İstanbul BAM 13. HD 2021/2313 E. 2024/732 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/2313 Esas

KARAR NO: 2024/732 Karar

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

NUMARASI: 2020/366 Esas - 2021/690 Karar

TARİHİ: 13/10/2021

DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Banka Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 02/05/2024

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacı bankanın İzmit şubesi ile dava dışı borçlu ... arasında genel kredi ve teminat sözleşmesi imzalandığını, davalının da bu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, borcun ödenmemesi üzerine sözleşmenin feshedilerek borçlulara Beşiktaş .... Noterliğinden 8.10.2019 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında borçlu aleyhine icra takibine başlandığını, itiraz üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu beyanla haksız itirazın iptaline, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı taraf davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi'nin 13/10/2021 tarih ve 2020/366 Esas - 2021/690 Karar sayılı kararında; "Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacakların tahsili için müteselsil kefile karşı başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. 3-Deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler ve sonuç: Yukarıda birinci bentte belirtilen uyuşmazlık konuları ile ilgili olarak taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için gerekli deliller toplanıp, alanında uzman bankacı bilirkişi ... yukarıda belirlenen uyuşmazlık noktalarından teknik olanlarla ilgili rapor ve davacı vekilinin itirazları doğrultusunda ek rapor alınmak suretiyle uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir. 3.a. Kredi Genel Sözleşmeleri: Davalı ile ilgili kredi genel sözleşmeleri aşağıdaki gibidir.3.a.1)Davacı ... Bankası T.A.O.’nun İzmit Şubesi ile dava dışı ... arasında, dava dışı ... müteselsil kefaleti ile 10.01.2014 tarihinde 1.750.000 TL limitli ... sayılı Kredi Genel Sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşmeyi davalı ...'in 26.12.2014 tarihinde 500.000 TL limit ile müteselsil kefil olarak imzaladığı tespit edilmiştir.3.a.2)Davacı ... Bankası T.A.O.’nun İzmit Şubesi ile dava dışı ... arasında, 15.03.2016 tarihinde 1.000.000 TL limitli ... sayılı Kredi Genel Sözleşmesi akdedildiği, Sözleşmeyi dava dışı .... 200.000 TL limit ile müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, bu sözleşmede davalı ...’in müteselsil kefil olarak imzası bulunmadığı tespit edilmiştir.3.a.3)Davacı ... Bankası T.A.O.’nun İzmit Şubesi ile dava dışı ... arasında, dava dışı ... ve davalı ...’in müteselsil kefaleti ile 14.07.2016 tarihinde 2.250.000 TL limitli ... sayılı Kredi Genel Sözleşmesi akdedildiği tespit edilmiştir. 3.a.4)Davacı ... Bankası T.A.O.’nun İzmit Şubesi ile dava dışı ... arasında 04.12.2017 tarihinde 4.000.000 TL limitli ... sayılı Kredi Genel Sözleşmesi akdedildiği, sözleşmeyi dava dışı ... 04.12.2017 tarihinde 500.000 TL ve 04.01.2018 tarihinde 100.000 TL limit ile müteselsil sıfatıyla imzaladığı, bu sözleşmede davalı ...’in müteselsil kefil olarak imzası bulunmadığı tespit edilmiştir.3.a.5)Davacı ... Bankası T.A.O.’nun İzmit Şubesi ile dava dışı ... arasında, dava dışı ...’in müteselsil kefaleti ile 13.04.2018 tarihinde 2.00.000 TL limitli ... sayılı Kredi Genel Sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşmede davalı ...’in müteselsil kefil olarak imzasının bulunmadığı, Kredi Sözleşmesinin; “Hesapların Kesilmesi, Temerrüt ve Borçlara Muacceliyet Verilmesi, Sözleşmenin Feshi” başlıklı 11/2. maddesinde, “Müşteri, işbu Sözleşme ve ekleri kapsamında herhangi bir borcunu vadesinde veya vadesinden önce Banka’ca yapılacak bildirim üzerine eksiksiz olarak ödemediği takdirde, ödenmeyen borç ayrıca protesto keşidesine, ihtarname gönderilmesine, mehil tayinine velhasıl hiçbir kanuni takip ve teşebbüs icrasına mahal kalmaksızın muaccel ve Müşteri mütemerrit olur. Bu halde Müşteri Banka’nın ilk talebi üzerine muaccel olan borcunu faizi ve bilcümle ferileri ile birlikte Banka’ca bildirilecek süre içinde ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Aksi halde, Müşteri’nin Banka’ya olan tüm borçları muaccel hale gelir.” ve “Temerrüt Faiz Oranı” başlıklı 12. maddesinde, “Müşteri’nin temerrüde halinde Banka, vadesinde ödenmeyen anapara ile hesaba tahakkuk ettirilmiş olan fakat zamanında ödenmeyen faiz, komisyon, ücret, masraf, fon kesintisi, vergi ve diğer eklentileri ister tahakkuk ettirildikleri hesapta, isterse ayrı bir hesapta takip edilsin, bunlardan oluşan meblağa, Banka’ca kredilere uygulanan en yüksek faiz oranına bu oranın % 50’sinin ilavesi suretiyle bulunacak oran üzerinden faiz uygulama yetkisine sahiptir.” hükümlerinin yer aldığı anlaşılmıştır. 3.b. Kredilerin Kullandırılması: Dava dışı borçluya kullandırılan krediler şu şekildedir: 3.b.1)Davacı ... Bankası T.A.O.’nun, İzmit Şubesi ile dava dışı ... arasında imzalanan 04.12.2017 tarih ve ... sayılı Kredi Genel Sözleşmesi uyarınca, ... ’e, lehine teminat mektubu verilerek ... risk numarası ile gayri nakit kredi kullandırıldığı ve adına ... numaralı ticari kredili mevduat hesabı açıldığı ve ... numaralı ticari kredi kartları verilerek kullandırıldığı anlaşılmıştır.3.b.2)Davacı .... Bankası T.A.O.’nun, İzmit Şubesi ile dava dışı ... arasında imzalanan 13.04.2018 tarih ve ... sayılı Kredi Genel Sözleşmesi uyarınca, ..., ... risk numaralı taksitli ticari kredi hesapları açılarak, nakit krediler kullandırıldığı anlaşılmıştır. 3.c. Yeniden Yapılandırma Protokolü: Davacı ... Bankası T.A.O.’nun, İzmit Şubesi ile dava dışı ... arasında, 15.03.2019 tarihinde, Yeniden Yapılandırma Protokolü imzalandığı, Yeniden Yapılandırma Protokolü’nün; “Taraflar” başlıklı 1. maddesinde, “Bir tarafta Banka: ... Bankası T.A.O. İzmit Şubesi diğer tarafta Borçlu: ... arasında aşağıda belirtilen şartlarla bir borç tasfiye protokolü imzalanmıştır.”, “Protokolün Konusu” başlıklı 2. maddesinde, “İşbu Protokolün konusu, Borçluların Banka ile akdetmiş oldukları 04.12.2017 tarihli Kredi Genel Sözleşmesi’nden kaynaklanan borçlarının tespitine, yeniden yapılandırılmasına, teminatlandırılmasına, vadeye bağlanmasına, EK-1’de yer alan geri ödeme planında belirtilen şekilde geri ödenmesine, mevcut borçlara uygulanacak faiz ve komisyonların tespit edilmesine, faiz tahakkuk usulünün saptanmasına, bu faizlerin ödenmesine ve bu suretle borcun tahsil ve tasfiyesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.”, “Protokole Konu Borcun Tutarı” başlıklı 3. maddesinde, “Taraflar, işbu Protokol kapsamında, Borçluların Banka’dan kullandığı ... risk numaralı krediler sebebiyle, 15.03.2019 tarihi itibari ile Bankaya, 2.675.001,86 TL [anapara] borçlu olduğu konusunda mutabık kalmışlardır.”,“Borçların Kabulü” başlıklı 4.3. maddesinde, “Borçlu, temerrüdün oluşması halinde, Banka’nın 04.12.2017 tarihli Kredi Genel Sözleşmesi hükümlerinden hareket etmek suretiyle, temerrüt tarihindeki kat edilen hesabın bakiye alacak tutarlarına, ferilerine hiçbir itirazının olmayacağını peşinen beyan, kabul ve taahhüt ederler.”, “Protokole Konu Borcun Tasfiye Şekli” başlıklı, 5.1. maddesinde, “Dördüncü maddede belirtilen borç, Borçlu tarafından, bu protokolün ekinde yer alan geri ödeme planı doğrultusunda aylık % 1,65 faiz ile toplam 4.410.530,24 TL olarak 60 ayda Bankaya ödenecektir.”, 6.3. maddesinde, “Taraflar, işbu Protokolün imzalanmış olmasının, taraflar arasında daha önce akdedilmiş 04.12.2017 tarihli Kredi Genel Sözleşmesi’ni değiştirmediği, ortadan kaldırmadığı ve yenilemediği hususlarında mutabakata varmışlardır.”,“Temerrüt ve Protokolün Feshi” başlıklı 7. maddesinde, “Borçlu tarafından, işbu Protokol gereğince tasfiyeye tabi tutulan borçların herhangi bir taksitinin vadesinde ödenmemesi, Borçlunun işbu Protokolde ve/veya 04.12.2017 tarihli Kredi Genel Sözleşmesi’nde yüklendiği yükümlülüklerden herhangi birine aykırı hareket etmesi halinde, herhangi bir ihtar ve ihtara gerek kalmaksızın, borcun tamamı muaccel ve Borçlular mütemerrit olacaktır. Bu takdirde borcun belirlenmesi ve Borçluya sağlanan her türlü imkan geçmişe dönük olarak ortadan kalkacak ve Banka Borçlu ile imzalanan kredi sözleşmelerinin hükümleri doğrultusunda ve/veya işbu Protokol şartlarında hesaplanacak alacağı için dilediği hukuki işlemi başlatmakta serbest olacaktır.” hükümlerinin yer aldığı anlaşılmıştır.Yeniden Yapılandırma Protokolü'ne konu, ... numaralı taksitli ticari yapılandırma kredisinin ödeme planı bilgilerinin aşağıdaki şekilde olduğu tespit edilmiştir.

Müşteri ... Kredi Tipi TTK Müşteri Tipi Ticari Para Cinsi TL Müşteri Numarası ... Taksit Adedi (Ay) 60 Hesap Numarası ... Akdi Faiz Oranı (% 1,65 - (% 19,80) Kredi Numarası ... Temerrüt F. Oranı (% 3,25 - % 39,00) Banka ... Aylık Taksit Tutarı 76.043,33 Şubesiİzmit Şubesi Kredi Anapara 2.768.455,36 Yapılandırma Tarihi 15.03.2019 Ödenecek Faiz 1.563.880,83 İlk Taksit Tarihi 15.06.2019 BSMV 78.194,05 Son Taksit Tarihi 15.03.2024 Toplam Geri Ödeme 4.410.530,24 3.ç.İhtarname: Dava dışı ...’in Yeniden Yapılandırma Protokolü’ne konu, ... numaralı taksitli ticari yapılandırma kredisine ait ilk dört taksitin, ödeme planında belirtilen, 15.06.2019, 15.07.2019, 15.08.2019 ve 15.09.2019 son ödeme tarihlerine kadar ödenmemesi sebebiyle, ...’in ... numaralı taksitli ticari yapılandırma kredisi, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin ilgili hükümlere istinaden, davacı banka tarafından, 16.09.2019 tarihinde kat edilerek, Beşiktaş ... Noterliğinin 08.10.2019 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile, dava dışı - asıl borçlu ... ve müteselsil kefilleri; dava dışı ... ve davalı ...’e, “alacaklı bankanın fazlaya dair hakları ile kanun, sözleşme ve sair mevzuattan doğacak talep ve hakları saklı tutulmak suretiyle, hesap özetinde detay şekliyle belirtilmiş olan, 2.777.450,66 TL asıl alacak, 291.978,18 TL işlemiş akdi faiz, 50.673,27 TL işlemiş gecikme faizi ve 12.587,78 TL BSMV olmak üzere toplam 3.132.689,89 TL borcun, ödemenin yapılacağı tarihe kadar yıllık % 39 temerrüt faiz oranından işleyecek faizi, faizin % 5 gider vergisi, komisyon ve masraflar vs. ile birlikte ihtarnamenin tebliğinden itibaren 1 gün içinde ödenmesi, aksi takdirde muhataplar hakkında kanuni takibe geçileceği, bu durumda; muhataplarca, ayrıca dava, takip masrafları ve yasal vekalet ücretini de ödemek mecburiyetinde kalınacağının” ihtar edildiği tespit edilmiştir. 3.d.Dava dışı asıl borçlu ve dava dışı ipotek borçlusu aleyhine yapılan icra takibi: Davacı ... Bankası T.A.O. vekili tarafından, dava dışı asıl borçlu ... ve dava dışı - ipotek borçlusu ... aleyhine, İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile 12.02.2020 tarihinde, “fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak, tahsilde tekerrür etmemek ve Türk Borçlar Kanunu’nun 100. maddesi uyarınca kısmi ödemeler öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmek kaydıyla, ... numaralı taksitli ticari yapılandırma kredisinden kaynaklanmış 2.777.450,66 TL asıl alacak tutarına, takip tarihinden tamamen tahsiline kadar, yıllık % 39 oranından işleyecek temerrüt faizi, temerrüt faizinin % 5 gider vergisi, avukatlık ücreti, icra harç ve masraflarıyla birlikte tahsili talebiyle” toplam 3.537.991,15 TL için, 1-- ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parselde bulunan, ... bağımsız bölüm numaralı, mesken niteliğindeki taşınmaz üzerinde, ... Bankası T.A.O. lehine 3.500.000 TL bedelle, 1 dereceden ipoteğin, 2- ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parselde bulunan, ... bağımsız bölüm numaralı, mesken niteliğindeki taşınmaz üzerinde, ... Bankası T.A.O. lehine 3.500.000 TL bedelle, 1 dereceden ipoteğin, 3- ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... parselde bulunan, ... Blok ... bağımsız bölüm numaralı, işyeri niteliğindeki taşınmaz üzerinde, ... Bankası T.A.O. lehine 520.000 TL bedelle, 1 dereceden ipoteğin, 4- ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... parselde bulunan, ... Blok ... bağımsız bölüm numaralı, işyeri niteliğindeki taşınmaz üzerinde, ... Bankası T.A.O. lehine 740.000 TL bedelle, 1 dereceden ipoteğin, 5- ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... parselde bulunan, ... Blok ... bağımsız bölüm numaralı, işyeri niteliğindeki taşınmaz üzerinde, ... Bankası T.A.O. lehine 600.000 TL bedelle, 1 dereceden ipoteğin, 6- ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... parselde bulunan, ... Blok ... bağımsız bölüm numaralı, işyeri niteliğindeki taşınmaz üzerinde, ... Bankası T.A.O. lehine 600.000 TL bedelle, 1 dereceden ipoteğin, 7- ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parselde bulunan, 1 bağımsız bölüm numaralı, işyeri niteliğindeki taşınmaz üzerinde, ... Bankası T.A.O. lehine 1.000.000 TL bedelle, 1 dereceden ipoteğin, paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi başlatıldığı tespit edilmiştir. 3.e.Davalının, kredi borçlarından sorumlu olup olmadığı hususunda inceleme ve gerekçe: Davacı, müteselsil kefil olan davalının, asıl borçlunun kredi borçlarından sorumlu olduğunu iddia etmektedir. Davacı ... Bankası T.A.O.’nun, İzmit Şubesi ile dava dışı asıl borçlu ... arasında, 04.12.2017 tarihinde 4.000.000 TL limitli ... sayılı Kredi Genel Sözleşmesi akdedilmiştir. Sözleşmeyi dava dışı ... 04.12.2017 tarihinde 500.000 TL ve 04.01.2018 tarihinde 100.000 TL limit ile müteselsil sıfatıyla imzalamıştır. Bu sözleşmede davalı ...’in müteselsil kefil olarak imzası bulunmamaktadır. Davacı ile dava dışı asıl borçlu ... arasında düzenlenen "Yeniden Yapılandırma Protokolü” başlıklı 3. maddesinde; davacı ... Bankası T.A.O. ile dava dışı ... arasında, 15.03.2019 tarihinde, borçluların Banka ile akdetmiş oldukları, [davalı ...’in kefalet imzasının bulunmadığı] 04.12.2017 tarihli Kredi Genel Sözleşmesi’nden kaynaklanan borçlarının tespitine, yeniden yapılandırılmasına, protokolün ekinde yer alan geri ödeme planında belirtilen şekilde geri ödenmesine ilişkin usul ve esasların belirlendiği bir borç tasfiye protokolün imzalandığı, bu protokol ile dava dışı ...’in davacı Banka’dan kullandığı, ..., ... risk numaralı kredilerinin yapılandırılarak, 2.768.455,36 TL anapara tutarı üzerinden, İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı icra dosyasına konu, ... numaralı taksitli ticari yapılandırma kredisinin açıldığı tespit edilmiştir. Bir sonraki sözleşme imzalanmasına müteakip, eski sözleşmeye göre kullandırılıp devam eden kredi borçları hariç olmak üzere, eski sözleşme hükümsüz kalır.Yeni sözleşme tarihinden sonra kullandırılan yeni kredilerden eski sözleşmedeki kefil sorumlu olmaz. Yüksek Yargıtay (kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 27.01.2016 tarih, 2015/9264 esas, 2016/997 karar sayılı emsal ilâmı da bu yöndedir.Tüm bu nedenlerle; davacı ile dava dışı asıl borçlu arasında imzalanan yeni sözleşmeden sonra kullandırılan yeni kredilerden müteselsil kefil olan davalı sorumlu olmayacağından davanın reddine karar vermek gerekmiştir. 3.f.Vekalet ücreti yönünden inceleme ve gerekçe: Davalı kendini vekille temsil ettirmiş olduğundan, davalı yararına hükmedilecek vekalet ücreti yönünden inceleme yapmak gerektiğinden davalının pasif husumet ehliyetinin olup olmadığının incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.Taraf sıfatı, dava konusu subjektif hakka ilişkindir. Bir hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Davayı açabilmek için gerekli sıfat, dava konusu şey üzerinde hak sahibi olan kişiye aittir. Aynı şekilde bir hakkın kendisinden istenebilecek o hakka uymak yükümlülüğü olan kişi olup bu da davalı olma pasif husumet ehliyetidir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir. Davada taraf ehliyeti, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 28. maddesi gereğince, sağ doğmak şartıyla ana rahmine düştüğü andan itibaren başlar. Medeni hakları kullanma ehliyetine ( fiil ehliyetine ) sahip gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptirler. Dava ehliyeti bir kişinin kendisi veya yetkili temsilcisi aracılığıyla bir davayı, davacı veya davalı olarak takip etme ve usul işlemleri yapabilme ehliyetidir. Sonuç olarak davacı ve davalı olarak gösterilen kişiler taraf ehliyetine sahip olsalar bile bu kişilerin o davada maddi hakka ilişkin olarak davacı ve davalı olmak sıfatlarının bulunması gerekmektedir.Buna göre, Mahkememizce, davacının alacağı bulunduğu halde, davalının davaya konu hakkın kendisinden istenebilecek durumunda olan yani hakka uymakla yükümlü kişi olmadığı ve bu nedenle pasif husumet ehliyeti bulunmadığı anlaşıldığından davalı yararına hükmedilecek vekalet ücretinin AAÜT'nin 7/2. maddesine göre belirlenmesi gerektiği kanaatine varılmış ve davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile, "Davanın REDDİNE" karar verilmiş ve verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; davalı borçlunun imzasının bulunduğu kredi genel sözleşmelerinin eksik incelendiğini ve hükmün eksik inceleme ile tesis edildiğini, bu durumun yasaya aykırı olduğunu, davalı borçlu müşterek borçlu müteselsil kefil ...'in, dava dışı asıl borçlu ... ile müvekkili banka arasında imzalanan 10.01.2014 ve 14.07.2016 tarihli Kredi Genel Sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olup, davaya konu riskin de işbu kredi sözleşmelerinden kaynaklandığını, Yerel mahkemeye sundukları dilekçelerde bu hususun açıklanmış olmasına rağmen dikkate alınmadığını ve dosyanın yeni bir bilirkişiye verilmediğini, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına konu kredi riski, takip talebinde açıkça ... nolu risk olarak belirtilmiş olup, işbu riskin davalı borçlunun kefalet imzasının bulunduğu 10.01.2014 ve 14.07.2016 tarihli Kredi Genel Sözleşmelerinden kaynaklandığını, 14.07.2016 ve 10.01.2014 tarihli sözleşmelerin dava dışı asıl borçluya kullandırılan; ... - ... - ... - ... - ... - ... - ... - KK (... Card) - ... - ... - ... - ... ve ... nolu riskleri kapsadığını; ...'e ait 14.07.2016 ve 10.01.2014 tarihli kredi genel sözleşmesinde kefaleti bulunan davalı ...'in ... kaynaklı krediler hariç tüm risklerde kefaletinin bulunduğunu, ...' in imzasının bulunduğu sözleşmelerin yapılandırma kredisinin kullandırım tarihinden önceki bir tarih olması, ayrıca 23.02.2018 tarihli sözleşmenin ... risk nolu kredinin dayanağı olması hususları dikkate alındığında bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olarak düzenlenmiş olduğunun ortaya çıktığını, işbu rapora göre hüküm tesisinin de yasaya aykırı olduğunu, Yerel mahkemenin 15.03.2019 tarihli yeniden yapılandırma protokolünü hükme esas aldığını, bu protokolün de davalının imzasının bulunduğu ve müvekkili bankaya ödenmemiş olan 10.01.2014 ve 14.07.2016 tarihli kredi genel sözleşmelerini kapsadığını, davalı borçlunun sorumlu olduğu Kredi Genel Sözleşmeleri hükme esas alınan Yeniden Yapılandırma Protokolü kapsamındaki sözleşmeler olup, 15.03.2019 tarihli protokolün yeni bir sözleşme olmadığını; Davalı borçlunun dava dışı asıl borçlu ... ile müvekkili banka arasında imzalanan 10.01.2014 ve14.07.2016 tarihli Kredi Genel Sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olup, davaya konu riskin de işbu kredi sözleşmelerinden kaynaklandığını, hükme esas alınan 15.03.20219 tarihli Yeniden Yapılandırma Protokolü'nün ise 10.01.2014, 14.07.2016 tarihli ve davalının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalarının bulunduğu kredi sözleşmelerini kapsadığını, davalı borçlunun davaya konu borçtan sorumluluğunun devam ettiğini, borcun yeniden yapılandırılması yeni bir sözleşme anlamına gelmeyip, borç kaynağının hangi kredi sözleşmesinden kaynakladığının tespitine yönelik sözleşme olduğunu, hükme esas alınan Yeniden Yapılandırma Protokolü'nün de daha önce imzalanan kredi sözleşmelerini değiştirmediğini, yargı kararlarının da bu yönde olduğunu, Yerel mahkemece davalı borçlunun yeniden yapılandırma protokolünde imzası olmadığı ve işbu protokolün yeni bir sözleşme olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de işbu kararın yasaya, usule ve tüm dosya kapsamına aykırı olduğunu; Dava dışı asıl borçlu ... ile müvekkili banka arasında imzalanan 16.04.2015; 06.06.2012; 10.01.2014; 15.03.2016; 14.07.2016; 13.04.2018; 04.12.2017 tarihli Kredi Genel Sözleşmelerine konu borçlar ödenmediği için işbu kredi sözleşmelerini kapsayan borçları içeren 15.03.2019 tarihli Yeniden Yapılandırma Protokolü' imzalanmış olup, işbu protokol yeni bir sözleşme olmayıp, ... ve kredilere müşterek borçlu müteselsil kefil olan davalı borçlu ...'in imzalarının bulunduğu kredi sözleşmelerine konu risklerin ödenme şeklini kapsadığını, 15.03.2019 tarihli Yeniden Yapılandırma Protokolü'nün yeni bir sözleşme olmadığını, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 23.02.2021 tarihli, 2020/3609 E. - 2021/1596 K. sayılı kararında da; “ Kredi borcunun tasfiyesini düzenleyen protokolün davalı ... ve ... tarafından kefil olunan borcun devamı niteliğinde olduğu, protokol gereğince tasfiyeye tabi tutulan borçların herhangi bir taksitinin, vadesinde ödenmemesi halinde herhangi bir ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın borcun tamamının muaccel olacağı” yönünde hüküm tesis edildiğini, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 27.11.2013 tarihli, 2013/14635 E. 18983 K. sayılı kararının da bu yönde hüküm içerdiğini; Hükme esas alınan 15.03.2019 tarihli Yeniden Yapılandırma Protokolü'nde yer alan hükümler incelendiği takdirde görüleceği üzere; işbu protokolün imzalanmış olmasının borçluların bankaya olan başka borçları için de borcun ertelenmesi, yenilenmesi anlamı taşımadığının, borçluların işbu protokolde yer alan hükümlere aykırı hareket etmesi halinde, mütemerrit olacakları ve protokol ile sağlanan her türlü imkanın geçmişe dönük olarak ortadan kalkacağının ve borçlular ile imzalanan kredi sözleşmeleri hükümleri doğrultusunda ve/veya işbu protokol şartlarında bankanın hesaplama yapmakta serbest olduğunun, protokolün daha önce imzalanmış bulunan kredi sözleşmelerinin ayrılmaz bir parçası olduğunun, protokolde hüküm bulunmayan hallerde kredi ve kefalet sözleşmelerinin aynen geçerli olduğunun hükme bağlandığını, Yeniden Yapılandırma Protokolü'nde yer alan hükümlerin işbu protokolün yeni bir sözleşme olmadığını net bir şekilde ortaya koyduğunu; Hukuki değerlendirme, yasa maddelerinin uygulanması ve yorum yapma yetkisinin sadece mahkemeye ait olduğunu, Yerel mahkemece bilirkişiye verilen görev, müvekkili bankanın davalıdan olan alacağının rakamsal olarak tespit edilmesi yönünde olup, kefilin sorumluluğunu belirleyen yasa ve sözleşme maddelerinin uygulanması, yorumlanması ve hukuki değerlendirme yapma yetkisinin yalnızca Yerel mahkemeye ait olduğunu, bilirkişi hesap bilirkişisi olup hukukçu olmadığını, bu nedenle hukuka aykırı bir şekilde yaptığı yorumlara itibar edilerek hüküm tesis edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davaya konu olayda, bilirkişinin kendi görevi olmamasına ve kendisine bu konuda yetki verilmemesine rağmen hukukçu gibi hukuka aykırı bir şekilde kendince hukuki yorumlar yaptığını, Yerel Mahkeme tarafından da yasaya ve sözleşme hükümlerine aykırı bu yorumlara itibar edildiğini; Kredi genel sözleşmeler çerçeve sözleşmeler olup, belirlenen kredi limiti dahilinde her türlü kredi genel sözleşmesi kapsamında kullandırılabileceğini, kredi açma sözleşmesinin; krediyi verenin, krediyi alana belirli bir sınıra kadar, belirli veya belirsiz bir zaman süreci içinde, belli şartlarla krediyi çeşitli kredi türleri halinde veya bir tek kredi şeklinde kullandırmayı, diğer tarafın da aldığı krediyi faiz, komisyon ve diğer giderler ile birlikte geri ödemeyi taahhüt ettiği bir çerçeve sözleşme şeklinde tanımlanabileceğini, Kredi Genel Sözleşmeleri de bu anlamda çerçeve anlaşma niteliğinde olup, taraflarca belirlenen bir kredi limiti dahilinde pek çok kredinin kullandırıldığı sözleşmeler olduğunu, dava konusu sözleşmeden görüleceği üzere, kredi genel sözleşmelerinde yer alan ilk hükümler, taraflar, sözleşme limiti, sigorta, teminatlar, kredi kullandırma koşulları, faiz, komisyon, masraf kesintileri, yetkili mahkeme gibi tüm kredi türlerine uygulanacak genel hükümler olup, ilerleyen maddelerde yer alan hükümlerin işbu sözleşme kapsamında kullandırılabilecek özel kredi türlerine örneğin; senet karşılığı avans kredisi, hisse senedi, menkul kıymet karşılığı avans kredisi, ihracat kredisi, prefinansman kredisi, ihracat vesaiki karşılığı kredi, taksitli ticari kredi, BCH kredisi, taşıt kredisi, rotatif kredi, nakdi veya gayri nakdi ithalat kredisi gibi her biri ayrı özellik taşıyan kredilere ait özel hükümler olduğunu; Kefiller kural olarak imzalamış oldukları kredi sözleşmeleri kapsamında kullandırılan tüm kredilerden o sözleşmede belirlenen kefalet limiti kapsamında ve kendi temerrütlerinin sonuçlarıyla sınırlı olmak üzere sorumlu olduklarından, dava konusu olayda da davalı borçlunun, müştereken ve müteselsilen imzasının bulunduğu Kredi Genel Sözleşmeleri kapsamında dava dışı ...'in müvekkili bankadan kullanmış olduğu tüm kredilere ait borçlardan kefalet limiti dahilinde sorumlu olduğunu, bunun aksinin düşünülemeyeceğini beyanla İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13.10.2021 tarihli, 2020/366 E.-2021/690 K. sayılı kararının kaldırılmasına, davanın tüm sonuçlarıyla birlikte tamamen kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; Lehlerine hükmedilen vekalet ücretinin maktu değil nispi şekilde belirlenmesi gerektiğini, sıfatın, davada taraflardan birinin davaya konu sübjektif dava hakkının bulunup bulunmadığı ile ilgili bir konu olduğunu, huzurdaki davada ise davaya konu icra takibinde müvekkilinin borçlu olmadığından bahisle icra takibine itiraz edilmesi nedeniyle huzurdaki davanın açıldığını, müvekkilinin huzurdaki davada davanın reddedilmesini talep etme hakkının bulunduğunu, mezkur icra dosyasında borçlu olmadığı halde aleyhinde icra takibi başlatıldığını, Yerel mahkemenin gerekçeli kararının 3.f. bendi son paragrafında müvekkilinin pasif husumet ehliyetinin bulunmadığını belirtmek suretiyle maktu vekalet ücretine hükmetmesinin hatalı olduğunu, davacının alacağı bulunduğu halde müvekkilinin davaya konu hakkın kendisinden istenebilecek durumda yani hakka uymakla yükümlü olmadığı şeklinde yorumun itirazın iptali davasında yapılamayacağı kanaatinde olduklarını, müvekkilinin icra dosyasına haklı olarak itiraz ettiğini; Mezkur dosyada diğer borçluların borca itiraz etmediğini, bir davada, taraflardan birinin, davacı ya da davalı sıfatının (aktif ya da pasif husumet ehliyetinin) olmadığı belirlenirse, artık bu davanın esasının çözümüne girilmeden, davanın husumet yokluğundan reddinin gerekeceğini, huzurdaki davada esasa girilip esas yönünden detaylıca incelendiğini, davanın görüldüğü üzere esastan reddedildiğini, böyle bir durumda artık pasif husumet ehliyetinden bahsedilemeyeceğini, dolayısıyla nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, mahkemenin taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar vermesi halinin bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına sahip olduklarını yani aktif ve pasif husumet ehliyetlerinin mevcut olduğunu gösterdiğini, yargılama sonucunda müvekkilinin borçlu olmadığının tespit edildiğinin ortada olduğunu, müvekkilinin borçlu olduğu tespit edilseydi bu kez aleyhinde nispi vekalet ücretine hükmedileceğini, aynı durumda da bu kez müvekkili lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, dava konusu şey üzerinde kime karşı hukuki koruma isteniyor ise davanın o kişi veya kişilere yöneltilmesi gerektiğini, somut olayda davanın borca itiraz edene yani müvekkiline karşı açılmış olduğundan artık pasif husumet ehliyetinin yokluğundan bahsedilemeyeceğini;Davacı aleyhine icra inkar tazminatı verilmesi gerektiğini, hükmün bu kısmının eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu hatalı olduğunu, istinaf kanun yolu ile tekrar incelenerek davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, davanın reddi halinde lehlerine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, davacı tarafından mezkur davada müvekkilinin sözleşmelerden sorumlu olmadığı ve imzalarının bulunmadığı bilinmekte veya bilinmesi gerektiğini, davacı vekil edenin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmeden icra takibini başlatma ve dava açma yoluna gittiğini, öğretiye ve Yargıtay uygulamasına göre alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu halde, icra takibine girişen alacaklının kötüniyetli kabul edildiğini, başlatılan haksız icra takibinde alacağın da likit durumda olduğunu beyanla Yerel mahkemece verilen davanın reddi kararının onanmasına, müvekkili lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine, davacı tarafın %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ve takibin devamı taleplerine ilişkindir.Davacı taraf, dava dışı borçlu ... ile imzalanan genel kredi sözleşmelerinde davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzasının bulunduğunu, dava dışı asıl borçluya kullandırılan kredilerin vadesinde ödenmemesi üzerine davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itirazının haksız olduğunu beyan ederek itirazın iptalini talep etmiş, davalı taraf süresi içerisinde davaya cevap vermemiş, davalı vekili bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi ile davalı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiş, Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.Mahkemece delillerin ibrazı sağlanarak bankacı bilirkişiye inceleme yaptırılmış, kök ve ek rapor alınarak istinafa konu karar verilmiştir. HMK'nın 282. maddesinde; "Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." yasal düzenlemesi yer almaktadır. Davacı tarafça ileri sürülen tüm istinaf sebepleri yargılama aşamasında sunulan dava ve bilirkişi raporuna itiraz dilekçeleri ile de ileri sürülmüş, ilk derece mahkemesince alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında bu iddialar ve itirazlar değerlendirilmiş, gerekçeli kararda her bir savunma sebebi hakkında ne şekilde değerlendirme yapıldığı açıklanmıştır. Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre; davacı banka tarafından davalı ile dava dışı asıl borçlu ... aleyhine başlatılan İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasında talep edilen alacağa dayanak olarak gösterilen Beşiktaş ... Noterliği'nin 08.10.2019 tarihli kat ihtarnamesinde alacağın dayanağının Ticari Yapılandırma Kredisi ve referans numarasının ... olduğu, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu arasında imzalanan 15.03.2019 tarihli Yeniden Yapılandırma Protokolünün 2. maddesinde protokolün konusunun, taraflar arasında imzalanan 04.12.2017 tarihli genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borçların tespiti, yeniden yapılandırılması olarak açıklandığı ve 3. maddesi ile protokolün, davacı bankanın dava dışı asıl borçluya kullandırılan ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ve ... risk nolu krediler sebebiyle 15.03.2019 tarihi itibariyle 2.675.001,86 TL alacağı için yapıldığının kabul edildiği, bilirkişi kök raporunda protokolde referans numaraları belirlenen tüm kredilerin hangi genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırıldığının tespit edildiği, buna göre protokole dahil edilen tüm kredilerin ve kredi kartlarının davalının kefil imzasının bulunmadığı 04.12.2017 ve 13.04.2018 tarihli genel kredi sözleşmeleri kapsamında kullandırıldığı, davalı tarafın bilirkişi raporuna itiraz ve istinaf dilekçesinde beyan ettiği ve davalının imzasının bulunduğu genel kredi sözleşmeleri kapsamında kullandırılan diğer kredilerin ise protokole dahil edilmediği, bu minvalde davalının, kefil olmadığı genel kredi sözleşmeleri uyarınca kullandırılan ticari kredi ve tahsis edilen ticari kredi kartı borcu nedeniyle davacı bankaya karşı herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, Mahkemece davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun, davacı vekilinin aksi yöndeki tüm istinaf sebeplerinin ise haksız olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan davalı tarafça süresi içerisinde davaya cevap verilmemiş ise de, davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi sunulmuş ve bu dilekçede davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir. İİK'nın 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davalarında davanın reddine karar verilmesi halinde davalı borçlu lehine kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için davacı alacaklının takibinde kötü niyetli olduğunun dosya kapsamı itibariyle ortaya konması gerekir. Somut olayda her ne kadar davalı taraf borçtan sorumlu değilse de, dosya kapsamı itibariyle taraflar arasında imzalanan başkaca sözleşmeler ve bu sözleşmelere istinaden kullandırılan başkaca krediler olması da nazara alındığında davacı bankanın kötü niyetli olduğu ispat edilememiştir. Bu doğrultuda Mahkemece davalının kötü niyet tazminatı talebi hakkında değerlendirme yapılarak olumlu/olumsuz bir karar verilmemesi usul ve yasaya aykırı ise de, Dairemizce değerlendirme yapıldığından bu husus kaldırma sebebi yapılmamıştır. Yine Mahkemece, davanın davalının takip konusu borçtan sorumlu olmadığı gerekçesi ile maddi hukuka ilişkin bir sebeple reddine karar verilmiş olması karşısında davalı lehine, reddedilen dava konusu alacak miktarı üzerinden karar tarihindeki AAÜT'nin üçüncü kısmına göre nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olmuştur. Bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusu kısmen haklı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise kısmen kabulü ile, mahkemece deliller toplanılmış olup, yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı bankanın istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Davalının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ İLE; İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/10/2021 tarih ve 2020/366 Esas 2021/690 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA ve Dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak; 3-Davanın REDDİNE, 4-Davalının şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin REDDİNE,

İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 5-Davacı banka harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 6-Davacı banka tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 7-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediği anlaşıldığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 8-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan 2023/2024 AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 250.500,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Artan gider avansı bulunduğu takdirde karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine,

İSTİNAF YÖNÜNDEN: 10-Davacı banka harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 11-Davalı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine, 12-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 13-Artan gider avansı bulunduğu takdirde karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 02/05/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.