İstanbul BAM 13. HD 2021/1887 E. 2024/432 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/1887

KARAR NO : 2024/432

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARI VEREN

MAHKEME : İSTANBUL ANADOLU 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/04/2021

DOSYA NUMARASI : 2020/167 Esas - 2021/333 Karar

DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 07/03/2024

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin oto alım-satım işiyle uğraşan davalı ... A.Ş'ye ait "wwww.....com.tr" ikinci el araç satışı yapılan internet sitesinden...model .. . plakalı aracı beğenmiş ve satın almak üzere davalı ile irtibata geçtiğini, Davalı, ilanda yer alan araç ile ilgili, gerek telefonda gerekse de yüz yüze yapılan görüşmelerde vaat edilen (veya olması gereken) tüm unsurların sağlam ve ayıpsız olduğu, tüm bakımlarının ehil ellerde yapıldığı beyan edildiğini, davalı tarafından, aracın değerlendirildiği ... Ltd. Şti. den alınan 29.01.2020 tarihli, ... numaralı ekspertiz raporu müvekkillime sunulmuş, ancak müvekkilimin eksik ve yanlış bilgilendirildiği araç satın alındıktan sonra ortaya çıkmıştır. Raporda sırasıyla; "Araç içi, Kaporta/Boya, Aydınlatma Sistemi, Camlar, Fren Sistemi, Yürüyen Aksam, Direksiyon Sistemi, Egzoz Sistemi" incelenerek değerlendirme yapılmıştır. Müvekkilim aracı devraldıktan sonra temizlik vb. işlemlerini yaptırmış ve akabinde araç ile İstanbul ilinden Ankara iline doğru yola çıkılmıştır. Ancak bir süre yol aldıktan sonra çekiş gücünün düştüğü ve motordan normal olmayan sesler gelmeye başladığı tespit edilmiş ve araç yolun kenarına çekilerek, motor stop ettirilmiştir. Bunun üzerine araç arızalandığı noktadan Ankara'ya çekici ile getirilmek üzere, öncelikle bulunulan beldede çekiciye ulaşılmaya çalışmış, ancak çekiciye ulaşılamayınca Ankara'dan bir çekici ile irtibata geçilmiş ve araç ... Mah. ... Cad. No: ... Yenimahalle/Ankara adresinde yer alan ... unvanlı servise çekilmiştir Serviste yapılan incelemede, aracın motorunda geçmişten gelen arızalar ve sorunlar olduğu, motorun daha önce yaşadığı bazı mekanik sorunlar nedeniyle aksamlarının zarar gördüğü, motorda komple revizyon gerektirecek derecede büyük bir bakım/onarım yapılması gerektiği tespit edilmiş, akabinde bilgilendirilmiştir. Durum, müvekkilim tarafından ve zaman kaybedilmeden davalıya bildirilmiş davalı ise herhangi bir masrafı üstlenmeyeceğini müvekkilime iletilmiştir. ... servisinde yapılan parça değişimleri için 6.441,82 TL, ... servisi tarafından sağlanan çekici yardımı için 99,00 TL, ... servisinde yapılan bakım için 2.070,14 TL, ...r Otomotiv servisinde yapılan viraj rotu değişimi için 190,00 TL, ... Mekanik servisinde yapılan Z rotu değişimi için 236,00 TL, olmak üzere toplamda 9.036,96 TL'lik maddi bir külfeti üstlenmek zorunda bırakılmıştır. Yaşanan tüm bu sorunların ötesinde, ... servisinde yapılan bakım ve onarım esnasında araçta, km düşürülmesi hadisesi olduğu tespit edilmiştir. Sürücü bilgi ekranında 169.525 km yazmasına rağmen, Motor Kontrol Ünitesine bağlanılmak suretiyle görülen ekranda aracın gerçekte 197.058 km.'de olduğu görülmüştür. Yukarıda izah ettiğimiz sebep ve gerekçeler ile fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla ve Mahkemeniz tarafından re'sen göz önüne alınacak hususlar dahilinde, haklı davamızınkabulü ile; müvekkilime satılan araç ortaya çıkan gizli ayıpların giderilmesi için müvekkilim tarafından yapılan masrafların şimdilik (fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla), 9.036,96 TL'lik kısmının 24.04.2020 (arabuluculuk görüşmelerinin sona erdiği tarih) tarihinden işleyecek temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile müvekkillime iadesine, Aracın km'sinin düşürülmesi sebebiyle oluşan değer kaybı için uzman bilirkişiler tarafından hesaplandığında fazla çıkması halinde arttırılmak üzere (tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda), şimdilik 500,00 TL'nin (fazlaya ilişkin tüm haklarımız saklı kalmak üzere) tahsiline karar verilmesini talep edilmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı, Müvekkil Şirketin kurduğu ve faaliyet gösterdiği www.....com web sayfası üzerinden, açık arttırma yoluyla satışa çıkarılan ikinci el araçlar için teklif vermenin önkoşulu olan "Üyelik Sözleşmesi" imzalayarak üye olmuş ve müvekkilin açık artırma/ihale yoluyla satışa sunduğu ikinci el araçlara teklif vererek, açık artırmaya/ihaleye katılmaya hak kazandığını, davacı da izah edilen usule uygun olarak Üyelik Sözleşmesini imzalamış ve ihaleye katılarak... plakalı araca en yüksek teklifi vererek aracı satın almaya hak kazandığını, davacının Müvekkil Şirketin ticari itibarını zedeleyici, bir suçla itham eden ve zor duruma düşürücü asılsız ve mesnetsiz iddialarının aksine, ikinciyeni.com'da satışa sunulan tüm araçların ekspertiz raporları ... Ekspertiz ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından alanında uzman kişiler vasıtasıyla tüm şeffaflığıyla alıcı müşterilerin incelemesine açık hale getirilmektedir. Ekte yer alan Ekspertiz Raporunda ... plakalı aracın marka model bilgilerine yer verildikten sonra donanım, lastikler, yanal kayma ölçüm değerleri, süspansiyon ölçüm değerleri, fren ölçüm değerlerine yer verilerek sonrasında kaporta aksamı ve araç fotoğraflarına yer verilerek kozmetik parçaların incelemesi yapılmıştır. Araç mevcut fiili haliyle ekspertiz incelemesi yapılmış olup, davacıya Müvekkil Şirket tarafından iddia edildiği gibi eksik ve yanlış verilen bir bilgi bulunmamaktadır. Ekspertiz raporu tüm alıcı müşterilerin incelemesine açık olup araçlar fiili durumlarıyla satışa çıkarılmaktadır. İkinciyeni.com üzerinden günde onlarca araç satışı gerçekleştiren Müvekkilin davacının asılsız, mesnetsiz, suçla itham eden ve ticari itibarını zedeleyici iddialarını içeren işbu davanın ikame edilmesi davacının kötü niyetli olduğunu göstermektedir. Davacı işbu dava ile, satın almış olduğu ... plakalı otomobilin kilometre sayacının Müvekkil Şirket tarafından düşürüldüğünü dava dilekçesinde "ayrıca aracın km'si düşürülerek bu hususun da ilk bakışta fark edilmemesi sağlanmıştır." şeklinde beyan ederek, Müvekkil şirketi töhmet altında bırakacak asılsız ve mesnetsiz iddialara yer vermiştir. Aracın 20.01.2020 tarihli, ... numaralı ekspertiz raporunda kilometre sayacı "..." şeklinde okunduğunu, araç tespitin yapıldığı gün ve saatte mevcut fiili durumuyla satışa çıkarılmış olup, Müvekkil Şirket üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmiştir. Ayrıca imzalanan sözleşme hükümleri uyarınca davacının gizli ayıp olduğunu iddia ettiği problemlerin aracın davacıya devir işlemleri ve tesliminin sağlanmasından itibaren 7 gün veya 500 km (hangisi önce dolarsa) yazılı olarak bildirme yükümlülüğüne uygun davranılmamıştır. Dava konusu araç, Müvekkil Şirket tarafından 07.02.2020 tarihli araç satış sözleşmesiyle ... Limited Şirketi'nden satın alınmış olup aynı gün davacıya satışı gerçekleşmiştir. Dava dışı " ... Limited Şirketi" ne ihbar edilmesi gerekmektedir. Yukarıda arz ve izah edilen sebeplerden dolayı; sair her türlü dava, talep ve şikayet haklarımız saklı kalmak kaydıyla; Dava niteliği itibariyle belirsiz alacak davası olarak devam edilemeyeceğinden davacının talep sonucunu tam olarak belirlemesi için davacı tarafa kesin süre verilmesi bu süre içerisinde yerine getirilmemesi halinde hukuk muhakemeleri kanunu'na aykırı davanın usulden reddine, davanın hmk'nın 61'inci maddesi uyarınca "... mah. ... sok. ... blok no:4/3 şehitkamil/gaziantep" adresinde bulunan ... limited şirketi'ne ihbarına, davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 13/04/2021 tarih ve 2020/167 Esas - 2021/333 Karar sayılı kararı ile; " Dava ayıplı mal nedeniyle satın alan tarafından yapılan masrafların tazmini ile değer kaybı tazminatının tahsiline ilişkin tazminat davasıdır. Davacı vekilinin 23/03/2021 tarihli beyan dilekçesi ile birlikte belirsiz alacak davası olarak talepte bulunduğu değer kaybı tazminatı yönünden talep artırım dilekçesi sunduğu ve talebini bu tazminat alacağı yönünden 3.000,00 TL'ye çıkarmış olduğu ve bu alacak kalemi yönünden dava dilekçesi ile talep artırım dilekçesinde faiz talep etmemiş olduğu görüldü. 13/10/2020 tarihli ara karar ile araç üzerinde inceleme yapmak suretiyle aracın bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılarak dosyanın bir nitelikli hesaplamalar konusunda uzman bilirkişi ile bir makine mühendisi bilirkişisine tevdi edilerek bilirkişi raporu alınması yönünde ara karar kurulmuş ve 31/12/2020 tarihli bilirkişi raporu mahkememize teslim edilmiştir. Bilirkişi raporunda özetle; Aracın kilometre saati ile oynandığının dosya içeriğindeki evraklar ile sabit olduğu, Aracın km'sinin bir araç satın alınırken alıcının iradesini belirleyecek ve fikrini değiştirebilecek bir faktör olduğu, Kilometresi ile oynanmış aracın satış anında bilinmesinin, alıcının aracı almaktan imtina etmesine sebep olacağı, bu durumun aracın satın alındığı sırada tespit edilmesinin mümkün olmadığı, ancak kullanım sırasında zamanla ortaya çıkacak bir durum olduğu, dava konusu aracın davacıya satışı yapıldıktan sonra bu aracın km'sinin daha öncesinde değiştirilmiş olduğunun anlaşıldığı ve dolayısıyla aracın "gizli ayıplı" olduğu, Diğer yandan dava konusu aracın bakım ve tamiri için talep olunan toplam 9.036,96TL harcama yapılmış olmasına karşın gizli ayıplar nedeniyle sarf edilen meblağın tutarının yukarıda hesaplandığı gibi 1.738,85 TL + 5.069,63 TL = 6.808,48 TL olabileceği tespit edilmiş olup, aracın satım sırasında ayıplı olup olmadığına dair ispat yükününün davalıda olduğu ve ayıpsız teslime dair belge sunulmadığından davalının sorumsuzluğunu ispat edemediği kanaatine varılması halinde, davacının hesaplanan zararı 6.808,48.-TL'nin tahsilini talep edebileceği, Sayın Mahkemenin bilgi ve takdirlerine arz olunur. Araçtaki değer kaybının ise benzer kilometredeki araçlar için tarafımızca tespit olunan 63.700,00.-TL mertebesinde olup; satış bedeli ise 66.700,00.-TL olmakla oluşan değer kaybının 3.000,00.-TL olarak hesaplandığı" şeklinde tespitte bulundukları görülmüştür.Eldeki dosya incelendiğinde uyuşmazlık satıma konu araçta km ile oynanma nedeniyle gizli ayıp bulunup bulunmadığı,gizli ayıp bulunuyor ise ayıbın giderilmesine ilişkin davacı tarafından yapılan masrafların ne miktarda olduğu,gizli ayıba konu km ile oynanma nedeniyle değer kaybı oluşup oluşmadığı,oluşmuş ise miktarı ve ayıp ihbar sürelerine uyulup uyulmadığı yahut satıcının ağır kusurlu kabul edilip edilemeyeceği ve edilebilecek ise ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı definin satıcı tarafından ileri sürülüp sürülemeyeceği konusundadır. Öncelikle ayıp ve gizli ayıp konusunu satım sözleşmesi çerçevesinde değerlendirmek ve açıklamak gerekecektir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Türk Borçlar Kanununun 219-231 maddelerinde düzenlenen, ayıba karşı tekeffül hükümlerinden kaynaklanmaktadır. Satım sözleşmesinde satıcının ayıba karşı tekeffül borcunu düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 219. maddesinde, satıcı alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki yada ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur. Satıcı bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır. Alıcı ayıbı ihbar etmek suretiyle satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, imkan varsa satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme haklarına sahiptir.Davacı, davalıdan satın almış olduğu aracın kilometresinin düşürülmüş olması nedeniyle gizli ayıplı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.Alınan yeterli teknikte bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere aracın kilometre saati ile oynandığının dosya içeriğindeki evraklarla da birlikte değerlendirildiğinde sabit olduğu tespit edilmiştir.Dolayısıyla araçta km ile oynanma nedeniyle gizli ayıp bulunduğu ve satıcının bu ayıbı satım sözleşmesi zamanında bilmese dahi sorumlu olacağı kanaatine varılmıştır.Nitekim Hükme elverişli yeterli teknik nitelikte bilirkişi raporu ile de davacının ayıp nedeniyle yapmış olduğu masrafların talep edildiği üzere 9.036,96 TL olmadığı ,talebe dayanak teşkil eden iş emrinde yer alan kızdırma bujisi sökme takma,şanzıman alt kulaklık sökme -takma ,yakıt enjektör sökme takma ,EGR valf grubu sökme takma ,atık berteraf bedeli,ampul tavan,ampul,balata tem spreyi,ısıtma bujisi ,klima bakım temizliği işlemlerinin araçta var olan km ile oynanma nedeniyle km düşürme ayıbına ilişkin olmadığı,yapılan bu masrafların mutad bakım ve sarf giderlerine ilişkin olduğu teknik tespitine yer ver verilmiştir. Her şeyden önce var olduğu dile getirilen zarar ile araçta bulunan ayıp arasında illliyet bağı bulunmalıdır.Zarar ile ayıp arasında illiyet bağının bulunmaması durumunda iş bu zarar kalemleri talep edilemeyecektir.Hükme elverişli bil,irkişi raporunda mutad bakıma ilişkin olduğu bildirilen zarar kalemlerinin aracın ayıplı olması ile illiyet bağının bulunmadığı kanaatine varılarak bu zarar kalemleri bakımından tazminat talebi reddolunmuş ve davacının gizli ayıp nedeniyle zararının 6.808,48 TL olduğu kanaatine varılmıştır.Ayrıca hükme elverişli bilirkişi raporunda tespit edilen 3.000,00 TL lik değer kaybı miktarına mahkememizce itibar dilmiş ve gizli ayıp nedeniyle parçaların değişimi ve aracın kilometresinin teklif edilenden yüksek olması nedeniyle satıma konu araçta 3.000,00 TL miktarınca değer kaybı oluştuğuna kanaat getirilmiştir. Talep edilebilecek tazminat miktarlarının tespiti akabinde çözüme kavuşturulması gereken husus,davalının ayıp ihbar önellerine uyulmadığına ilişkin definin yerinde olup olmadığıdır. TBK 225. maddesinde "ağır kusuru olan satıcı, satılandaki ayıbın kendisine süresinde bildirilmemiş olduğunu ileri sürerek, sorumluluktan kısmen de olsa kurtulamaz. Satıcılığı meslek edinmiş kişilerin bilmesi gereken ayıplar bakımından da aynı hüküm geçerlidir." denilmiştir. Ağır kusur halinde alıcı, satımdaki ayıp ihbar sürelerine uyulmaksızın, kanundan doğan haklarını kullanabilir.Ağır kusur kavramı yalnızca iğfal yani aldatma ve hileyi kapsamamakta daha da geniş bir çerçeveyi kapsamaktadır.Satıcının hile kastı olmasa dahi somut olaya göre ağır kusurun bulunması mümkündür.Nitekim satıcı kendi beyanları ile de sabit olduğu üzere araç alım -satımı ile uğraşan bir Anonim şirkettir.Faaliyet alanı araç alım ve satımı olan bir anonim şirketten beklenebilecek dikkat ve özen ile sıradan bir şahıstan beklenecek özen ve dikkat bir olmayacaktır.Nitekim davalı şirket tarafından satım öncesinde alınan ve dosyada bulunan ekspertiz raporu incelendiğinde ekspertiz raporunun son sayfa ve son paragrafında rapordaki km bilgisinin aracın km panosundan okunmuş km bilgisi olduğu beliritlmektedir.Dolayısıyla ekspertiz tarafından aracın kilometresi ile ilgili herhangi bir teknik tespit yapılmamıştır.Ekspertiz ile yapılan tespit ile sıradan herhangi bir kişinin kilometre panosunu inceleyerek yapacağı tespit aynı niteliktedir.Ancak faaliyet alanı oto alım ve satımı olan bir anonim şirketten beklenecek durum aracın kilometresine ilişkin panoda yer alan kilometreden ziyade motorun da incelenmek suretiyle tespit yapılmasıdır.Dolayısıyla aracın kilometresine ilişkin ekspertiz raporund yalnızca panodan okuma şeklinde tespit yaptırılması ile aracı satın alan tarafın panoya bakarak kilometre tespiti yapması arasında fark bulunmadığı,oto alım satımı ile iştigal eden davalı şirketin bu tespiti yaptırmaması nedeniyle ağır kusurlu olduğu kanatine varılmış ve ayıp önellerine uyulmadığına ilişkin definin TBK 225.maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.Nitekim ayıp ihbarı niteliği itibariyle hukuki işlem benzeri fiil olmakla TTK 18/3.maddesinde belirtilen şekil şartına tabi değildir.Ayıp ihbarı ispar şartıdır geçerlilik şartı değildir.Nitekim ayıp ihbarının TTK 18/3.maddesinde beliritlen şekil şartlarına tabi olmadığı Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ve 15.Hukuk Dairesince de kabul edilmektedir. TTK 18/3. maddesi ayıp ihbarının temerrüde düşürmeye ilişkin kısmı yönünden incelenebilecek olup, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığına ilişkin defi kısmında uygulama alanı bulmamaktadır.

İncelenecek bir diğer husus ise davacının temerrüd tarihi olarak zorunlu arabuluculuğun bitiş tarihini esas alarak talepte bulunmasıdır.Öncelikle temerrüd olgusu açıklanmalı ve zorunlu arabuluculuk kurumunun niteliği tartışılmak suretiyle temerrüde vücud verip veremeyeceği konusu sonuca bağlanmalıdır. Geniş anlamda borçlu temerrüdü borçlunun sözleşmeye aykırı davranması, borcunu ifa etmemesi demektir. Bu hâlde ifa olanağı bulunduğu için kararlaştırılan zaman geldiği ve uyarıldığı hâlde borçlu borcunu ifa etmemektedir. Genel olarak borçlu temerrüdünde aranan ilk şart “edimin ifa olanağı bulunması”dır. Şayet edimin ifası objektif olarak imkânsızsa borçlu temerrüdünden söz edilemez. Borçlu temerrüdünde aranan diğer bir şart da “borcun muaccel olması”dır. Borç istenebilir hâle gelmeden temerrütten bahsedilemez. Zira muacceliyet alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisini ifade eder. Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur.Temerrüt için muacceliyet yetmemekte, kural olarak alacaklının ihtarı da aranmaktadır. İhtar, alacaklının talep iradesini borçluya ulaştırmasıdır. Nitekim ihtarla verilecek süre içerisinde borcun ifa edilmemesi halinde borçlu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşecektir. Kesin vade ve ihtar için süre verilmesinin faydasız olduğunun anlaşılmasına ilişkin istisna ve diğer durumlardan gerekçe kısmında bahsedilmeyecektir.Dava şartı arabuluculuk 7155 sayılı kanunla 6325 sayılı kanuna eklenen 18/A maddesinde düzenlenmiştir. Ticari davalar açısından zorunlu arabuluculuk 01/01/2019 tarihi ve bu tarihten sonra açılacak davalar için uygulama alanı bulmakta olup hukuk dünyamızda ticari davalar açısından yeni yer bulan bir kurumdur.Arabuluculuk 6325 sayılı kanunumuzun 2.maddesinde ''Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi'' şeklinde tanımlanmıştır.Ancak bu gerekçede incelenecek husus zorunlu arabuluculuk kurumu olup tanımda yer alan ''ihtiyari olarak yürütülen'' ifadesi dava şartı olarak yürütülen olarak algılanacaktır.Yine zorunlu arabuluculuk kurumunun temerrüde etkisi olup olmadığı konusunu değerlendirirken 6325 sayılı kanunun beyan ve belgelerin kullanılamaması başlıklı 5.maddesininden bahsetmek gerekecektir.Madde şu şekildedir : '' (1) Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz: a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği. b) Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler. c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü. ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler. (2) Birinci fıkra hükmü, beyan veya belgenin şekline bakılmaksızın uygulanır. (3) Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir. (4) Yukarıdaki fıkralar, arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde uygulanır. (5) Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez.'' Kanun metnini incelediğimizde ,arabuluculuk faaliyetine katılan tarafların görüşme boyunca dile getirecekleri taleplerini ve üzerinde konuşacakları maddi vakıaları herhangi bir esas veya usuli külfetlere katlanmadan rahatça konuşabilmelerinin amaçlandığı görülmektedir.Nitekim yorum tekniği açısından yalnızca kanun koyucunun amacına ilişkin yasama yorumu değil ,medeni kanununda ifadesini bulduğu şekliyle kanunu özü ve sözüyle birlikte yorumlayacak şekilde geniş bir bakış açısıyla yorum yapmak icap etmektedir.Nitekim mahkeme dışı çözüm yollarının son senelerde gerek evrensel boyutta gerekse yerel boyutta olmak üzere ülkemizde hızlı bir şekilde tercih edildiği görülmektedir.Dünyada gelişen teknoloji ile birlikte iletişim ve ulaşımın geçmişte ön görülemeyecek şekilde hızlanması diğer her kurumlarda olduğu gibi kuvvetler ayrılığının 3 temel sac ayağından birisi olan yargıda da etkisini göstermektedir.Zamanın verimli bir şekilde kullanılması ve göreceli olarak geçmişe nazaran hızlı akan zaman göz önüne alındığında hakkın haklıya verilmesi konusunda ufak zaman kayıplarının dahi menfaatler dengesinde ciddi bozulmalara yol açtığı gözlenmektedir.Uyuşmazlıkların mahkeme önüne gelmeden çözülmesine ilişkin gelişmeleri de bu yönde okumak gerekecektir.Arabuluculuğa yönelik genel açıklamalardan sonra kanunun 5. Maddesine dönecek olursak taraflarca getirilen belgelerin ve taraflarca ileri sürülen görüşlerin mahkeme tarafından dahi istenemeyeceği düzenlenmiştir.Nitekim 5. Madde ile korunmaya çalışılan menfaat yukarıda da belirtildiği gibi tarafların arabulucu görüşmelerinde uyuşmazlık konusunda yapılacak müzakerelerde kendilerini rahat hissetmeleri ve en önemlisi de arabuluculuk görüşmeleri öncesinde ön yargı taşımaksızın görüşmelere katılımının sağlanmasıdır.Aksi takdirde zorunlu arabuluculuk kurmunun dava öncesi anlaşma sağlama işlevinde ziyade dava öncesi yerine getirilmesi gereken usuli bir külfet olarak görülmesine yol açacaktır.Kanun lafzının geniş bir bakış açısıyla yorumlandığında görülecektir ki mahkeme tarafından dahi arabuluculuk görüşmesinde ileri sürülen beyanlar ve belgeler açıklanamazken ,borçlunun temerrüdü gibi ağır sonuçları olan bir olgunun oluştuğu ; arabuluculuk görüşmeleri sırasında artık alacaklının borcun ifasını talep iradesinin gerçekleştiği ,görüşmeler sırasında ifa mehlinin yerine getirildiği ve borçlunun da ödememe iradesinin vücud bulduğunu kabul etmek arabuluculuk kurumunu işlevsiz hale getirecektir.Yine değinilmesi gereken diğer husus da arabuluculuk kurumunun yargısal faaliyeti yerine getiren mahkemelerin yerine konulmaması gereğidir.Nitekim dava öncesi uyuşmazlık çözüm yolları değerlendirilirken bu çözüm yollarının işlevi hakkında mevcut evrensel şartların yanında yargı faaliyetinin modern devletin kurucu unsuru olduğu da göz önüne alınmalıdır.Zorunlu arabuluculuğun kapsamının ve işlevinin olması gerekenden geniş bir bakış açısıyla yorumlanması da adeta arabuluculuğu, kuvvetler ayrılığının 3 temel sac ayağından biri olan yargı unsurunun yürütmüş olduğu yargısal faaliyet yerine geçirmiş olacaktır.Kanunun arabuluculuk görüşmelerinde taraflara sağlamak istediği rahatlık,arabuluculuk görüşmelerinin işlevsel olmasının temel şartının taraflarca ön yargı taşımadan ve herhangi bir aleyhlerine esas veya usul açısından külfetler doğmaması,mahkemeler tarafından dahi görüşme içeriklerinin talep edilememesi göz önüne alındığında temerrüd gibi ağır şartları bulunan bir olgunun gerçekleşmesinin kabulü halinde arabuluculuk görüşmelerinin işlevsiz kalacak olmasının yanında arabuluculuk faaliyetinin dava öncesi çözüm yolu olmaktan çıkıp adeta yargısl faaliyetin esas unsuru olan mahkemeler yerine geçecek olması göz önüne alınarak zorunlu arabuluculuk faaliyetinin temerrüde yol açmayacağı kanaatine varılmıştır.Ayrıca her iki tarafı tacir olan ticari davalarda (nispi ticari dava) 6102 sayılı TTK'nın 18/3.maddesinde belirtilen temerrüde ilişkin şartlar da unutulmamalıdır.Bir an için zorunlu arabuluculuğun dava şartı olması nedeniyle temerrüde yol açacağı(uzak ihtimal de olsa) düşünülebilirse de temerrüd olgusu ile dava şartı olgusunun birbirlerinden tamamen farklı olgular olduğu,Ktk 97.maddesi ile trafik kazaları nedeniyle sigortalara karşı açılacak davalarda getirilen dava şartı ile birlikte temerrüdün ne zaman oluşacağına dair yasal düzenlemenin de bulunduğu ve sigortaya başvuru ile arabuluculuk kurumunun birbirinden çok farklı kurumlar olduğu da göz önüne alınmalı ve bu durumun temerrüde yol açmayacağı unutulmamalıdır.

Yukarıda belirtilen gerekçeler ışığında temerrüdün davanın açılması ile oluştuğu,değer kaybı ile ilgili gerek talep artırım dilekçesinde gerekse dava dileçesinde faiz talep edilmediği görülerek davanın kısmen kabulüne ilişkin aşağıdaki şekilde karar kurulmuştur. " gerekçeleri ile; " 1-Davanın Kısmen Kabulü ile; 6.808,48 TL ayıpların giderilmesi için yapılan masraf + 3.000,00 TL değer kaybı olmak üzere 9.808,48 TL'nin 6.808,48 TL' lik kısmına dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Fazlaya ilişkin talebin reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/167E. - 2021/333 K. sayılı hukuka aykırı ilamının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılması gerektiğini,

Müvekkil şirketin açık artırma sisteminin şeffaf, profesyonel ve güvenilir olduğunu, 1950 yılında kurulan, 10 farklı sektörde faaliyet gösteren ...’na ait Türk otomotiv sektörünün öncü şirketlerinden biri olan müvekkil şirketin, 2013 yılında online ikinci el otomobil açık artırma platformu olan ... hayata geçirdiğini, İkinci el otomobil alım satım platformu olarak www.....com isimli web sayfasının köklü saygın ve deneyimli bir şirket olan müvekkil şirket tarafından kurulduğunu, işbu platform vasıtasıyla açık artırma usulü ile ikinci el araç piyasalarında güvenilir, şeffaf ve adil bir satış ortamı yarattığını, Davacının, müvekkil şirketin kurduğu ve faaliyet gösterdiği www.ikinciyeni.com web sayfası üzerinden, açık arttırma yoluyla satışa çıkarılan ikinci el araçlar için teklif vermenin önkoşulu olan “Üyelik Sözleşmesi (EK-1)” imzalayarak üye olduğunu ve müvekkilin açık artırma/ ihale yolu ile satışa sunduğu ikinci el araçlara teklif vererek, açık artırmaya/ ihaleye katılmaya hak kazanmış olduğunu, Açık artırmaya her üyenin katılmasının mümkün olmadığını, açık artırmaya katılabilmek için tüm katılımcıların kredi kartından belli bir provizyon bedeli (2.000,00-TL) bloke edileceğini, ancak bu şekilde teminatlandırılmış alıcı adaylarının açık artırmaya hak kazanacağını, başka bir ifade ile, müvekkil şirketin açık artırma güvenliğini sağlamak adına, açık artırmaya katılmak isteyen her kullanıcıdan aynı provizyon bedelini talep edeceğini, bu bedel ile açık artırmanın fiyat manipülasyonlarından korunmasının hedeflendiğini, bu provizyon bedeli ile adil satış ortamı oluşturmanın amaçlanacağını, ikinciyeni.com’da açık artırmaya çıkan otomobillerin, müvekkil şirket tecrübesi ile geliştirilen değerleme sistemi ve değerleme uzmanları vasıtası ile satışa sunulacağını, ihale süresi sona erdiğinde en yüksek teklifi vermiş olan kullanıcının otomobili almaya hak kazanacağını, akabinde noter huzurunda satış sözleşmesi ile satışın gerçekleştirileceğini, davacının da izah edilen usule uygun olarak Üyelik Sözleşmesini imzaladığını ve ihaleye katılarak ... plakalı araca en yüksek teklifi vererek aracı satın almaya hak kazandığını, Davacının müvekkil şirketin ticari itibarını zedeleyici, bir suçla itham eden ve zor duruma düşürücü asılsız ve mesnetsiz iddialarının ve yerel mahkeme hükmünün aksine, ikinciyeni.com'da satışa sunulan tüm araçların ekspertiz raporlarının ... Ltd. Şti. tarafından alanında uzman kişiler vasıtasıyla tüm şeffaflığıyla alıcı müşterilerin incelemesine açık hale getirilmekte olduğunu, cevap dilekçeleri ekinde yer alan Ekspertiz Raporunda ... plakalı aracın marka model bilgilerine yer verildikten sonra donanım, lastikler, yanal kayma ölçüm değerleri, süspansiyon ölçüm değerleri, fren ölçüm değerlerine yer verilerek sonrasında kaporta aksamı ve araç fotoğraflarına yer verilerek kozmetik parçaların incelemesinin yapıldığını, aracın mevcut fiili hali ile ekspertiz incelemesinin yapılmış olup, davacıya müvekkil şirket tarafından iddia edildiği gibi eksik ve yanlış verilen bir bilgi bulunmadığını, ekspertiz raporunun tüm alıcı müşterilerin incelemesine açık olup araçların fiili durumları ile satışa çıkarılmakta olduğunu, ikinciyeni.com üzerinden günde onlarca araç satışı gerçekleştiren müvekkilin davacının asılsız, mesnetsiz, suçla itham eden ve ticari itibarını zedeleyici iddialarını içeren işbu davanın ikame edilmesinin davacının kötü niyetli olduğunu göstermekte olduğunu, Davacının gerçekleştiğini iddia ve talep ettiği zarar kalemleri ile ilgili müvekkil şirkete herhangi bir kusur atfedilemeyeceğini veyahut müvekkil şirketin kusursuz sorumluluğuna gidilemeyeceğini,

Davacının işbu dava ile, satın almış olduğu ... plakalı otomobilin kilometre sayacının müvekkil şirket tarafından düşürüldüğünü dava dilekçesinde "ayrıca aracın km'si düşürülerek bu hususun da ilk bakışta fark edilmemesi sağlanmıştır." şeklinde beyan ederek, müvekkil şirketi töhmet altında bırakacak asılsız ve mesnetsiz iddialara yer vermiş olduğunu, yıllardır aynı sektörde faaliyet gösteren, güvenilirliğiyle müşteriler nezdinde ticari itibarı bulunan, kuruluşu ve geçmişi uzun yıllara dayanan müvekkil şirketin gerçeklikten uzak, dayanaksız ve asılsız iddiaların muhatabı olmasının mümkün olmadığın, ikinciyeni.com üzerinden satışı yapılan tüm araçların ekspertiz incelemesinin yukarıda izah edildiği üzere ... Ltd. Şti. tarafından yaptırılmış olup, dava konusu aracın ekspertiz incelemesinin de mevcut fiili hali ile yaptırıldığını ve davacının incelemesine açık hale getirildiğini, bu hususun taraflar arasında imzalanan Üyelik Sözleşmesi'nin 6.6.1. maddesinde "Araçların ekspertiz bilgileri ve fotoğrafları Site’de yer almakta olup, araç çalışır ve halihazır mevcut durumları ile satışa sunulduğundan Üye’nin araca ilişkin bu bilgiler ile araç ile ilgili resmi kayıtlar dahil her türlü incelemeyi yaparak açık artırmaya veya hemen-al sürecine katıldığı kabul edilmektedir. SATIŞA KONU ARAÇLAR EKSPERTİZ RAPORUNA UYGUN, OLDUĞU GİBİ MEVCUT FİİLİ VE HUKUKİ DURUMLARI İLE SATIŞA ÇIKARILMIŞTIR. Üye, aracın ekspertiz raporunda belirtilen hususlar ile ilgili olarak İkinciyeni.com’a karşı araçta eksiklik, ayıp vs. sebeplerden dolayı herhangi bir itiraz, şikayet, iptal, tazminat ve/veya herhangi bir talepte bulunmayacağını gayri kabili rücu olarak kabul, beyan ve taahhüt eder. Üye, aracın adına tescil edilerek kendisine teslim edildiği tarihten itibaren 7 gün veya 500 KM (hangisi önce dolarsa) içerisinde aracı kontrol ve muayene etmekle yükümlüdür. Araçta ekspertiz raporunda yer almayan arıza/sorunun bulunması durumunda üye arıza/sorunu, aracın adına tescil edilerek kendisine teslim edildiği tarihten itibaren 7 gün veya 500 KM (hangisi önce dolarsa) içerisinde, ikinciyeni.com’a ulaşacak şekilde yazılı olarak bildirmekle yükümlüdür." şeklinde ifade edildiğini, aracın 29.01.2020 tarihli, TR34000002-116234 numaralı ekspertiz raporunda kilometre sayacının "168893" şeklinde okunduğunu, aracın tespitin yapıldığı gün ve saatte mevcut fiili durumu ile satışa çıkarılmış olup, müvekkil şirketin üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiğini, ayrıca imzalanan sözleşme hükümleri uyarınca davacının gizli ayıp olduğunu iddia ettiği problemlerin aracın davacıya devir işlemleri ve tesliminin sağlanmasından itibaren 7 gün veya 500 km (hangisi önce dolarsa) yazılı olarak bildirme yükümlülüğüne uygun davranılmadığını, davacının iddialarının kabulü anlamına gelmemek kaydıyla sözleşme hükümleri uyarınca arızanın ve sorunun müvekkile aracın tesliminden itibaren 7 gün içerisinde tarafların tacir olması sebebiyle noter kanalıyla bildirilmesi gerektiğini, davacının bildirim yükümlülüğüne de aykırı davranmış olup, olayda müvekkil şirkete izafe edilecek bir kusur bulunmadığını, Tarafların tacir olduğu göz önüne alındığında Türk Ticaret Kanunu'nda yer alan ihbar ve bildirim usullerine uygun davranılmadığını, Davacının tacir olmasının sonucu olarak işbu davada görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi, uygulanacak hükümlerin de Türk Ticaret Kanunu hükümleri olacağını, hiçbir şekilde davacının iddialarının kabulü anlamına gelmemek kaydıyla, davacının satın aldığı araçta meydana gelen problemlerin ve dava konusu yapılan diğer hususların tacir olan müvekkile bildirimini kanunda öngörülen usullerle yapmadığını, Türk Ticaret Kanunu'nun "Tacir Olmanın Hükümleri" başlıklı 18. maddesinin 3. fıkrasında bu hususun "TACİRLER ARASINDA, DİĞER TARAFI TEMERRÜDE DÜŞÜRMEYE, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır." şeklinde ifade edildiğini, davacının taleplerini müvekkil şirkete kanunda yer alan bildirim usullerine uygun yapmamasından dolayı, temerrüt olgusunun gerçekleşmediğini, tarafların tacir olduğu dikkate alındığında muaccel olmayan bir borcun dava konusu yapılması ve talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, Yerel mahkeme aşamasında bilirkişi tarafından eksik inceleme yapıldığını, Dava konusu araçta herhangi bir problem yahut gizli ayıp bulunmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydı ile araçlarda meydana gelen değer kaybının tespit edilmesi için bilirkişi tarafından araç üzerinde inceleme yapılması, aracın emsalleri ile ayrıntılı olarak karşılaştırılması, dava konusu araçta ayıpsız bir araca göre bir ayıp varsa tespit edilerek bunların giderilmesi için gereken miktarın ve araçtaki değer kaybının somut olarak hesaplanması gerekirken bu incelemeler ve hesaplamalar dikkate alınmadan tamamen yanlı bir rapor tanzim edilmiş olduğunu, İzah olunan nedenlerle maddi gerçekten uzak ve eksik şekilde hazırlanan bilirkişi raporunu kabul etmelerinin mümkün olmadığını, sonuç olarak dosyanın farklı bir bilirkişi heyetine tevdiini ve yeniden incelenmesini talep ettiklerini, Dosya tahtında alınmış olan raporun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olmadığını, Raporun, HMK hükümlerine, Yargıtay içtihatlarına ve Adalet Bakanlığının genelgesine aykırı olduğunu, HMK hükümleri gereği bilirkişilerin, ancak teknik ve özel bilgi gerektirecek konularda görüş beyan edebileceklerini, bu tespitlerin net, açık ve şüpheye mahal vermeyecek şekilde ihtilafı ortadan kaldırıcı olması gerektiğini, Yargıtay'ın; “… somut olayda her ne kadar bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor temin edilmiş ise de, raporda varılan sonucun hukuki dayanakları, dökümleri ve ayrıntıları gösterilmemiş, böylece Yargıtay denetimine elverişli olmayacak şekilde soyut kavramlara dayalı rapor düzenlenmiştir. Bu haliyle rapor her türlü kuşkudan uzak, mahkemeye tam kanaat verici nitelikte olamayacağından hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. (Bilirkişilerin somut, hukuki ve bilimsel verileri ortaya koyarak denetime elverişli rapor hazırlamaları gerekir) …” (Yargıtay 3. H.D. nin 7.3.2006 tarihli, 2005/14887 E. 2006/1828 K. sayılı kararı) yönündeki içtihadının, hazırlanacak raporun bilimsel içerikte, somut verilere dayalı, her türlü kuşkudan uzak, detaylı ve Yargıtay denetimine müsait olması gerektiğinin kanıtı olduğunu, Somut olayda ise, taraflar arasındaki ihtilafın şüpheye mahal vermeyecek şekilde çözücü nitelikte olması gerektiğini, ancak söz konusu raporun izah olunan verilere uygun olmadığını, çünkü raporda hiçbir somut, teknik, bilimsel veriye dayanılmadığını, genel geçer bir rapor hazırlandığını, bilirkişinin dosyaya ibraz edilen hiçbir veriyi incelemeksizin tamamı ile soyut kriterler ile bir kanaat bildirdiğini, oysa dava dilekçesinin ekine ekspertiz raporları dahil olmak üzere tüm bilgi ve belgelerin eklendiğini, bu belgeler incelenmeksizin dosyanın özeti çıkarılarak hazırlanan rapor uyarınca hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu beyanla; Yıllardır sektörde faaliyet gösteren müvekkilin davacının asılsız ve dayanaksız iddialarının muhatabı olmasının mümkün olmadığını, dava konusu aracın ... Şirketi'nden satın alınmış olup aynı gün davacıya devri sağlandığını, davacının olayda müvekkili yapmadığı bir fiil isnad etmekle birlikte açıkça kötü niyetli olarak gizlendiğini iddia etmekte olduğunu, söz konusu açıklamalarda müvekkil şirketi dolandırıcılıkla suçlamanın iftira suçunu meydana getirmesinin yanında, gerçeğe aykırı beyanlarının ticari itibarı zedelediğinin şüphesiz olduğunu, davacının müvekkil şirketin ticari itibarını zedeleyici ve suçla itham edici beyanlarıyla ilgili cezai hakları başta olmak üzere maddi manevi tazminat talep etme haklarını saklı tuttuklarını beyanla;

Açıklanan ve re'sen göz önüne alınacak nedenlerle; Sair her türlü dava, talep ve şikayet hakları saklı kalmak kaydı ile; - İşbu istinaf başvurusuna konu dosyanın duruşmalı olarak incelenmesine, - İstinaf taleplerinin kabulü ile her halükarda davanın esastan reddine, - Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacının üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; taraflar arasında akdedilen ikinci el araç satış sözleşmesine konu aracın gizli ayıplı olduğu iddiası ile ayıbın giderilmesine ilişkin yapılan onarım bedelinin ve değer kaybı zararının tazmini talebine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, davacının dava konusu aracı davalı şirkete ait www....com.tr adlı ikinci el araç satışı yapılan internet sitesinden satın alındığını ve davalı tarafından aracın 07/02/2020 tarihinde satışının yapılarak teslim alındığını, aracın tesliminden hemen sonra İstanbul ilinden Ankara iline gitmek üzere yola çıktığını, ancak aracın arıza yaptığını ve çekici marifeti ile servise çekildiğini, serviste yapılan incelemede aracın motorunda geçmişten gelen arızalar bulunduğu ve motorda revizyon gerektirecek derecede büyük bakım ve onarım yapılması gerektiğini, ayrıca aracın km si ile oynandığını ve gerçekte olandan daha düşük gösterildiğini, aracın davalı şirkete ait internet sitesinde ilan edilen ekspertiz raporu ile uygunluk göstermediğini, araçtaki gizli ayıp sebebiyle ayıbın onarım bedelinin ve değer kaybı zararının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davalının ikinci el araç alım satım platformu olan www.....com.tr isimli internet sitesini kurduğunu, bu sitede araçların açık arttırma yoluyla satışa çıkarıldığını, davacının açık arttırmada en yüksek teklifi vererek dava konusu aracı satın aldığını, aracın mevcut hali ile ekspertiz incelemesi yapıldığını ve ekspertiz raporu düzenlendiğini, davacıya eksik ve yanlış bilgi verilmediğini, davacının da bu sitedeki araçların alımı için teklif verebilmesi için davalı ile aralarında üyelik sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmenin 6.6.1 maddesi uyarınca davalının davacıya karşı dava konusu talepler yönünden herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, davacının TTK'nın 18/3 maddesi uyarınca ihbar usulüne uygun davranılmadığını, davacı tarafından ayıp iddiasının ispat edilmediğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasında; dava konusu aracın davalıya ait www.....com.tr isimli siteden açık arttırma usulü ile satıldığına ve noterde yapılan satış sözleşmesinde satıcının davalı olduğuna dair ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasında istinafa gelen temel uyuşmazlık; dava konusu aracın ayıplı olup olmadığı, ayıbın gizli mi açık mı ayıp olduğu, ayıplı ise davacının zarar miktarı, ayıp ihbarının TTK'nın 18/3 maddesinde sayılan usullere göre yapılmasının zorunlu olup olmadığı, davalının taraflar arasındaki üyelik sözleşmesinin 6.6.1 maddesi uyarınca davacıya karşı sorumluluğunun kaldırılıp kaldırılmadığı, sözleşmenin bu maddesi uyarınca ihbar yükümlülüğüne uygun davranıp davranmadığı, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olup olmadığı hususlarındadır. Davalı vekili, taraflar arasındaki üyelik sözleşmesinin 6.6.1 maddesinin "Araçların ekspertiz bilgileri ve fotoğrafları Site’de yer almakta olup, araç çalışır ve halihazır mevcut durumları ile satışa sunulduğundan Üye’nin araca ilişkin bu bilgiler ile araç ile ilgili resmi kayıtlar dahil her türlü incelemeyi yaparak açık artırmaya veya hemen-al sürecine katıldığı kabul edilmektedir. Satışa konu araçlar ekspertiz raporuna uygun, olduğu gibi mevcut fiili ve hukuki durumları ile satışa çıkarılmıştır. Üye, aracın ekspertiz raporunda belirtilen hususlar ile ilgili olarak İkinciyeni.com’a karşı araçta eksiklik, ayıp vs. sebeplerden dolayı herhangi bir itiraz, şikayet, iptal, tazminat ve/veya herhangi bir talepte bulunmayacağını gayri kabili rücu olarak kabul, beyan ve taahhüt eder. Üye, aracın adına tescil edilerek kendisine teslim edildiği tarihten itibaren 7 gün veya 500 KM (hangisi önce dolarsa) içerisinde aracı kontrol ve muayene etmekle yükümlüdür. Araçta ekspertiz raporunda yer almayan arıza/sorunun bulunması durumunda üye arıza/sorunu, aracın adına tescil edilerek kendisine teslim edildiği tarihten itibaren 7 gün veya 500 KM (hangisi önce dolarsa) içerisinde, ikinciyeni.com’a ulaşacak şekilde yazılı olarak bildirmekle yükümlüdür." hükmünü içerdiğini, bu madde uyarınca ayıp iddiasının kendisine karşı ileri sürülemeyeceğini, ayıp ihbarının bu madde hükmüne göre usulüne uygun olarak yapılmadığını ileri sürmüştür. Ancak davacı tarafından ilanda belirtilen ekspertiz raporunda yer alan hususlara ilişkin ayıp iddiası ileri sürülmediği ve ekspertiz raporunda görünmeyen hususlara ilişkin ayıp iddiasında bulunulduğu gibi, TBK 219/2 maddesi uyarınca satıcının ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumlu olduğu, ayrıca araç alım satım işini meslek edinmiş ve basiretli bir tacir olması gereken davalı, satışa çıkardığı araçlara ilişkin detaylı inceleme yaptırarak aracın mevcut durumuna ilişkin doğru bilgi ve ilan vermek suretiyle aracı satışa çıkarması gerekirken iddia edilen ayıplar ile birlikte satışa çıkarması sebebiyle ağır kusurludur. Davalı ağır kusurlu olduğundan TBK'nın 221/1 maddesi uyarınca ayıptan sorumluluğu kaldıran veya sınırlayan her anlaşma kesin olarak hükümsüz olduğundan davalının yukarıda belirtilen sözleşme hükmü uyarınca dava konusu ayıplardan sorumlu olmadığı savunması ve istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Yine davalı ağır kusurlu olduğundan TBK'nın 225 maddesi hükmü uyarınca satılandaki ayıbın kendisine süresinde bildirilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kısmen de olsa kurtulamaz ve satıcılığı meslek edinmiş kişilerin bilmesi gereken ayıplar bakımından da aynı hüküm geçerlidir. Kaldı ki davacı tarafından sunulan mail çıktısına göre 14/02/2020 tarihinde davalıya mail atılmak suretiyle dava konusu ayıplar ihbar edilmiştir. Bu sebeple davalının bu yöndeki istinaf sebebine de itibar edilmemiştir. TTK'nın 18/3 maddesine göre tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. Adı geçen maddede ayıp ihbarının maddede belirtilen şekilde yapılacağı sayılmadığından davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. Mahkemece dava konusu araç, aracın onarımına ilişkin servis kayıtları ve dosya kapsamı üzerinde teknik bilirkişi aracılı ile inceleme yaptırılmış ve düzenlenen bilirkişi raporunda; aracın kilometresinin düşük gösterildiği ve gizli ayıplı olduğu, davalı tarafından ilan edilen ekspertiz raporunda belirtilmeyen ayıplar sebebiyle yapılan onarım bedelinin 6.808,48 TL, araçtaki değer kaybı bedelinin 3.000,00 TL olduğu tespit edilmiş ve Mahkemece bu miktarlar üzerinden hüküm kurulmuştur. Dava konusu araç ve servis kayıtları üzerinde inceleme yapılmak suretiyle; ayıba ilişkin yapılan onarım bedelleri dikkate alınarak ve aracın ayıplı haldeki piyasa rayiç değeri ile ayıpsız haldeki piyasa rayiç değeri belirlenerek aradaki farkın değer kaybı olarak belirlenmesine ilişkin bilirkişi raporu hüküm kurmaya ve denetime elverişli olup, Mahkemece bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verilmesi isabetli olup, davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesi karar ve gerekçesi usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davalının istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 670,01 TL istinaf karar harcından istinaf eden tarafından peşin olarak yatırılan 167,5‬0 TL harcın (59,30TL+108,20TL) mahsubu ile bakiye 502,51‬ TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı bulunması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 07/03/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.