İstanbul BAM 13. HD 2024/467 E. 2024/550 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2024/467

KARAR NO: 2024/550

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARI VEREN

MAHKEME: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 08/01/2024 ( Ara Karar Tarihi)

DOSYA NUMARASI : 2023/439 Esas (Derdest Dava Dosyası)

DAVA: Bankalarca Kullandırılan Ticari Kredilerden Ve Ticari Kredili Mevduatlardan Kaynaklanan Davalar (İtirazın İptali)

KARAR TARİHİ : 21/03/2024

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı ihtiyati haciz talep eden davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; Takip dosyasını ilk başlatan şirketin ... A.Ş. olduğunu, ... A.Ş'nin 2005 yılında TMSF'ye geçtiğini, tüm alacaklarının 02/02/2006 'da ... A.Ş'ye temlik ettiğini, davacı Birleşim Varlık'ın 06/03/2017 tarihinde ... A.Ş ile birleştiğini, tüm alacakların ... A.Ş.'ye geçtiğini, müteselsil kefil sıfatıyla ... nakdi kredi borcu ve gayri nakdi kredi borcunun ödenmesi için ihtar edildiğini, borçlu tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığından borcun temerrüte düştüğünü, davalı hakkında İstanbul .... İcra Dairesi'nin ... E. (... Eski esas) sayılı icra dosyası ile yenilenip icra takibine devam edildiğini, davalının 28/04/2023 tarihinde takibe itiraz ettiğini, davanın kabulü ile davalı borçlununu icra dosyanı yapmış olduğu haksız ve kötü niyetli itirazın iptalini, takibin devamını, davalı aleyhine haksız ve kötüniyetli itirazları nedeni ile takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, davalı/borçlunun mal kaçırma ihtimali göz önüne alınarak borçlu adına kayıtlı menkul ve gayrimenkul mallar ile 3. Kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyati haczine karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 08/01/2024 tarih ve 2023/439 Esas sayılı Ara Karar ile; " Dava; İ.İ.K.'nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir. Somut olayda; Davalı/borçlunun mal kaçırma ihtimali göz önüne alınarak borçlu adına kayıtlı menkul ve gayrimenkul mallar ile 3. Kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyati haczine karar verilmesini talep etmiş ise de İhtiyati haciz talebine dayanak genel kredi sözleşmesi ile alacağın devrine dair evrakın dosyaya celp edilmediği anlaşılmakla yaklaşık ispat sağlanamadığından ihtiyati haciz talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. " gerekçeleri ile; " 1-Davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Temlik eden ... A.Ş. tarafından "Genel Kredi Sözleşmeleri"ne istinaden, davalı/borçlu şirket ve gerçek kişi müşterek borçlu ve müteselsil kefaleti ve icra takibindeki diğer borçluların müşterek borçlu ve müteselsil kefaleti ile teminat mektupları kredisi uyarınca borçlu ... müşterek ve müteselsil kefilliğinden kaynaklanmakta olduğunu, temlik eden ... A.Ş. tarafından borçluya gönderilen ... yevmiye numaralı 11/04/2005 gönderim tarihli hesap kat ve ödeme ihtarnamesi ile genel kredi sözleşmeleri gereğince borçlunun kat edilen hesapları uyarınca nakdi kredi borcu ve gayri nakdi kredi borcunun ödenmesi ihtar edilmiş olmasına rağmen davalı borçlu tarafından işbu borç tutarı ödenmeyerek borçlunun temerrüde düştüğünü, Davalı ..., " ... A.Ş." ile yapılan "Genel Kredi Sözleşmesi" altında müteselsil kefil sıfatıyla bulunması ve bundan sebep kendisinin ilgili borçtan müteselsilen sorumlu olduğunda şüphe bulunmamakta olduğunu, Türk Borçlar Kanunu m.586 hükmünün "Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir." şeklinde olduğunu, dava dilekçelerine ek delil listelerinde sundukları temlik belgelerinin, müteselsil kefil sıfatıyla altında imzası bulunan genel kredi sözleşme evrakları ve ihtarnamelerden de görüleceği üzere ... A.Ş.'nin Beşiktaş ... Noterliği ... yevmiye numaralı 21.06.2004 tarihli ihtarı da sonuçsuz kaldıktan sonra, TBK m.586 hükmü uyarınca müteselsil kefile takip hakkı doğduğundan müvekkilin yasal haklarını kullandığını ve icra takibi başlattığını, Borçluların, yükümlülüklerine aykırı hareket edilerek muaccel olan borçlarını ifa etmekten kaçındıklarını ve basiretli bir tacir gibi davrandıklarını, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 12'nci maddesinde tacirin genel olarak, bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişi olarak tarif edildiğini, maddenin devamında tacir kavramının içine kimlerin dahil olduğunun daha geniş olarak "Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur. " şeklinde tanımlanmış olduğunu, Tacir olmanın hükümlerinin TTK'nın 18'inci maddesinde düzenlenmiş olduğunu, maddenin 2. fıkrası hükmüne göre; her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir denilmekte olduğunu, tacirin tacir sıfatına sahip olmayan kişiye göre ticari hayatta daha bilgili olduğunu, sorumluluk sahibi olduğunu, çünkü tacirin ticaret alanı ile ilgili, bu alanda sıradan bir insandan çok daha fazla tecrübe ve bilgiye sahip olduğunu, öngörü yeteneğinin bu bilgi ve tecrübe birikimi dolayısıyla daha yüksek olduğunu, bu nedenle tacirin bilgisizliğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulamayacağını, basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğünün, tacirin tüm ticarî faaliyetlerinde göstermesi gereken dikkat, özen, sağduyu ve ölçülü hareket etme yükümlülüğü demek olduğunu, bu yükümlülüğün subjektif değil objektif bir özen ölçüsünün gerçekleştirilmesi demek olduğunu, yani ortalama bir tacirin benzer durumlarda ticarî faaliyetinin niteliğine göre göstereceği özen olduğunu, tacirin basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğünün onun aynı zamanda iyi niyet ve dürüstlük kuralları çerçevesinde davranmasını da gerektireceğini, HMK 389 maddesinin; " Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. " şeklinde olduğunu, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre ihtiyati tedbir taleplerinde ispata yönelik çoğu kararlarına bakıldığında davanın haklılığının yaklaşık olarak ispat ediliyor olması şartının arandığı “yaklaşık ispat ölçüsü”nün kabul gördüğü hususunun açıkça görülmekte olduğunu, “…İhtiyati tedbir kararının kabul edilebilmesi bakımından tedbir isteyenin haklılığı konusunda kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüştür…” (Yargıtay 1. HD, 10.01.2012, 436/7) Davalılar ile akdedilen genel kredi sözleşmesi ve borçlulara gönderilen ihtarname ile davalıların müvekkil şirkete borçlu olduğu hususunun açıkça ortada olduğunu, müvekkilin haklılığının kuvvetle muhtemel ortada olduğunu, Yerel mahkeme tarafından verilen ara kararda gerçek hak ve haklılık durumunun yapılacak yargılama ile belirleneceği gerekçesi ile ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmişse de Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararının kabul edilmesi bakımından tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil yaklaşık ispatın yeterli olacağının kabul edilmekte olduğunu, “…İhtiyati tedbir kararının kabul edilebilmesi bakımından tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüştür. Davacının iddiasında haklılığını ispat konusunda “tapu ve nüfus kaydı, mirasçılık belgesi, tanık beyanları, keşif, bilirkişi, yemin... gibi” delillere dayanıldığı dava dilekçesiyle sabittir. İhtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin kararının doğru ve yasal olduğu söylenemez…” (Yargıtay 1. HD, 10.01.2012, 436/7) Yargıtay' ın yerleşik içtihatlarına göre ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kararının kabul edilebilmesi bakımından tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüş olup müvekkilin alacağının temini bakımından; davalıların imzalamış olduğu genel kredi sözleşmesi ile davalıların müvekkil kuruma borçlu olduğu hususunun ortada olup dosyada mübrez belgelerden davanın en azından yaklaşık ispat edildiği hususunun ortada olduğunu, Asıl hukuki korumanın zaman alması ve işin aciliyeti gibi nedenlerin, ihtiyati tedbir kararlarını giderek önemli hale getirdiğini, diğer taraftan etkin hukuki himaye açısından da ihtiyati tedbir kararlarının öneminin artık kabul görmekte olduğunu, günümüzde dava konusunun korunmasının öneminin artık tartışılmamakta olduğunu, bu önemin gün geçtikçe artmakta olduğunu, teknolojinin, sanayinin karmaşıklaştığı nedeniyle davaların çok hızlı bir biçimde sonuçlanması gerekmekte olduğunu, hızlı müdahalede bulunulmadığı takdirde davanın sonuçlanmasının anlamsızlaşacağı günümüzde geçici hukuki himaye tedbirleri özelinde ihtiyati tedbirlerin son derece önem arz etmekte olduğunu, yaklaşık ispatın, geçici hukuku himayenin alt türü olan ihtiyati tedbir kararlarında olduğu gibi, âkimin çoğu kez acele karar vermesi gereken haller ile delil gösterilmesinin oldukça zor olduğu ve bu sebeple de kesin ispatın beklenemeyeceği hallerde dikkate alınan ispat ölçüsü olduğunu, gerek Yargıtay' ın yerleşik içtihatları gerekse de kanunun açık düzenlemesi gereği kanun koyucunun, ihtiyati tedbir talep eden tarafın haklılığının “yaklaşık ispat ölçüsü” ile ispatını aramakta olduğunu, HMK’nın 390/3. maddesinin gerekçesinin de yaklaşık ispat ölçüsünün aranacağı noktasında açık olduğunu, Mahkemenin ihtiyati hacze ve ihtiyati tedbire karar verebilmesi için, kesin delille ispat kuralı gereği ihtiyati tedbir talep eden tarafın kesin delille ispata ilişkin senedini dosyaya sunmasının aranması gerektiğini, ancak o senedin tüm özellikleri bakımından geçerli bir senet olduğunun ispatının da şimdilik aranmaması gerektiğini, hakim tarafından senedin geçersizliğine yönelik eksiklikler tespit edilememişse, hakimin bu senedi ilk bakışta şimdilik doğru kabul etmesi gerektiğini, bu senede dayalı olarak ihtiyati tedbir kararı verebilmesi gerektiğini, zira ağır basan ihtimalde bölümlenme, dava konusu olayın sunulan senet çerçevesinde “ihtimal dâhilinde” ya da “ihtimal dışı” olduğu şeklinde olduğunu, yaklaşık ispatı ifade eden ağır basan ihtimalin, ispat edilen olaya uygun ise, olayın şimdilik ispat edilmiş sayılması gerektiğini, Dosyada mübrez belgelerden davanın en azından yaklaşık ispat edildiği hususunun ortada olduğunu, davalının yargılama sürecinde mal kaçırma ihtimali ve böyle bir durumda ilerde verilecek olan kararın infazının mümkün olmayacağı göz önüne alındığında haklı ve yerinde olan ihtiyati haciz istemlerinin reddine ilişkin verilen kararın usul ve yasaya aykırı olması nedeni ile istinafen incelenerek kaldırılmasına ve ihtiyati haciz taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini beyanla; Açıklanan ve re'sen takdir edilecek nedenlerle; - İstinaf taleplerinin kabulüne, - Yerel mahkeme tarafından 2023/439 E. sayılı dosyası ile verilen 08.01.2024 tarihli "İhtiyati haciz talebinin reddine" ilişkin ara kararının usul ve yasaya aykırı olması nedeni ile kaldırılmasına ve ihtiyati haciz taleplerinin kabulüne, - Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Talep; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali davasında alacağın tahsilinin temini için ihtiyati haciz kararı verilmesi talebine ilişkindir.Mahkemece ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiş, karara karşı ihtiyati haciz talep eden davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İİK'nun 257/1 maddesi uyarınca; rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. İİK'nun 257/2 maddesi; "Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir: 1-Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa; 2-Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa;" düzenlemesini içermektedir. İİK'nun 258 maddesi uyarınca; ihtiyati haciz talep eden alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur. Burada aranan ölçü yaklaşık ispat ölçüdür. Somut talepte; davacı vekili genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının temini için müteselsil kefil olan davalı aleyhine ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmiş, davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde ihtarname, alacağın temliki sözleşmesi, icra takibine itiraz dilekçesi sunulmuş, delil dilekçesi ekinde ise ihtarnameler, temlik sözleşmesi, umumi kredi taahhütnamesi sunulmuş, ancak alacağın dayanağı olan genel kredi sözleşmesi ve aslı sunulmadığı gibi, icra takip dayanağı belgeler arasında da görülmemiştir. Dava dilekçesi ve delil dilekçesi ekinde sunulan belgeler davacı alacağının varlığı, miktarı ve muaccel olduğu hususunda yaklaşık ispat koşulunu gerçekleştirir yeterlilikte değildir. Davalının mal kaçırma ihtimaline ilişkin ihtiyati haciz talebi ise vadesi gelmemiş alacağa ilişkin ihtiyati haciz kararı verilebilmesine ilişkin koşullardan olup, somut talepte uygulama yeri bulunmamaktadır. İİK'nın 257. maddesi uyarınca ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için yaklaşık ispat koşulu gerçekleşmediğinden Mahkemece ihtiyati haciz kararı verilmesi talebinin reddine karar verilmesi isabetli olup, ihtiyati haciz talep eden davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere göre, mahkeme ara kararının gerekçesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, ihtiyati haciz talep eden davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-İhtiyati haciz talep eden davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcı davacı tarafından istinaf aşamasında peşin olarak yatırıldığından yeniden harç tahsiline yer olmadığına, yatırılan harcın hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı bulunması ve talep halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 21/03/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-f maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.