İstanbul BAM 13. HD 2021/1894 E. 2024/433 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/1894

KARAR NO : 2024/433

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARI VEREN

MAHKEME : İSTANBUL ANADOLU 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/06/2021

DOSYA NUMARASI : 2019/21 Esas - 2021/432 Karar

DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

KARAR TARİHİ : 07/03/2024

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı sigortalı ... A.Ş ... poliçe numaralı 09/05/2018/2023 tarihli Makine Kırılması Sigorta Poliçesi ile müvekkili sigorta şirketi nezdinde sigortalı olduğunu, sigortalının müvekkili şirkete yapmış olduğu ihbar neticesinde 03/07/2018 tarihinde Kasımpaşa/ Dolapdere'de bulunan ...İnşaat Vehbi Koç Çağdaş Sanatlar müze şantiyesinde ... firması adına 2 adet jeneratörün 7. katın üzerine montajı için mobil vinç kurulumunun yapıldığını, şantiye yetkililerinin bilgisi dahilinde 68 metre bom ful açıldığını, çalışma ile ilgilenen İş Güvenliği Uzmanı ve şirket yetkililerine yan sahada çalışan davalı firmaya ait kule vincin durması talimatı verildiğini, kule vincin çalışmasının durdurulduğunu, 1.jeneratörün mobil vinçle inşaatın 7. katına montajı tamamlandığını, daha sonra 2.jeneratör yüklü tırın mobil vinç yanına yaklaşması beklendiği sırada yanda çalışması duran kule vincin yatay yemeği arasından döndüğünü, aniden çalışmaya başladığını, akabinde kule vincin yatay jip bomları, tüm bomları açık konumda mobil vince doğru hızla döndüğünü, ... firmasına ait mobil vincin 8.bomuna hızla çarptığını, bu çarpmanın şiddeti ile kule vinç bomları yaylanarak 3 kez art arda mobil vincin 6.bomuna çarptığının tespit edildiğini, davaya konu hasara ilişkin ekspertiz raporunda; olay sonrası mobil vinç bomları aşağı alındığını, yapılan incelemelerde bom halatının koptuğunu, 6 uç bomun 3 yerinden ezildiğini, içeri doğru göçük oluştuğunun tespit edildiğini, hasar tazminatı olarak 27/09/2018 tarihinde 291.319,00 TL müvekkili sigorta şirketince ilgisine ödendiğini, sigortalı ile müvekkili şirket arasında mün'akit ve bir delil anlaşması mahiyetinde olan Sigorta Poliçesi Umumi Şartları ve TTK madde 1481 amir hükümlerine göre müvekkili şirket hasar bedelini ödedikten sonra ödediği tazminat nispetinde sigortalısının haklarına halef olmadığını, bu nedenle hasarın meydana gelmesinde sorumluluğu bulunan kişi yada kurumlara ödenen tazminat bedeli kadar rücu imkanı doğmadığını, davanın davalısı davaya konu hasar nedeniyle sorumlu bulunduğunu, davalı için İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalı şirketin itiraz ettiğini, takibin durduğunu, taraflarında arabuluculuğa başvurduklarını, davalı ile mutabakata varılamadığını, davalının İstanbul Anadolu ....İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasına yapmış oldukları haksız itirazlarının iptalini, takibin devamını, takip konusu alacağın % 20' sinden aşağı olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket söz konusu kule vincin sahibi olmadığını, kaza tarihinde şantiyede faaliyetinin bulunmadığını, iddia edilen kaza tarihinde kule vinçten yararlanması, kule vinci yönlendirmesi veya kule vince herhangi bir talimat vermesinin söz konusu olmadığını, iddia edilen kazayla ilgili herhangi bir kusuru ve ihmalinin mevcut olmadığını, iddia edilen kaza tarihinde Kasımpaşa/Dolapdere'de bulunan Vehbi Koç Çağdaş Sanatlar Müzesi inşaatında; ... Tic. A.Ş ile ... A.Ş arazında imzalanan 16/03/2016 tarihli yazılı sözleşme uyarınca ... A.Ş yüklenici olarak faaliyet gösterdiğini, müvekkili şirket ile arasında mevcut Alt Yüklenici sözleşmesi uyarınca ... A.Ş ile alt yüklenicisi olarak söz konusu şantiyede faaliyet gösterdiğini, kazaya neden olduğu iddia edilen kule vinç kiralama sözleşmesine göre ... Tic. A.Ş'ye ait olduğunu, müvekkili şirket söz konusu kule vinci ... Tic. A.Ş'den 02/01/2018 tarihli iş makinesi kira sözleşmesi ile kiraladığını, müvekkili şirket ile ... A.Ş ile arasında mevcut yazılı alt yüklenici sözleşmesi çerçevesinde kule vinci ... A.Ş'ye kiraladığını, kira bedellerini yapılan hakdişlerle ... A.Ş'den tahsil ettiğini, belirtilen kaza tarihinde şantiyede müvekkili şirketin herhangi bir çalışmasının olmadığını, şantiyede faaliyet gösteren ve kule vinçten yararlanan firmanın .... A.Ş olduğunu, kule vinçi işaretçi olarak yönlendiren ... söz konusu ... Tic. A.Ş'nin çalışanı olduğunu, müvekkili şirketin kazaya nedeni olduğu iddia edilen kule vincin sahibi olmadığını, söz konusu kule vincin ... A.Ş'ye kiraladığını, kule vinçten yararlanmadığını, kule vincin yönlendirmediğini, herhangi bir talimat vermediğini, çalışmasının olmadığını, davacı tarafın müvekkili şirketin kule vincin sahibi olduğuna ilişkin iddiasının maddi hakikate aykırı ve dayanaksız olduğunu, kazanın oluş şekline ilişkin anlatımları da maddi hakikate aykırı olduğunu, dayanaksız ve soyut beyanlardan ibaret olduğunu, davanın .... A.Ş, ... A.Ş'ye, ...Tic. Ltd. Şti'ye ihbar edilmesini, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak açılan davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davanın ...Tic. A.Ş, ... A.Ş.' ye, ...Tic. Ltd. Şti ve ... A.Ş'ye ihbar edildiği anlaşılmıştır. İhbar olunan ... A.Ş.vekili cevap dilekçesinde özetle: davaya konu kazaya sebebiyet verdiği ileri sürülen kule vinç müvekkili şirkete ait olmadığını, kule vinç söz konusu projede yüklenici konumunda olan ... Tic. A.Ş'ye kiralandığını, kule vincin kullanılması, yönlendirilmesi vs. hususlar tamamen ...San. ve Tic. A.Ş. yetkisi ve sorumluluğu kapsamında olduğunu, dava konusu edilen kule vincin çarpma olayının meydana geldiği tarihte müvekkili şirketin söz konusu projede herhangi bir faaliyeti ve işinin bulunmadığını/kalmadığını, projede ...Tic. A.Ş. alt yüklenicisi olarak görev alan müvekkili şirket, söz konusu olayın olduğu tarihten çok önce yükümlendiği işleri tamamladığını, anılan proje ile bir ilişiği kalmadığını, o tarihte kule vinci kullanan veya söz konusu çapma işlemine sebebiyet veren ve kule vinci yönlendiren kişiler müvekkili şirket çalışanı da olmadığını, davaya konu edilen olaylardan ve taleplerden müvekkili şirketin hiçbir sorumluluğu bulunmadığını, dava konusu iddialar ve taleplerden hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını beyan etmiştir. İhbar olunan ... A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle: müvekkili şirket, Vehbi Koç Vakfı'na ait inşaat işini anahtar teslimi olarak yapan bir firma olduğunu, anahtar teslimi yapımı üstlenilen iş, konusunda uzman olan firmalara bölünmek suretiyle alt yüklenici sözleşmeleri yapılarak tamamlandığını, ana müteahhit sıfatı ile müvekkili firma tarafından yükümlenilen iş için 48 adet alt yüklenici ile işin yapımı için hukuki ve fiili ilişki içine girildiğini, işin yapımı ile ilgili olarak birçok malzemenin satın alınması gerçekleştirildiğini, müvekkili firma çalışanı proje müdürü, şantiye şefi, mimar, mühendis ve teknik ekip görevlendirilmiş, sözleşme ile anahtar teslimi yapımı üstlenilen projenin tüm safhalarında proje yönetimi gerçekleştirildiğini, anahtar teslimi yapımı üstlenilen işin "kaba inşaat işleri" diye isimlendirilen kalıp, demir, beton v.b işler ... A.Ş unvanlı firmaya verildiğini, davacı sigortacı firmanın rücuen tazminat istemine dayanak yapılan kazaya karışan Vinç Kule isimli iş makinası, davalı ... A.Ş'nin, ... A.Ş unvanlı firmaya kiraladığı iş makinası olduğunu, ... A.Ş, ... A.Ş'ne jeneratör satan ve kurulumunu üstlenen firma olduğunu, anılan jeneratörün yerine montajı için yatay ve düşey taşımalar için kullanılmak üzere bir firmadan kiraladığı mobil vinç ile ... A.Ş. tarafından vinç operatörü ile birlikte ... A.Ş'ne kiralanan kule vincin çarpışması sonucu maddi hasarlı kaza ortaya çıktığını, kule vinç isimli iş makinasının davalı ... A.Ş tarafından dava dışı ihbar olunan ... A.Ş. unvanlı firmaya kiralanma bedelleri hakedişler içinde gösterildiğini,, bu kiralama tutarları da ... A.Ş'ne, ... A.Ş tarafından ödendiğini, ... firması vekilinin anılan vincin kendileri ile bir ilgisi olmadığı, vincin kullanımına herhangi bir katkılarının olmadığına dair beyanları doğru olmadığını, kule vincin ... firmasının kullanımında olduğunu, kazanın meydana geldiği tarihte ve kazayı takip eden yaklaşık 8 aylık süre içinde .. firması proje ile bağını devam ettiren konumunda olduğunu, kaza anında projede herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı ve kazanın olduğu şantiyede bulunmadığına yönelik beyanları da gerçeğe aykırı beyanlar olduğunu, müvekkili firmanın maddi hasara sebebiyet veren kaza ile doğrudan ya da dolaylı bir ilgisi olmadığını beyan etmiştir. İhbar olunan ... Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle: müvekkili şirket ile alıcı ... Tic. A.Ş. arasında 2 adet C825D5A model jeneratör setlerinin .... A.Ş'ye ait Vehbi Koç Çağdaş Sanatlar müze şantiyesinde 7.kat üzerine kurulumu ve satın alınması konusunda anlaştıklarını, müvekkili firma tarafından satın alınan jeneratörlerin montaj ve kurulumu için ... adlı firmadan 03/07/2018 tarihinde kiralandığını, ... Tic. AŞ. Tarafından, müvekkili şirketten satın alman yukarıda modelini belirttiğimiz 2 adet jeneratörün kurulumu için müvekkili firmanın sadece kurulum için kiralamış olduğu mobil vincin şantiye sahasına şevki gerçekleşmeden önce 02.07.2018 tarihinde bahse konu jeneratör setlerinin ve ekipmanlarının 03.07.2018 tarihinde sevk edileceği ve hazırlıklarının yapılması hususu müvekkili şirket tarafından ... Tic. A.Ş.'nin İş Güvenliği Koordinatörüne biIdiriIdiğini, 03.07.2018 sabah 07:30 gibi ... Tic. A.Ş.'nin İstanbul Kasımpaşa'da bulunan şantiyesine müvekkili firmanın kiralamış olduğu mobil vinç ulaştığını, ilgili inşaat firmasının İş Sağlığı ve Güvenliği koordinatörü ve ekibi önlem amacıyla yol üzerinde ki araçları aldırdığını ve park ettirmediğini, bu şekilde 220 tonluk teleskopik vinç aracını sağlıklı bir şekilde şantiye sahasına girişi sağlandığını, müvekkili şirket ... firmasından kiralamış olduğu mobil vinç, yine mobil vinç firmasının belgeli operatörleri tarafından şantiye sahasına kurulduğunu, bu işlemler İş Sağlığı ve Güvenliği ekiplerince denetlenip tamamlandığını, mobil vincin kurulumunun akabinde 2 adet konteynerli C825D5A jeneratör setleri 2 ayrı nakliye aracı ile iş sahasına ulaştığını, ilk konteynerli jeneratör seti vince bağlandığını, ... Tic.A.Ş.'nin İSG birimi ve Proje Elektrik kısım şefi konumunda olan ... adlı şahsın kontrolü dahilinde kaldırma işlemi gerçekleştiğini ve 20-24 metre yükseklikte ki jeneratörler için ayrılmış alana ilk jeneratör seti öğlen saat 11:45 civarında konulduğunu, daha sonrasında firma çalışanları için öğle paydosu verildiğini, ... firması operatörü ile müvekkili şirket, İSG denetiminde mobil vinç ile şirketin öğle paydosu verildiği süre içerisinde de çalışmalarına devam ederken, ... Tic.A.Ş.'nin çalışanlarının mesaisi saat 13:15 civarında tekrar başladığını, ... firması ile müvekkili firma ikinci jeneratörü almak için hazırlık yapıyor iken İSG birimi ve ... Tic.A.Ş.'nın ilgili koordinatörlerinin telsiz ve telefon ile kule vince haber vermesine karşın, kule vinç operatörü ...'ın davaya konu kazaya kusurlu eylemi sonucu sebebiyet veren kule vincin, mobil vincin üzerinden geçeceğini düşünerekten hiçbir uyarı ve önlemi dikkate almadan tamamen kendi iradesi ile kule vinci hareket ettirmesi sonucu, müvekkili şirketin kiralamış olduğu ve havada açık halde bulunan mobil vincin bom'una olağan hızıyla çarptığını, o esnada ivmelenen mobil vince çarpan kule vinç ters tepki yaptığından, 2.ve 3.kez tnobil vincin bom'una çarptığını, iş bu çarpma sonucu sahada beraber çalışan müvekkili firma ile ... operatörleri tarafından mobil vinç bomu aşağı indirildiğinde bom ve halatın hasar gördüğünün tespit edildiğini, davaya konu olaylardan müvekkili şirketin hiçbir şekilde kusur ve sorumluluğu bulunmadığını, müvekkili şirket üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirdiğini beyan etmiştir. Davanın ... şirketine ihbar edildiği, ihbar olunan şirketçe cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 15/06/2021 tarih ve 2019/21 Esas - 2021/432 Karar sayılı karar ile; " Dava, hukuki niteliği itibari ile; İİK.nun 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır.

İstanbul Anadolu 13.İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyası getirtilmiş, incelenmesinde; davacı tarafça davalı aleyhine rücuen tazmin alacağının tahsili amacıyla 291.319,00 TL asıl alacak, 5.818,40 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 297.137,40TL alacağın tahsili için takip başlatıldığı, takip dosyasında ödeme emrinin tebliği ile davalının süresinde takibe borca ve ferilerine itirazlarını bildirdiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, mahkememizde açılan davanın süresinde olduğu tespit edilmiştir. 7155 sayılı Yasa ile 6102 sayılı Yasaya 5/A maddesi eklenerek ticari davalarda arabuluculuk dava şartı haline getirilmiş olup, mahkememizdeki dava 20/02/2019 tarihinden sonra açılmakla davacının dava şartı arabuluculuk koşulunu yerine getirdiği görülmüştür. Aynı Yasa ile 6325 sayılı Kanuna dava şartı arabuluculuk başlığı ile 18/A maddesi de eklenmiş olup bu madde uyarınca yapılan incelemede davacının arabulucuya başvurduğu, 15/02/2019 tarihinde yapılan toplantıya tarafların katıldığı, 15/02/2019 tarihinde yapılan toplantı neticesinde tarafların anlaşamadıklarına ilişkin arabuluculuk son tutanağının da düzenlenmiş olduğu görülmüştür.

Dilekçeler aşaması tamamlanmakla, mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, tarafların sulh olma imkanının bulunmadığının tespiti ile uyuşmazlık noktaları belirlenerek tahkikat aşamasına geçilip, deliller toplanmıştır. Mahkememizce taraf tanıkları dinlenmiştir. Davacı vekili olay anını gösterir kamera kayıtlarını sunacağını belirtmesi üzerine mahkememizce sunması için süre verildiği, ancak davacı vekili kamera kayıtlarına ulaşamadıklarını, bu nedenle sunamayacaklarını belirtmiştir. Mahkememizce taraf iddia ve savunmaları, tanık beyanları ve dosyadaki tüm delliler ve sözleşmeler değerlendirilmek suretiyle kazanın meydana gelmesinde kule vinç operatörünün kusurunun bulunup bulunmadığı, davalı şirketin ve ihbar olunan şirketlerin inşaat sahasındaki sorumlulukları, kusur oranlarının belirlenmesi, ayrıca mobil vinç çalışırken kule vincin görüş alanında olup olmadığı, kule vinç operatörü kimden talimat aldığı, aldığı talimatlara uygun davranıp davranmadığı, mobil vinç hasara uğradıktan sonra çalışmasının zarara artırıp artırmadığı, zarar miktarınında değerlendirilmesi ve net olarak inşaat firmasında çalışan firmaların kusur oranlarının belirlenmesi açısından bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. İnşaat mühendisi, makine mühendisi ve elektrik elektronik mühendisinden oluşan bilirkişi heyetinden alınan 14/04/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle: davalı ... Tic. A.Ş.'in, İnşaatın şantiye sahasında sabit kurulmuş olan kule vincin, aynı sahada çalışma yapan bomları sonuna kadar açık teleskopik mobil vincin altıncı bomuna çarpması ile sonuçlanan iş kazasında, mobil vinçte oluşan hasar ile ilgili hesaplanan bedeli ödemediği, olayın işyerinde ve işveren tarafından yürütülmekte olan iş sırasında meydana geldiğinden, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 13. Maddesine göre bir iş kazası olduğu, davalı ... Tic. A.Ş.'nin olayda % 10 (yüzdeon) kusurlu olduğu, dava dışı ... Tic. A.Ş.'nin, olayda % 90 (yüzdedoksan) kusurlu olduğu, olayda başkaca kusurlu bulunmadığı, davaya konu kazada bom ve halat hasarları oluştuğu, ekspertiz raporları incelendiğinde araçta meydana gelen hasarların kaza ile uyumlu olduğu, uygulanan fiyatlarının uygun, kadri maruf olduğu, değişen parçaların sovtaj değeri bulunmadığı, tazminata baz hasar bedelinin 332.098 TL - muafiyet bedeli 40.779,00 TL = 291.319, 00 TL olduğu, hesaplanan hasar bedeli ve gecikme bedeli ile toplam alacağın 291.319,00 TL. asıl alacak+ 5.818,40 TL yasal faiz (takip tarihi itibarı ile yasal faiz 291.319 TL * 7.09.2018- 17.12.2018 arası 81 gün /365 gün * %9 yasal faiz) Toplamda 297.137,40 TL. Olduğu, hesaplanan hasar bedeli ve gecikme bedeli ile toplam alacağın kusur oranlarına göre dağılımı ise; a- Davalı .... Tic. A.Ş.'nin olayda % 10 (yüzdeon) kusuru ile 29.713,74 TL, b- Dava dışı .... Tic. A.Ş.'nin, olayda % 90 (yüzdedoksan) kusuru ile 267.423,66 TL olduğu belirtilmiştir. Tüm dosya kapsamından; Dava dışı sigortalı .... A.Ş. 09.05.2018/2023 tarihli Makine Kırılması Sigorta Poliçesi ile müvekkili sigorta şirketi nezdinde sigortalı olduğu, davacının hasar bedelini Makine Kırılması Sigorta poliçesi kapsamında sigortalısı ... AŞ'ye ödemesi sonucu söz konusu zarardan davalının sorumlu olduğundan bahisle rücuen tazminat alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalının itiraz etmesi sonucu davanın itirazın iptali talebine ilişkin olduğu, 03.07.2018 tarihinde İş kazasının yaşandığı Kasımpaşa- Dolapdere'de bulunan ... Vehbi Koç Çağdaş Sanatlar Müze şantiyesinde ... Firması adına 2 Adet jeneratörün 7. Katın üzerine montajı için mobil vinç kurulumunun yapıldığı ve şantiye yetkililerinin bilgisi dahilinde 68 metre bom ful açıldığı, çalışma ile ilgilenen İş Güvenliği Uzmanına ve şirket yetkililerine yan sahada çalışan davalı firmaya ait kule vincin durması talimatı verildiği, akabinde kule vincin çalışmasının durdurulduğu, bu sırada 1. Jeneratörün mobil vinç ile inşaatın 7. Katına montajının tamamlandığı, daha sonra 2. Jeneratör yüklü tırın mobil vinç yanına yaklaşması beklendiği sırada yanda çalışması duran kule vincin operatörü ...'ın öğle yemeği arasından döndüğü ve aniden çalışmaya başladığı, akabinde kule vincin yatay jip bomları, tüm bomları açık konumdaki mobil vince doğru hızla döndüğü ve ... Firması'na ait mobil vince çarpması sonucu kazanın meydana geldiği, Söz konusu kazanın meydana geldiği yerde; dava dışı Vehbi Koç Çağdaş Sanatlar Vakfi'nın işin sahibi olduğu, müze inşaatının anahtar teslimi yapım işini sözleşme ile ... İnşaat San. Tic. San. A.Ş.'ye verdiği, dava dışı ..İnşaat San. Tic. San. A.Ş.'nin, anahtar teslimi işi yapan müteahhit firma asıl işveren olduğu, Yargıtay' ın yerleşmiş içtihatlannda da iş sahibinin yükleniciye emir ve talimat verme, yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin bulunduğu durumlarda üçüncü şahıslara verilen zararlardan iş sahibi ile yüklenicinin müteselsilen sorumlu olduğu, (Emsal Yargıtay kararları 11. Hukuk Dairesi 2016/13048 E., 2018/504 K., ll.Hukuk Dairesi 2001/10312 E. 2002/2670K.), iş sahibinin asıl işverene emir ve talimat vermediğinden söz konusu yaşanan kaza olayında kusurunun olmadığı, söz konusu yaşanan kaza olayında dava dışı ... İnşaatın kusursuz olduğu, dava dışı ... İnşaat ve Proje Yönetimi A.Ş.'nin, İnşaatın kaba işlerini yapmak için ... İnşaat San. Tic. San. A.Ş. ile aralarında sözleşme imzaladıkları ve alt işveren olduğu, söz konusu yaşanan kaza olayında müteselsil kusursuz oldukları, her ne kadar davalı ... vekili; belirtilen kaza tarihinde şantiyede müvekkili şirketin herhangi bir çalışmasının olmadığını, şantiyede faaliyet gösteren ve kule vinçten yararlanan firmanın ...Mimarlık İnş. Mad. San ve Tic. A.Ş olduğunu, kule vinci işaretçi olarak yönlendiren ...'in de söz konusu ...Mimarlık İnş. Maden San ve Tic. A.Ş'nin çalışanı olduğunu, müvekkili şirketin kazaya neden olduğu iddia edilen kule vincin sahibi olmadığını, söz konusu kule vincin ...İnşaat ve Proje Yönetimi A.Ş'ye kiraladığını, kule vinçten yararlanmadığını, kule vinci yönlendirmediğini, herhangi bir talimat vermediğini, çalışmasının olmadığını ileri sürmüş olsa da davalı ... İnşaat Taahhüt San. Tic. A.Ş.'nin, İnşaatın betonarme işlerini yapmak için ... İnşaat ve Proje Yönetimi A.Ş. ile aralarında Alt Yüklenici Sözleşmesi imzaladıkları ve Alt Yüklenici olduğu, kule vinci davalı ... İnşaatın kiraladığı, davalı ...'nun kule vinci kiralayan firma olduğundan o gün kule vinçte başka bir firmanın çalıştığını ispat edemediği, kiralayan olarak çalışma yapılan alanda iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince almadıklarından, yapılan işin iki safhalı olduğu halde, işin her safhasında vinç operatörünün görebileceği yerde, göremiyorlar ise telsiz yada telefon ile haberleşme sağlayan gözetmen ve işaretçi bulundurmadıklarından söz konusu yaşanan kaza olayında sorumlu ve kusurlu olduğu, dava dışı ... Mak. Tic. A.Ş.'nin, olayda kazaya sebebiyet veren kule vincin finansal kiralama sözleşmesi ile sahibi olduğu, ... İnşaat Taahhüt San. Tic. A.Ş.'ne aralarında imzaladıkları Kiralama Sözleşmesi ile Kule Vinç Operatörü ...le birlikte kiraya verdiği, söz konusu yaşanan kaza olayında Vinç Operatörü ...'a İş Sağlığı ve Güvenliği ile ilgili gerekli eğitimleri yeterince vermeden vincin sorumluluğunu verdiği, birlikte görevle operatör ile birlikte bir gözetmen, birde tecrübeli, eğitim almış kendi çalışanı işaretçiyi göndermediğinden olayda sorumlu ve kusurlu olduğu, dava dışı Kule Vinç Operatörü ...'ın, kazaya neden olan kule vincin sahibi olan ..... Mak. Tic. A.Ş.'nin çalışanı olduğu, söz konusu yaşanan kaza olayında kendisine telsiz ve telefon ile verilen talimatlara riayet etmeden "Mobil vinci gördüm, kule vincin mobil vinç üzerinden geçeceğini düşündüm" diyerek hiçbir uyarıyı ve önlemi dikkate almadığı, kusurlu eylemi sonucu kusurlu ve sorumluluğu olduğu, ancak bu davada hukuki sorumluluğun çalıştığı firma ... Mak. Tic. A.Ş.'nin olduğu, raporun gerekçeli ve denetlenebilir olması nedeniyle hem kusur oranları hem de hasar miktarı yönünden hükme esas alınması gerektiği, yalnız her ne kadar raporda davalının % 10 oranında, dava dışı ....Mak. Tic. A.Ş.'nin % 90 oranında kusurlu olduğu belirtilmişse de söz konusu kaza haksız fiilden kaynaklı olup kazaya sebebiyet verenler zarar görene karşı müteselsilen sorumlu oldukları, kusur durumları iç ilişki olup, kendi aralarında birbirlerine kusur oranlarına göre rücu edebilecekleri, zarar görene karşı her birinin tüm zarardan sorumlu olduğu, bu nedenle kusur indirimi yapılmadan hasarın tamamından davalı şirketin sorumlu tutulmasına karar vermek gerektiği, davaya konu kazada meydana gelen hasarların kaza ile uyumlu olduğu, uygulanan fiyatlarının uygun, kadri maruf olduğu, değişen parçaların sovtaj değeri bulunmadığı sonuç olarak davacının ödediği bedel kadar davalıya rücu hakkı olduğu anlaşılarak davalının İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 291.319,00 TL asıl alacak, 218,49 TL işlemiş faiz olmak üzere 291.537,49 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren taleple bağlı kalınmak suretiyle yıllık % 9 oranında ve değişen oranlarda yasal faiz işletilmesine, bakiye talebin reddine, her ne kadar davacı taraf inkar tazminatı talep etmişse de zarar miktarı ve davalının zarardan sorumlu olup olmadığı hususu yargılamayı gerektirdiğinden ve alacak likit olmadığından davacı tarafın inkar tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " gerekçeleri ile; " Davanın KISMEN KABULÜNE, 1-Davalının İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 291.319,00 TL asıl alacak, 218,49TL işlemiş faiz olmak üzere 291.537,49 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 9 oranında ve değişen oranlarda yasal faiz işletilmesine, 2-Davacı tarafın inkar tazminat talebinin reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın hem usul ve hem de esas yönünden hukuki dayanaktan yoksun olup, davacının halefiyet prensibi çerçevesinde işbu davada aktif husumet ehliyetini haiz olmadığı hususunun mahkemece göz ardı edildiğini, Somut olayda, davacı vekili tarafından davalı müvekkil aleyhine İstanbul Anadolu .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile 20/12.2018 tarihinde 291.319,00-TL. asıl, 5.818.40, geçmiş gün faizinin tahsiline yönelik olarak ilamsız takip başlatıldığını, davalı müvekkil tarafından borcun aslına ve fer’ilerine itiraz edildiğini, icra takibinin durduğunu ve akabinde işbu itirazın iptali davasının açıldığını, Davacı vekilinin, işbu davayı 6102 sayılı TTK 1481. madde hükümleri çerçevesinde açmış olup, Halefiyet başlıklı anılan maddinin “ (1) Sigortacı, sigorta tazminatını ödedikten sonra hukuken sigortalı yerine geçer. Sigortalının gerçekleşen zarardan dolayı sorumlulara karşı dava hakkı varsa bu hak, tazmin ettiği bedel tutarında sigortacıya ait olur. (2) Sorumlulara karşı bir dava veya takip başlatılmışsa, sigortacı, mahkemenin veya diğer tarafın onayı gerekmeksizin, halefiyet kuralı gereğince, sigortalısına yaptığı ödemeyi ispat ederek, dava veya takibi kaldığı yerden devam ettirebilir.” hükümlerini haiz olduğunu, Davacı tarafından davaya dayanak yapılan 09/05/2018 tanzim tarihli makine kırılması sigorta poliçesinde, sigortalının ... A.Ş. olup, ...Tic. A.Ş.' nin ise sigorta ettiren konumunda olduğunu, Oysa, dosya arasında bulunan ve davacı tarafından ibraz edilen 14.09.2018 tarihli ibranamenin davacı sigorta şirketine, sigorta ettiren tarafından imzalanarak verildiğini, sigorta ettirenin bu yetkisinin bulunmamasına, başka bir deyişle sigorta şirketine ancak sigortalı tarafından ibraname verilmesi yasal zorunluluk ve gereklilik olmasına rağmen ibra yetkisi olmayan sigorta ettirenin yasal dayanaktan yoksun ibrasının davacıya halefiyet hakkı kazandırmayacağını, Diğer bir deyişle, hasara ilişkin tazminatın kime ödendiğinin burada bir önemi bulunmamakta olup kanuni halefiyete dayalı ibranamenin mutlak surette hak sahibi ve davacı sigorta şirketinin muhatabı olan sigortalı tarafından verilmesinin kanuni zorunluluk olduğunu, Bu nedenle, davacının aktif husumet ehliyetine ilişkin bu hususun mahkemece re’sen gözetilip, davanın salt bu nedenle reddi gerekirken yazılı şekilde doğrudan işin esasına girilerek hüküm tesisinin eksik incelemeye dayalı olup, aktif husumet ehliyeti yokluğuna ilişkin bu hususun öncelikli istinaf nedenlerinden biri olduğunu, Müteselsil sorumluluk ilkesine ilişkin yasal düzenlemelere mahkemece yanılgılı anlam yüklendiğin ve hukuki dayanaktan yoksun biçimde talebin aşıldığını, İşbu davada tek davalının müvekkil şirket olup, davacı vekilinin dava dilekçesinde müteselsil sorumluluk ilkeleri çerçevesinde tahsil isteminde bulunmadığını, diğer bir deyişle müteselsil sorumluluk ilkelerini hiçbir şekilde zikretmediğini, Bu bağlamda, davacı vekili tarafından ne ön inceleme aşamasında ne de yargılamanın diğer aşamalarında, müteselsil tahsil istemine ilişkin bir istemi olmadığını, üstelik 28/01/2020 tarihli oturumda, dosyanın kusur incelemesi için bilirkişiye tevdi edilmesini talep ettiğini, yine benzer şekilde 15.06.2021 tarihli oturumda da kusur yönünden yeni bir rapor alınmasını istediğini, bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde de kusur yönünden ısrarını sürdürdüğünü, 6098 sayılı TBK.nun Teselsül/ Müteselsil borçluluk başlıklı 162 nci maddesinin “Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.”, yine aynı Kanunun Dış ilişki/Hükümleri / Borçluların sorumluluğu başlıklı 163. maddesi “Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir.” hükmünü haiz olduğunu, Bu bağlamda, davacı tarafın dava dilekçesindeki istemi ve yargılama aşamasındaki beyanları nazara alındığında, işbu davanın mahkemenin kabulünün tam aksine müteselsil sorumluluk ilkelerine dayalı olarak değil de kusur esasına dayalı olarak açıldığı hususunun açık ve belirgin olduğunu, 6100 sayılı HMK.nun Taleple bağlılık ilkesi başlıklı 26. maddesinin “ Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hükmü ve davacının kusur esasına dayalı açık isteminin mahkemece göz ardı edilerek, -kabul anlamına gelmemek üzere- davalı müvekkilin, benimsenip hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda % 10 kusur oranına göre sorumluluğuna hükmetmek gerekirken yazılı şekilde talep aşımı suretiyle yerinde olmayan ve dosya kapsamı ile uyuşmayan yazılı gerekçelerle dava konusu hasarın tümünden sorumluluğuna hükmedilmesinin esaslı başka bir istinaf nedenleri olduğunu, Dava konusu kazaya ilişkin anahtar teslimi şeklinde olduğu yönündeki saptama ve kabul ve bu bağlamda mahkemenin kusur değerlendirmesinin de dosya kapsamında bulunan sözleşme hükümlerine açıkça aykırı olduğunu, Davaya konu kazanın meydana geldiği yerle ilgili olarak davalı müvekkilin, alt yüklenici sıfatı ile ihbar olunan ... A.Ş. ile arasında 01.03.2016 tarihinde Alt Yüklenici Sözleşmesinin imzalanmış olduğunu, anılan sözleşme uyarınca, madde 8 de /20 ve 25 nci maddeleri başta olmak üzere, işin anahtar teslimi sözleşmesi mahiyetinde olmadığı, ... A.Ş.nin emir ve talimatı ile sözleşmenin yürütüldüğü hususlarının açık olduğunu, Öte yandan, 16.03.2016 tarihli Alt yüklenici ... A.Ş. ile ... Tic. A.Ş. arasında imzalanan “alt yüklenici sözleşmesinin” Şartname ve Teknik Hususları başlıklı 8 nci maddesi 20 ve 25 madde hükümleri başta olmak üzere, “İşin ... emir ve talimatları” doğrultusunda yapılacağı hükmü nazara alınmaksızın, sözleşmenin anahtar teslimi biçiminde bir sözleşme niteliğinde olmadığı gözetilmeksizin, anılanların dava konusu olayda müteselsil kusursuz olduklarının mahkemece kabulü ile hüküm tesisinin de bir istinaf nedeni olduğunu, Mahkemenin bu kabulünün dosya kapsamındaki anılan sözleşmelerle uyumlu olmadığı hususunun belirgin olup, anılanların sözleşme ile emir ve talimat verme, yapılan işleri kontrol etme ve deetleme yetkilerinin devam etmekte olduğunu, Bilirkişi kurulu raporu denetime elverişli ve hüküm kurmaya elverişli nitelikte olmamasına rağmen mahkemece benimsenip hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Mahkemece 14.04.2021 tarihli bilirkişi kurulu raporu benimsenip hükme dayanak yapılmış ise de anılan raporun birçok yönü ile eksik olup denetime ve hüküm kurmaya elverişli nitelikte olmadığını, Yukarıda arz edildiği üzere dosya arasında bulunan ve taraflarca delil olarak da dayanılan sözleşmeler karşısında, davalı müvekkil ile dava dışı ....A.Ş. dışında kusurlu tarafın bulunmadığına ilişkin saptama ve kabulün dosya kapsamı ile uyuşmamakta olduğunu, Mahkemenin kabulü çerçevesinde, kule vinç operatörü olan ve haksız eylem faili olduğu kabul edilen ...’a kusur isnat edilmiş olmasına rağmen kusur oranının belli edilmemesi ve hukuki sorumluluğun işbu davada salt ....'ne ait olduğunun belirtilmesinin sorumluluk hukuku ilkeleri ile bağdaşır bir yaklaşım olmadığı hususunun da açık olup bu hususun da bir başka istinaf nedenleri olduğunu, Mahkemece, hükme dayanak yapılan bilirkişi kurulu raporunun hasar miktarının tayin ve tespitinde bile nakise içermekte olduğunu, bu bağlamda davacı tarafça davaya dayanak yapılan Makine Kırılması Sigorta Poliçesinin son sayfasında diğer hasar kalemlerinden farklı olarak, her boom kırılması hasarında “hasar bedelinin % 20 nin. 15.000 EURO” – tenzili muafiyet uygulanacağı hususunun açıkça öngörülmüş olduğunu, Bu sözleşme klozuna rağmen mahkemece, ekspertiz raporundan bu bağlamda yanlış muafiyet klozundan hareket eden bilirkişi kurulu raporu benimsenerek ve poliçe hükmüne aykırı biçimde isabetsiz bir şekilde 7.500 EURO tenzili muafiyet uygulanarak, davacının sigortalısına yapmış olduğu 7.500 EURO tutarındaki lütuf ödemesinin de davalı müvekkilden yazılı şekilde tahsili cihetine gidilmesinin de bir istinaf nedeni olduğunu, Hükme esas alınan bilirkişi raporunda değişen parçaların sovtaj değeri olmadığına ilişkin dayanıksız ve soyut tespit ve değerlendirmenin de dosya kapsamı ile örtüşmemekte olup esasen bu yönün de başka bir istinaf nedeni olduğunu, Bilirkişi raporuna karşı sonuca etkili, ciddi ve esaslı itirazları mahkemece karşılanmadan eksik incelemeye dayalı hüküm tesisinin de isabetsiz olduğunu, Bilirkişi kurulu raporunun denetlemeye ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı gibi kendi içinde dahi bir çok çelişkileri barındırmakta olup hukuken özel ve teknik bilgiyi yansıtmaktan uzak olduğunu, doğru ilkelerden hareketle yanlış birçok saptamaya yer verildiğini, bu bağlamda, gerekli güvenli çalışma koşullarını sağlamayan ve mer’i mevzuat doğrultusunda emniyetli çalışmayı temin etmeyen, koordinasyonu sağlamayan ve diğer emniyetli çalışma tedbirlerini almayanların tümünün kusurlu ve sorumlu oldukları hususunun ilkesel olarak doğru bir yaklaşım olduğunu, ancak mahkemece gerekçeli kararda bahsedilen sözleşme dahil hiçbir sözleşmenin anahtar teslimi niteliğinde olmayıp, olayda dava dışı Vehbi Koç Çağdaş Sanatlar Vakfı başta olmak üzere, ... Tic. A.Ş. ve … A.Ş.nin kusurları bağlamında sorumlulukları bulunduğu hususunun gözardı edilmesi ve mahkemece bu yönden de eksik olan bilirkişi kurulu raporunun benimsenip hükme esas alınmasının bir istinaf nedeni olduğunu, Öte yandan, bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller başlıklı 6100 sayılı HMK.nun 266/1 maddesinin ” Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3/11/2016n-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” hükmünü, yine aynı Kanunun bilirkişi raporuna itiraz başlıklı 281. maddesinin “ Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.(2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir. (3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.” hükmünü haiz olduğunu, Bu bağlamda, hükme esas alınan bilirkişi raporuna karşı savunmaları doğrultusunda, davalı müvekkil şirketin ve ihbar olunan ve dava dışı diğer şirketlerin sorumlulukları, kule vinç operatörünün kimden talimat aldığı, hasardan sonra mobil vincin çalışmaya devam etmesinin zararın artmasına neden olup olmadığı, tüm ilgililerin kusur oranlarının tayini ve tespiti hususları başta olmak üzere, itiraz dilekçelerindeki yazılı hususlarda sonuca etkili, ciddi ve esaslı itirazları karşılanmadan, başka bir bilirkişi kurulundan itiraz noktalarını karşılayan yeni bir rapor alınmadan üstelik gerekçeli kararda itirazları denetlenebilir biçimde değerlendirilmeden hüküm tesisinin de başka bir istinaf nedeni olduğunu, Ayrıca, yerel mahkemenin 20.10.2020 tarihli ara kararında geçen; - "davalı şirketin ve ihbar olunan şirketlerin inşaat sahasındaki sorumlulukları," - "kule vinç operatörü kimden talimat aldığı," - "mobil vinç hasara uğradıktan sonra çalışmasının zararı artırıp artırmadığı," - "net olarak inşaat sahasında çalışan firmaların kusur oranlarının belirlenmesi" hususlarına ilişkin olarak, bilirkişi raporunda hiçbir değerlendirme yapılmadığını, bu konulara hiç değinilmediğini, Buna rağmen, yerel mahkemenin gerekçeli kararında hatalı olarak "raporun gerekçeli ve denetlenebilir olması nedeniyle hem kusur oranları hem de hasar miktarı yönünden hükme esas alınması gerektiğine," karar verildiğini, oysa dosyada mevcut bilirkişi raporunun yerel mahkemenin ara kararını ve dosya kapsamını karşılar nitelikte olmadığını, Bir kere, yerel mahkemenin ara kararında yer alan "mobil vinç hasara uğradıktan sonra çalışmasının zararı artırıp artırmadığı," hususunda hiçbir değerlendirmenin mevcut olmadığını, Diğer yandan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtilen ve yerel mahkemenin gerekçeli kararında da benimsediği "davaya konu kazada meydana gelen hasarların kaza ile uyumlu olduğu, uygulanan fiyatlarının uygun, kadri maruf olduğu, değişen parçaların sovtaj değeri bulunmadığı" sonucuna nasıl ve ne şekilde varıldığı, söz konusu değerlendirmelerin hangi veriler esas alınarak yapıldığı ve hangi somut veriler ışığında elde edildiği hususlarının da açık, net ve belirli olmadığını, Hasar miktarına ilişkin açık itirazlarına rağmen, hiçbir irdeleme yapılmadan soyut bir şekilde kadri maruf olduğunun yazılmasının da bilirkişi raporunun denetlenemeyen eksik bir yönü olduğunu, Bilirkişi raporunun 11.sayfasında yer alan 3. maddede; "Olayın yaşandığı söz konusu kazada, gerekli güvenli çalışma şartlarını sağlamayan, emniyetli çalışmayı temin etmeyen, koordinasyonu sağlamayan ve diğer emniyetli çalışma tedbirlerini almayanların kusurlu ve sorumlu oldukları" hususunun açık ve seçik bir şekilde belirtilmiş olduğunu, Dosya kapsamında mevcut dilekçelerde; a) İhbar olunan ... A.Ş. tarafından; "Sözü edilen kule vinç, söz konusu projede yüklenici konumunda olan ...Tic. A.Ş.'ye kiralanmış olup, kule vincin kullanılması, yönlendirilmesi vs. hususlar tamamen ... Tic. A.Ş. yetkisi ve sorumluluğu kapsamındadır." şeklinde beyanda bulunulduğunu, b) İhbar olunan ... A.Ş.' nin savunmalarının ise; "kazaya karışan Vinç Kule isimli iş makinası , davalı .... Tic. A.Ş'nin , ... A.Ş unvanlı firmaya kiraladığı iş makinasıdır....Kule Vinç isimli iş makinasının davalı ... A.Ş tarafından dava dışı ihbar olunan ... A.Ş unvanlı firmaya kiralanma bedelleri hakedişler içinde gösterilmiş olup, bu kiralama tutarları da ... A.Ş' ne , ... A.Ş tarafından ödenmiştir." şeklinde olduğunu, c) İhbar olunan ... Tic. Ltd. Şti.'nin dilekçesinde ise; "...Tic. A.Ş. tarafından satın alınan jeneratörlerin montaj ve kurulumu için 03.07.2018 tarihinde sevk edileceği ve hazırlıklarının yapılması hususunun ...Tic. A.Ş.nin inşaat koordinatörüne bildirildiği, ...Tic. A.Ş.nin İSG Birimi ve Proje elektrik kısım şefi konumunda olan şahsın kontrolü dahilinde kaldırma işleminin gerçekleştiği " hususunun belirtildiğini, Kaza tarihinde şantiye sahasında müvekkil şirketin herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı, söz konusu kule vincin sevk ve idaresinin müvekkil şirkete ait olmadığı, müvekkil şirketin kule vinçle bir çalışmasının bulunmadığı hususlarının ihbar olunan şirketlerin verdiği cevap dilekçeleri ve tüm dosya kapsamıyla sabit olduğunu, Hiçbir şekilde, bilirkişi raporunda bahsedilen "gerekli güvenli çalışma şartlarını sağlamayan, emniyetli çalışmayı temin etmeyen, koordinasyonu sağlamayan ve diğer emniyetli çalışma tedbirlerini almayanın" müvekkil şirket olduğuna ilişkin en ufak bir ifade yer almamakta olduğunu, İhbar olunan şirketlerin, müvekkil şirket hakkında "emniyetli çalışmayı temin etmeyen, koordinasyonu sağlamayan ve diğer emniyetli çalışma tedbirlerini almayan" olduğuna ilişkin herhangi bir beyan ve iddiaları da bulunmadığını, Buna rağmen, yerel mahkeme kararında; kaza tarihinde şantiye alanında hiçbir faaliyeti bulunmayan, kaza tarihinde kule vinçten yararlanması, kule vinci yönlendirmesi veya kule vince herhangi bir talimat vermesi söz konusu olmayan, kusur ve sorumluluk noktasında ihbar olunan diğer şirketler tarafından da ismi hiç zikredilmeyen müvekkil şirketin %10 kusurlu bulunmasının da haksız ve dayanaksız olduğunu, Yukarıda açıkça belirtildiği üzere, müvekkil şirketin kazaya neden olduğu iddia edilen kule vincin sahibi olmadığı gibi; söz konusu kule vinci ... A.Ş.'ye kiraladığı, yine iddia edilen kaza tarihi itibariyle kule vinçten yararlanmadığı, kule vinci yönlendirmediği, herhangi bir talimat vermediği, çalışmasının olmadığı hususlarının dosya kapsamı ile açık ve seçik bir şekilde ortada olduğunu, Dolayısıyla iddia edilen kazada gerekli güvenli çalışma şartlarını sağlamayan, emniyetli çalışmayı temin etmeyen, koordinasyonu sağlamayan ve diğer emniyetli çalışma tedbirlerini almayanların kusurlu ve sorumlu oldukları, müvekkil şirketin ise herhangi bir ilgisinin, kusurunun veya sorumluluğunun olmadığı hususlarının açıkça ortada olduğunu beyanla; Açıklanan ve re’sen gözetilecek nedenlerle; - İstinaf ve duruşma istemlerinin kabulüne, - İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15.06.2021 tarih ve 2019/21 Esas- 2021/432 Karar sayılı davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın kaldırılmasına, yeniden esas hakkında davanın reddine, - Yargılama masrafları ve avukatlık vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; TTK'nın 1472 maddesi uyarınca dava dışı ... A.Ş.'nin sigortalı, dava dışı ... Anonim Şirketinin sigorta ettiren olduğu, makine kırılması sigorta poliçesi kapsamında rizikonun meydana gelmesi sebebiyle, sigortacının sigortalının muvafakati ile sigorta ettirene ödenen tazminatın rizikonun meydana gelmesinde davalının kusurlu olduğu iddiası ile davalıdan rücuen tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talebine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, dava dışı ... A.Ş.'nin sigortalı, dava dışı ...Anonim Şirketinin sigorta ettiren olduğu, makine kırılması sigorta poliçesi kapsamında sigortalı mobil vincine 03/07/2018 tarihinde dava konusu şantiye alanında davalının sorumluluğunda olan kule vincinin zarar verdiğini, bu sebeple sigorta ettirene ödenen hasar tazminatından davalının sorumlu olduğunu, ödenen bedelin davalıdan rücuen tahsili için başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini, haksız itirazın iptaline ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, dava konusu hasarın meydana geldiği şantiye alanında kendisinin ihbar olunan ... İnşaatın taşeronu olduğunu, ... İnşaatın da ihbar olunan ... İnşaatın taşeronu olduğunu, davacının sigortalısına ait mobil vincine zarar verildiği iddia edilen kule vincinin maliki olmadığını, kule vincinin dava dışı ... Tic. A.Ş.'den kiralandığını ve kendisinin de alt yüklenici sözleşmesi kapsamında ... İnşaata kiraladığını ve kira hak edişinin ... tarafından kendisine ödendiğini, ... da ... İnşaattan tahsil ettiğini, kule vincinden olay anında şantiyede diğer alt taşeron ...Mimarlığın yararlandığını, davalının kaza anında kule vincinden yararlanmadığını, yönlendirmediğini, talimat vermediğini, kule vincini yönlendiren çalışanın ... Mimarlık çalışanı olduğunu, davalının kazanın oluşumunda kusurlu olmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. TTK'nın 1454 maddesi uyarınca sigorta ettiren, üçüncü bir kişinin menfaatini, onun adını belirterek veya belirtmeyerek, sigorta ettirebilir. Sigorta sözleşmesinden doğan haklar sigortalıya aittir. Sigortalı, aksine sözleşme yoksa, sigorta tazminatının ödenmesini sigortacıdan isteyebilir ve onu dava edebilir. Bu madde hükmü uyarınca aksine bir sözleşme kuralı yoksa sigorta tazminatını talep hakkı sigortalıya aittir. Dava konusu poliçede bu yönde (aksine) bir hüküm yoktur. Ancak dava dışı sigortalı ... A.Ş. tarafından hasar bedelinin sigorta ettirene ödenmesi hususunda muvafakname vermiş ve hasar bedeli sigorta ettirene ödenmiştir. Sigorta ettiren tarafından da ibraname verilmiştir. Bu durumdan davacı TTK'nın 1472 maddesi uyarınca sigortalının haklarına halef olmuş ve iş bu davada aktif husumet ehliyeti bulunmaktadır. Bu sebeple davalı vekilinin davacının aktif husumet ehliyeti bulunmadığına ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalının alt yüklenici olarak iş yaptığı şantiye alanında davalının sorumluluğundaki kule vincinin sigortalısına ait mobil vince zarar vermesi sebebiyle ödenen hasar bedelinin davalıdan rücuen tahsilini talep etmektedir. Davalı, ihbar olunan ... İnşaatın taşeronu olarak alt yüklenici sözleşmesi ile dava konusu inşaat alanında sözleşme kapsamındaki işlerin yapımında faaliyet göstermektedir. Söz konusu alt yüklenici sözleşmesinde vinç, ekipman, malzeme vs. temini de davalının taahhüd ve yükümlülükleri kapsamındadır. Davalı da bu yükümlülüğü kapsamında dava konusu mobil vince zarar veren kule vincini dava dışı ... Tic. A.Ş.'den operatörü ile birlikte kiralamış ve şantiye alanında yükümlülüğü kapsamındaki işlerin yapımında kullanmıştır. Davalının dinlenen tanıklarının beyanları da bu yöndedir. Hasara sebep olan kule vinç operatörü, mobil vincini görmesine rağmen kendisinin dönüş sahasına girmeyeceği düşüncesi ile dönüş yaptığını ve mobil vince çarptığını beyan etmiş ve olayın kule vinç operatörünün kusuru ile meydana geldiği anlaşılmıştır. Davalı kiraladığı ve şantiye alanında hizmet verdiği kule vinci ve operatörünün kusuru ve hukuka aykırı fiili ile verdiği zararlardan sorumludur. Kule vincinin kira bedeli hak edişinin diğer firmalar tarafından ödenmesi, o sırada diğer taşeronların kule vincinden yararlanması, davalı ve ihbar olunanlar ile aralarındaki sözleşme hükümleri veya talimat aldığı kişi, davalının sorumluluğunu kaldırmamakta ve sonuca etkisi bulunmamaktadır. Dava konusu olayın meydana gelmesinde davalı ve diğer şirketlerin kusur oranları ise iş bu davanın konusu olmayıp, davacıya karşı ileri sürülemeyecek ve kendi aralarındaki rücu ilişkisinde tartışılacak bir husustur. TBK'nın 61/1 maddesi uyarınca birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır. Müteselsil sorumluluk hükümleri kanun hükmü gereği uygulandığından davacının talepte bulunmasına gerek yoktur. Davacı tanığı zarar gören mobil vincin hasar gören kısmının değiştirilerek çalıştırılmaya devam ettiğini beyan etmiştir. Bu beyan karşısında mobil vincin hasarlı bir şekilde çalıştırılmadığı, dolayısıyla dava dışı sigortalının zararın artmasına ve müterafik kusuruna sebep olacak bir eyleminin bulunmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece bu hususlar dikkate alınarak hüküm kurulması isabetli olup, davalı vekilinin aksi yönlerdeki tüm istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davalı vekili tarafından bilirkişi heyet raporuna itiraz edilirken kusura ilişkin itirazlarda bulunulmuş, ancak hesaplamaya ilişkin herhangi bir somut ve açık itirazda bulunulmamış ve genel ifade ile raporun aleyhe kısımlarının kabul edilmediği belirtilmiştir. Davalı vekili tarafından hesaplamaya ilişkin rapora açıkça itiraz edilmediğinden hesaplamaya ilişkin kısım davacı lehine kazanılmış hak oluşturmuştur. Bu sebeple davalı vekilinin hesaba ilişkin istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesi karar ve gerekçesi usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davalının istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınması gereken 19.914,93 TL istinaf karar harcından, davalı tarafından istinaf aşamasında peşin olarak yatırılan 4.978,73‬ TL harcın (59,30 TL + 4.919,43 TL) mahsubu ile bakiye 14.936,20‬ TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı bulunması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 07/03/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.