SGK kayıtlarından, imzalanan iş sözleşmesinden ve tanık beyanlarından anlaşılmakta olduğunu, davalının çalıştığını iddia ettiği şirket olan ...Ltd. Şti.'ne müvekkil şirketin danışmanlık vermekte olduğunu, şirketin kestiği faturalar, ticari defterler ve tanık beyanlarının; şirketlerin ayrı şirketler olduğunu ve şirketlerin ilişkilerinin yalnızca danışmanlık kapsamında olduğunu ispatlar mahiyette olduğunu, İstanbul 17. İş Mahkemesi 2019/35 Esas sayılı dosyasıyla görülen davanın 04.07.2019 tarihli celsesinde davalının, ... Ltd. Şti. 'nde çalışmasından önce şirkete dışarıdan danışmanlık hizmeti verdiğini, genel müdür yardımcılık hizmetini dışarıdan vermekte olduğunu belirterek 01.01.2019 tarihinden önce ... Ltd. Şti. Bünyesinde çalışmadığını ikrar etmiş olduğunu, davalının davacı şirkette çalıştığı hususunun yazılı delillerle ve tanık beyanları ile ispatlanmışken, dava süreci boyunca davalının müvekkil şirkette çalışmadığını iddia etmesinin abesle iştigal olup mahkemeyi yanıltma maksatlı olduğunu, davanın asıl konusunun haksız rekabet sözleşmesinin ihlal edilmesi olması sebebiyle tartışılması gereken hususun sözleşmenin geçerli olup olmadığı ve rekabet unsuru olduğunu, 08.04.2021 tarihli celsenin 2 nolu ara kararı uyarınca 19.10.2017 tarihli Rekabet Yasağı İş Sözleşmesi gereğince bir takibe konu alacak bulunup bulunmadığı, varsa miktarı, rekabet yasağı koşullarının oluşup oluşmadığının tespiti için dosyanın bilirkişiye gönderilmesine karar verilmiş olduğunu, bilirkişi raporunda müvekkil şirket ve ... Ltd. Şti. arasında ticari rekabetten söz edilemeyeceği kanaatine varıldığını, fakat yalnızca ticari defter incelemesi yapılarak işbu neticeye varılmasının hatalı olduğunu, keza 03.05.2021 tarihinde dosyanın tevdi edildiği bilirkişinin; konunun defter incelemeleri ve mali tespitlerin yanı sıra sözleşme hukuku bilgisi gerektirdiği, konunun defter incelemeleri ve mali tespitlerin yanı sıra sözleşme hukuku bilgisi gerektirdiği, dolayısıyla hükme elverişli bilirkişi tazmini için iş sözleşmeleri ve rekabet yasağı konularında uzman bir bilirkişinin atanması gerektiğine ilişkin beyanlarını dosyaya sunduğunu, ayrıca 27.05.2021 tarihli celsede karşı tarafla birlikte dosyanın rekabet hukuku ve sözleşmeler hukuku konusunda uzman bilirkişiye gönderilmesi gerektiğini ifade ettiklerini, düzenlenen bilirkişi raporunun eksik ve uzman incelemesinden uzak olması yönünden hukuka aykırı olup dosyanın iş sözleşmeleri ve rekabet hukuku konusunda uzman bilirkişi heyetine gönderilmesi gerektiğini, Bilirkişi raporunda ... tarafından düzenlenen ve birbirini teyit eder nitelikte tutulduğu görülen ticari defterler incelendiğinde; iki şirket arasındaki sözleşmesel ilişkiyi ortaya koyan hizmet ve yansıtma faturalarının görülmekte olduğunu, ayrıca sözleşme serbestisi gereği davacı şirket müşterisine, çalışanının sair ödemelerini de yansıtma hakkına sahip olabileceğini, iş hayatında buna benzer sözleşmelerin çokça düzenlenmekte olduğunu, bilirkişinin bu tip sözleşmeleri bilmiyor olmasının 3. maddede bahsettikleri sözleşme hukuku eksikliğini ortaya koymakta olduğunu, benzer bir hukuki bilginin zayıflığını gösteren durumun ise bilirkişinin davalının daha önceki bir başka yarılamadaki ikrarı ile davalının daha önceki bir başka yargılamadaki ikrarı ile davalının dilekçesindeki iddiasını karşılaştırması sonucu çelişen ifadelerden dilekçedeki iddiayı daha doğru olarak karar vermesiyle ortaya çıktığını, bununla beraber ilgili faturaların yalnızca şirkete danışmanlık verilen zaman diliminin belirtilerek rakip firma olmadıkları tespitinin yapıldığını, birinin diğerine danışmanlık hizmeti veriyor olmasının, iki şirketin arasında bir rekabet olmadığı anlamına gelmeyeceğini, zaten müvekkil ... Ltd. Şti.'nin bir danışmanlık şirketi olduğunu, bunun açıkça aradaki sözleşme aracılığı ile görülebilir bir durum olduğunu, ancak bilirkişi raporunda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin değerlendirmeye alınmamasının, bilirkişinin kendisine verilen görevi tamamlamadığını, eksik inceleme yaptığını göstermiş olup ortaya hukuka aykırı bir raporun çıkmasına sebebiyet verildiğini, 19.10.2017 tarihli sözleşmenin davalının avukatı ... tarafından hazırlanmış olduğunu, sözleşme imzalandığından, davada daha önce tanık olarak dinlenen ve ... Şirket yetkilisi ... da haberi olduğunu, sözleşmenin geçersiz olduğunu ispatlar mahiyette delil sunulmamakla beraber sözleşmede yer alan imzanın kendisine ait olmadığın ad iddia etmediğini, BK m. 1/I göre, bir sözleşmenin kurulabilmesi için, tarafların karşılıklı irade beyanlarının birbirine uygun olması gerektiğini, tarafların irade beyanları arasındaki uygunluğun, sözleşmenin kurucu unsurlarından olduğunu, iki tarafın karşılıklı iradesiyle anlaşmaya varılarak imzalanan sözleşmenin bağlayıcılık niteliği mevcutken sözleşmeye aykırı davranan tarafın, sözleşmeye aykırılık hükümlerinin yükümlülüklerine katlanmak zorunda olduğunu, somut olayda davalının iradesinin sakatlığına ilişkin ileri sürmüş olduğu bir done bulunmadığını, hal böyleyken sözleşmenin geçerli olup hüküm ve sonuçlarını doğurmakta olduğunu, Yargıtay Kararı - 11. HD., E. 2018/1185 K. 2019/5739 T. 24.9.2019 Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında düzenlenen hizmet sözleşmesi tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 348. maddesi maddede sözü edilen sırlara vakıf işçinin mukavele yapmak şartıyla işten ayrılması halinde aynı işi kendi adına yapmamasını, rakip bir müessesede çalışmamasını ve böyle bir müessesede şerik veya sair sıfatla alakadar olmamasını düzenlediği, sözleşmenin hizmet akdinin sona ermesinden sonraki döneme düzenleme getirdiği, davalının çalıştığı her iki şirketin de çelik alım satımı ile uğraştığı, buna ilişkin sayılı firma bulunduğu, davalının sonraki çalıştığı firmanın da Marmara Bölgesinde faaliyet gösterdiği, aynı müşteri kitlesine hitap ettikleri, tanık beyanlarında da rakip firmalar olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davalının rekabet yasağını ihlal ettiği, sözleşme gereğince en son aldığı net ücret olan 7.565TL'nin 3 katı olan 22.695 TL alacağın davalıdan tahsiline dair verilen kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine karar Dairemizce onanmıştır. Davalının şirketteki pozisyonu gereği şirketin ticari sırlarına vakıf olabileceğinden ticari hayatta zarar görmemek adına imzalanan işbu sözleşmenin hukuken geçerli olduğunu, aksini ispatlar mahiyette delil sunulmadığını, ayrıca davalının, müvekkilin eski müşterisi ve rakibi olan firmaya çalışmaya başladığından beri müvekkilin cirosunda büyük ölçüde kazanç kaybı oluştuğunu, rekabet yasağı sözleşmesinin ihlal edilmesinin yanında müvekkilin maddi ölçüde büyük zarara uğramasına sebebiyet verildiğini, açıklanan nedenlerle TTK ve Yargıtay içtihatları gereği davalının eylemlerinin karşılıklı ibraz edilen haksız rekabet sözleşmesine aykırılık teşkil etmiş olduğunu, işbu sebeple sözleşmenin 6. maddesinde belirtilen cezai şart tutarı aylık brüt ücretin 20 katı tutarında bedele hükmedilmesi gerektiğini, bilirkişi raporunda dosyadaki mevcut delilleri detaylı şekilde inceleyip tespitte bulunulması gerekirken yalnızca şirketlerinin önceki zamanlarda süren iş ilişkileri gerekçe sunularak rakip olmadıkları değerlendirmesinde bulunulmasının hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, İlk derece mahkemesinin muhakemeye ilişkin yeterli işlem yapmadan yalnızca bilirkişi raporundaki cümlelerin yerlerini değiştirerek özensizce hüküm kurduğu hususunun, gerekçeli karardaki onlarca yazım hatasından da anlaşılabilmekte olduğunu, öyle ki gerekçeli kararda "İspatın konusu HMK.nun 187'nci maddede “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz." demesine rağmen; İstanbul 17. İş Mahkemesi 2019/35 esas sayılı dosyasıyla görülen davanın 04.07.2019 tarihli celsesinde davalının, "....Ltd. Şti. 'nde çalışmasından önce şirkete dışarıdan danışmanlık hizmeti verdiğini, genel müdür yardımcılık hizmetini dışarıdan vermekte olduğunu" şeklindeki ikrarını görmezden gelerek hüküm kurmuş olduğunu, kurduğu hükümdeki maddelere ve ilgili HMK maddelerine açıkça aykırı bir şekilde kurulan bu hükmün hukuka aykırı olduğunu beyanla; Açıklanan ve re'sen göz önünde bulundurulacak sair nedenlerle; İlk derece mahkemesi kararının kaldırılıp duruşmalı inceleme yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; taraflar arasında akdedilen 19/10/2017 tarihli iş sözleşmesindeki rekabet yasağı hükmünün davalı tarafından ihlal edildiği iddiası ile cezai şart alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talebine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, davacı ile davalı arasında 19/10/2017 tarihli iş sözleşmesi akdedildiğini, davalının davacı şirket nezdinde 23/10/2017 tarihinden itibaren bilişim ve yönetim danışmanlığı hizmeti vermek üzere sigortalı olarak işe başladığını, daha sonra davalının 2018 yılı sonunda işten ayrıldığını ve dava dışı aynı iş kolunda davacının rakibi durumundaki ... Ltd. Şti.'de çalışmaya başlayarak rekabet yasağını ihlal ettiğini, bu sebeple davacının cezai şart talep hakkının doğduğunu, ceza şart alacağının tahsili için başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini, haksız itirazın iptaline ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davacı şirketin kurucu ortağı ile dava dışı ... Ltd. Şti.'ni temsile yetkili kişilerin aynı kişiler olduğunu, bu kişinin talebi üzerine davalının sigorta girişlerinin davacı şirket nezdinde gösterildiğini, ancak davalının başından beri fiilen dava dışı şirketin çalışanı olduğunu, davacı şirkette fiilen hiç bir zaman çalışmadığını, davalının tüm ücret ve masraflarının davacı şirket tarafından dava dışı şirkete fatura edildiğini ve dava dışı şirket tarafından ödendiğini, taraflar arasında akdedilen iş sözleşmesi ve tek taraflı olarak belirlenen cezai şart alacağının geçersiz olduğunu, davacı şirket ile dava dışı şirketin faaliyet alanlarının farklı olduğunu, davacı şirketin tüm faturaları dava dışı şirkete düzenlediğini, açılan davanın dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili, davalının İş Mahkemesi'nde vermiş olduğu beyanları, tanık beyanları ve sgk kayıtlarına göre davalının davacının sigortalı çalışanı olmasına ve rekabet yasağına aykırı davranmasına rağmen, Mahkemece davalının resmiyette davacı nezdinde çalışanı olarak görünmesine rağmen başından beri fiilen dava dışı şirketin çalışanı olduğu ve haksız rekabet koşullarının oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı iddiası ile istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri ilk derece mahkemesinde dava dilekçesinde, beyan dilekçelerinde, rapora itiraz dilekçesinde ileri sürülmüş, bilirkişi raporunda ve Mahkemece gerekçeli kararda ayrıntılı olarak değerlendirilmiştir. HMK'nın 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki iddia, savunmaya, beyanlara, davacı şirketin kurucusu ile davalı şirketin yetkilisinin aynı olmasına, davacının defter ve kayıtlarına, davalı tarafından sunulan mail yazışmalarına, davalının kullandığı mail adresine, davalının ücret ve masraflarının dava dışı şirket tarafından ödenmesine, davacı tarafından düzenlenen faturaların tümünün dava dışı şirkete düzenlenmesine, davacının resmi işe giriş bildirgesinin davacı tarafından verilmesine rağmen davacı kurumda fiilen hiç çalışmayıp, davalı kurumda çalıştığı kanaatine varılmasına ve tüm belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, rekabet yasağı koşullarının oluşup oluşmadığının tespiti hukuk dışında özel veya teknik bir bilgiyi gerektirmemesi sebebiyle bu konuda bilirkişi incelemesine gerek olmamasına, HMK'nın 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından istinaf eden tarafından peşin olarak yatırılan 59,30-TL harcın mahsubu ile bakiye 368,3‬ TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı bulunması halinde karar kesinleştiğinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz yasa yolu açık olmak üzere 25/01/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.