İstanbul BAM 13. HD 2021/1811 E. 2024/427 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/1811

KARAR NO: 2024/427

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARI VEREN

MAHKEME: İSTANBUL ANADOLU 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 15/06/2021

DOSYA NUMARASI: 2019/312 Esas - 2021/428 Karar

DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

KARAR TARİHİ: 07/03/2024

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ambalaj sektöründe çalışan şirket olduğunu, davalı ...'nin ürettiği ... yönü panellerden 2909 m2 satın aldığını, bu ürünü 2013 yılında montaj ettiğini, ancak ürünün panelinin iç ve dış kısmında yırtık ve delikler bulunduğunu, davalıya ihtarname gönderdiğini, davalının itiraz ettiğini, Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/57 Değişik İş sayılı dosyası ile tespit yaptırdıklarını ve raporda üretimde kullanılan malzemenin ayıplı olduğunun belirlendiğini, ayıbın bedelinin 436.500,00 TL olduğunun tespit edildiğini, İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile İzocam ve montajı yapan satıcı firmaya karşı takip yaptıklarını davalının itirazı ile takibin durduğunu, davalının yetki itirazının yerinde olmadığını, davalılardan diğer borçlunun İzmir de ikamet ettiğini, davalının bilirkişi raporuna da itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu alacağın müvekkilinin üretimini gerçekleştirdiği taş yünü panellerin ... Ltd. Şti'ne satıldığını ve müvekkilin fabrikasında teslim edilmek sureti ile ... Ltd. Şti. yetkililerine verildiğini, davacı şirket ile müvekkilinin herhangi bir anlaşma veya sözleşmesi olmadığını, müvekkili ile takip borçlusu arasında herhangi bir zorunlu dava arkadaşlığının bulunmadığını, müvekkilinin dava konusu olan ürünü ... Ltd. Şti'ne fabrikada sattığını, dava dışı olan MSK şirketi ile müvekkili arasında herhangi bir bağ bulunmadığını, bu ... Ltd. Şti. hakkında ilamsız icra takibine geçtiğini, borçlunun itiraz etmediğini, davanın sadece müvekkiline karşı açıldığını, ... ile müvekkili arasında zorunlu dava arkadaşlığı olmadığını, belirterek mahkemenin yetkisine itiraz ettiğini, zaman aşımı yönünden de malın 2012 yılında teslim edildiğini, 5 yıl boyunca malın kullanıldığını, 2 yıllık bir garanti süresinin verildiğini, 2 yıllık sürenin dolduğunu belirterek davanın reddini talep ettiklerini ayrıca müvekkil ile davacı arasında herhangi bir cari hesap veya fatura ilişkisinin bulunmadığını, bilirkişi raporlarının yok hükmünde olduğunu, bilirkişinin sandviç panel konusunda bilgisi olmadığını, bilirkişi raporunun çelişkiler ile dolu olduğunu, panele ait muhtelif test ve sertifikaların bulunduğunu belirterek davanın reddine ve %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 15/06/2021 tarih ve 2019/312 Esas - 2021/428 Karar sayılı kararı ile;

" Dava, hukuki niteliği itibari ile; İİK.nun 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır. İzmir ... İcra Müdürlüğü' nün ... sayılı takip dosyası getirtilmiş, incelenmesinde; davacı tarafça davalı ... dava dışı ... aleyhine cari hesap alacağının tahsili amacıyla 436.500,00 TL asıl alacak, 43.374,95 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 479.874,95 TL alacağın tahsili için takip başlatıldığı, takip dosyasında ödeme emrinin tebliği ile davalının süresinde takibe borca ve ferilerine itirazlarını bildirdiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, mahkememizde açılan davanın süresinde olduğu tespit edilmiştir. Değişik iş tespit raporu dosyamız arasındadır. Dilekçeler aşaması tamamlanmakla, mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, tarafların sulh olma imkanının bulunmadığının tespiti ile uyuşmazlık noktaları belirlenerek tahkikat aşamasına geçilip, deliller toplanmıştır. Davalı taraf süresinde zamanaşımı definde bulunmuşsa da zamanaşımı süresi dolmadığından bu itirazın reddine karar vermek gerekmiştir. Mahkememizce sözleşme konusu panellerin davalı tarafından dava dışı ... Ltd. Şti'ye 15.08.2012 tarihinde satılmış olup davacının ise dosyaya sunduğu 11.06.2013 tarihli fatura ile çatı imalatında kullanılan panelleri ... Ltd. Şti.'den satın aldığı, montajın aynı yılda tamamlandığını belirttiği, bu tespitler doğrultusunda dosyaya sunulan tüm deliller, değişik iş dosyası raporu iddia ve savunmalar çerçevesinde değerlendirilip davalının üreticisi olduğu taş yünü panellerin yerinde incelenmesi suretiyle panellerde üretim hatası olup olmadığı, var ise baştan beri belli olup olmadığı, sonradan kullanım ile ortaya çıkıp çıkmayacağı, gizli ayıp sayılıp sayılmayacağı, saklama, montaj, kullanım hatası olup olmadığı, gizli ayıp var ise kullanıma engel teşkil edip etmediği, bu hali ile kullanılıp kullanılamayacağı, kullanılamaz ise davacının uğradığı zararın tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 2020/29 Talimat numarası vasıtasıyla bilirkişiden alınan bilirkişi raporunda özetle: "Panellerin kullanıldığı çatı 24.09.2020 tarihinde yapılan keşifle incelenmiştir. Panel dış yüzeyleri incelendiğinde bölgesel olarak dış boya ve çinko (galvaniz) kaplamanın kaybolduğu ve korozyona uğramış çelik sac levha görülmektedir. Tüm çatı dış yüzeyinde boya üzerinde alacalı bir kararma görülmektedir. Kararma boya tabakasının üzerine yapışmış çevresel kir ve tozdur. Yapıdan 24 Eylül 2020 tarihindeki keşif sırasında işaretlenerek alınmış çatı sandviç panel levha numunesi incelenmiştir. Çatının kenarından yaklaşık 10 cm derinliğinde hem üst hem alt sac kaplamasıyla aradaki taş yünü dolgusu bulunan sandviç panel numunesi trapez kısmı ile birlikle kesilerek çıkarılmıştır. Dış görünüşü itibari ile incelendiğinde Resim 2'de trapezli dış kısmın boya tabakası üzerinde zamanla birikmiş kir ve toz tabakası görülmektedir. İç kısımdaki taş yününün aldığı koyu renk sebebiyle nem ve suya maruz kaldığı anlaşılmıştır. Taş yünü dolgu alt sac levhaya yapışma bölgesinde esas rengine yalan sarımtırak açık rengi görülmektedir. Üst sac ve alt sacın her iki yüzeyinde boya tabakası olduğu görülmüştür. Üst saçtan kesilen bir parça akrilik kalıba alınarak kesit incelemesi için parlatılmıştır. İnceleme için alınan yer sacın her iki yüzeyindeki boya kalınlığım ölçülebileceği iç bölgeye yakın bölgedir. İncelemede optik mikroskop altında çekilen görüntüde Resim 4'de panel sacın (yaklaşık 0,5 milimetre kalınlığında) dış ortama açık olan yüzeyi alt tarafta yaklaşık 17 mikrometre galvaniz (çinko) kaplama ve üzerine yaklaşık 25 mikrometre boya kaplama yapıldığı ölçülmüştür. Dış yüzeyi korozyon ürünü olan pas görüntüsü içeren kısımlarda bu kaplama tabakasının görüntülenmesi mümkün değildir. Resim 4'de üst sacın içteki taş yünü dolgu kısmında 11 mikrometre kalınlığında boya tabakası ölçülmüş ve bu tabakanın altında çinko kaplama olduğu görülmüştür. Genellikle bu ürünlerin imalatında iç boya tabakası burada olduğu gibi daha incedir. Buradaki asıl sorun boya tabakasının altında çinko tabakası ile çelik sac arasındaki korozyondur. Resim 4'de 79 mikrometre kalınlığındaki bölge korozyon ürünü olan pas tabakasını göstermektedir. Demirin korozyona uğraması için su ve oksijene ihtiyaç vardır. Bu kadar şiddetli bir korozyon hasan oluşmasında üst sacın gündüz gece döngüsünde termal genleşmesi ve dış yükler altında hava koşullan veya üzerinde yürüme elastik veya plastik çökmesi (sehim yapması) oluşan pas tabakasının çelikten aynlıp korozyon için yeni yüzey yaratmasıdır. Bununla birlikte yer yer alt tabaka sacmda da korozyon görülmüştür. Resim 5'de görülen bölgeler daha çok saçak kenarlarına yakın bölgeler ve üst sacın korozyon sonucu tamamen delinmesine bağlı panelin su aldığı bölgelerdir. Resim 6'da stereo mikroskop kullanılarak panel dış yüzey sacının içten görüntüsü çekilmiştir. Görüntüde taş yünü lifleri, taş yününün boyalı saca yapıştırılması işleminde kullanılan yapıştıncı tabaka, boya tabakası ve tamamen korozyona uğramış çelik sacın demiroksit (pas) kaplı görüntüsü yer almaktadır. Bu görüntü hasarın telefi edilemez boyutta olduğunun göstergesidir. Dışardan bakıldığında hasarsız gibi görünen bir gölgede bile panelin üst sacının alt tabakasının korozyona uğramış olabileceğinin göstergesidir. Bu durum dışardan görülen paslanmış bölgelerin çoğunun içteki korozyonun yüzeye ulaştığı bölgeler olduğu görüşünü ortaya çıkarmıştır. Burada incelenen yaklaşık 3000 metrekarelik panel ürünün üreticinin teknik dokümanlarında belirtiği ölçülerde; 0,5 mm üst sac kalınlığında iki yüzeyi çinko kaplı ve boyanmış taş yünü iç yüzeye yapıştırılmış olduğu anlaşılmıştır. Üründe imalat kaynaklı bir kusur yoktur. Hasarın sebebi ürünün suya maruz kalmasıdır. İç kısmının ıslanması sonucu zaman içinde korozyon meydana gelmiştir. Başlangıç noktası sacın saçak kenarları olup buradan panel içerisine nüfuz eden nem tüm panelin üst sacında daha belirgin olacak şekilde korozyon hasarı oluşturmuştur. Saçak kısımlardan metrelerce uzakta dışardan balonca görülen korozyona uğramış bölgeler montaj sırasında veya sonradan bölgesel dış baskı kuvvetlerine maruz kalan, iç kısımdaki korozyonun yüzeye ulaşmasını sağlayacak bölgelerdir. Dış darbe sonucu boya tabakası hasan fotoğraflanamamış olsa da elbette bu bölgelerin varlığı korozyon oluşturacaktır. Ancak burada yaşanan durum tüm çatının korozyon hasan altında kullanılamaz ve tamir edilemez hale gelmesi olduğundan bu bölgesel durum incelenmemiştir. Üst sacın iç kısmı panel çatı kaplaması kullanımında yıllık çatı temizliği ve saçakların sızdırmazlığının yenilenmesi kullanım süresini uzatacaktır. Buradaki kullanım süresi bu hasamı oluşması için makul karşılanabilir seviyededir. Bu dosyaya konu çatı panel kaplamasının tamamının korozyon hasarına uğramasının sebebi hayatın olağan akışı içerisinde karşılaşılabilecek bir durumdur. Bu dosyaya konu çatı panel kaplamasının tamamının korozyon hasarına uğramasının sebebi hayatın olağan akışı içerisinde karşılaşılabilecek bir durum olup, kullanılan panel malzemesi ile ilgili görünür veya görünmez bir kusur yoktur. Bununla birlikte ilk montaj hatası da tespit edilmemiştir. Dış veya iç ortamda kullanılan boyalı çelik ürünler bakım yapılmadığı taktirde zaman içinde er yada geç paslanacaktır. Bu olağan bir durumdur. Tavsiye olarak çelik yerine alüminyum panel kullanılması korozyon açısından daha iyi bir tercihtir. " şeklindedir. Davacı vekili rapora karşı itiraz dilekçesinde; bilirkişiler tarafından zarar miktarının tespit edilmediğini, ayrıca raporda söz konusu çatının hayatın olağan akışı içerisinde su aldığı belirtilmişse de söz konusu sorunun 2016-2017 yıllarından başlamak üzere yaşandığını, bir çatının bu kadar kısa bir süre içerisinde su almasının üretimde veya montajda hata bulunmadığı takdirde mümkün olmadığını, hem değişik iş tespit raporunda hem de bu raporda montajda hata bulunmadığı belirtildiğinden üretimde hata olduğunun açık olduğunu, aksi taktirde böyle bir durumun gerçekleşmesinin mümkün olmadığını, üretimde hata olduğunu, öncelikle davanın kabulüne karar verilmesini, tespit raporuyla mahkemece alınan rapor arasında çelişki olduğu kanaatine varıldığı takdirde yeni bir heyetten rapor alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili rapora karşı beyan dilekçesinde; tespit raporunda raporu düzenleyen bilirkişinin teknik inceleme yapmadığını, bunu da raporunda açık bir şekilde belirttiğini, mahkememizce alınan raporda bilirkişilerin saçları yerinde görmek suretiyle inceleme yaptıklarını, söz konusu malzemenin teknik şartlara uygun olduğu, üründe imalat kaynaklı bir kusur olmadığının belirtildiği, davacı taraf ürünlerin yıllık bakımları, temizlik gibi üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediğini, bundan kaynaklı zararın meydana geldiğini beyan etmiştir. Tüm dosya kapsamından; davanın, davalının üreticisi olduğu ve dava dışı şirketten satın alınan panellerin taş yünü panellerin üretimde hata olması nedeniyle zarar talebi için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali talebine ilişkin olduğu, söz konusu ürünlerde üretim hatası olup olmadığı, gizli ayıp olup olmadığı hususunda mahkememizce paneller incelenmek suretiyle rapor alındığı, raporun içeriğinde açıklandığı üzere üretimde hata bulunmadığı, panellerde montaj hatası da bulunmadığı, çatı panel kaplamasının tamamının korozyon hasarına uğramasının sebebinin hayatın olağan akışı içerisinde karşılaşılabilecek bir durum olduğunun belirtildiği, tespit raporunda panellerin keşfen incelenme yapılmadan düzenlenmesi nedeniyle raporlar arasında bu kapsamda çelişki görülmediği, bu nedenle davacı vekilinin yeni bir rapor alınması talebinin reddine karar verildiği, davacı tarafından davalının üreticisi olduğu taş yünü panellerin ayıplı olduğu ispatlanamadığından davalının zarardan sorumlu olmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Davacı takip başlatmakta haksız olduğundan davacı tarafın inkar tazminat talebinin reddine karar vermek gerektiği, davacı takip başlatmakta haksız olsa da kötüniyetli olmadığından davalı tarafın kötüniyet tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. " gerekçeleri ile; "1-Davanın REDDİNE, 2-Davacı tarafın inkar tazminat talebinin reddine, 3-Davalı tarafın kötü niyet tazminat talebinin reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

DAVACI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİNDE ÖZETLE; İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2019/312 Esas ve 2021/428 Karar sayılı dosyasında Bilirkişi Raporları arasında çelişki olması ve hükme esas alınan Bilirkişi Raporunun kendi içinde çelişmesine rağmen ek rapor alınmadan davanın reddine karar verilmesinin hukuken hatalı olduğunu, Müvekkil şirketin, ...'ın üretimini gerçekleştirdiği ... taş yünü panellerden 2909 m2 ürün satın aldığını, ürünlerin montajının 2013 yılında tamamlanmış olduğunu, ancak ürünün gerekli teknik özellikleri taşımaması nedeniyle panelin iç ve dış kısmının tamamen paslanarak panelde yırtık ve delikler oluştuğunu, bu hususun İzmir ... Noterliği' nin 28.04.2017 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı tarafa bildirilmiş olduğunu, ancak davalı tarafın panellerin ayıplı olduğuna dair kendilerine herhangi bir belge sunulmadığını müvekkil şirkete çektikleri ihtarname ile bildirdiklerini, bunun üzerine Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 2017/57 Değişik İş ve 2017/56 Karar Sayılı dosyasında Delil Tespiti yaptırıldığını, mahkemenin bu dosyasından alınan ve 74 sayfadan oluşan detaylı Bilirkişi Raporunda; deforme ve yıpranmanın taşıma, montaj hatası gibi nedenlerle değil, üretimde kullanılan malzemeden kaynaklandığı hususlarının belirtildiğini, bunun üzerine davalı ...'a İzmir ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında takip başlatıldığını, davalı tarafın takibe itiraz ettiğini, itiraz sonucu itirazın iptali davası açıldığını, İtirazın iptali davası üzerine Mahkemece Bilirkişi Tespiti yapılması için Manisa 1.Asliye Hukuk Mahkemesi 2020/29 Talimat numarası vasıtasıyla bilirkişiden rapor alındığını, hükme esas alınan bu raporun çelişkili olduğunu, bilirkişi raporunun 7. sayfasında "bu dosyaya konu çatı panel kaplamasının tamamının korozyon hasarına uğramasının sebebi hayatın olağan akışı içerisinde karşılaşılabilecek bir durumdur." denilirken 5. sayfasında "demirin korozyona uğraması için su ve oksijene ihtiyaç vardır. Bu kadar şiddetli bir korozyon hasarı oluşmasında üst saçın gündüz gece döngüsünde termal genleşmesi ve dış yükler altında hava koşulları veya üzerinde yürüme elastik veya plastik çökmesi oluşan pas tabakasının çelikten ayrılıp korozyon için yeni yüzey yaratmasıdır. Bununla birlikte yer yer alt tabaka saçında da korozyon görülmüştür. Resim 5 te görülen bölgeler daha çok saçak kenarlarına yakın bölgeler ve üst saçın korozyon sonucu tamamen delinmesine bağlı panelin su aldığı bölgelerdir... Bu görüntü hasarın telafi edilemez boyutta olduğunun göstergesidir." denilmiş olduğunu, raporun yine sonuç kısmında ise montaj hatası tespit edilemediğinin belirtildiğini, 2013 yılında yapılan çatıda 2017 yılında kusurlar ortaya çıktığını ve Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/57 D. İş sayılı dosyaya konu tespit ile bu kusurların tespit edilmiş olduğunu, bir çatıdan beklenenin başta su olmak üzere yağış ve doğa olaylarına karşı yapıyı uzun yıllar koruması olduğunu, başka bir deyişle her eşyanın doğal olarak bir kullanma süresi olduğunu ve çatının yapısı itibariyle birkaç yılda bir değiştirilecek bir eşya olmadığını, 05.04.2021 tarihli bilirkişi raporunda çatıda oluşan korozyonun yani paslanmanın saçak kenarlarına yakın bölgelerden ve üst saçın delinmesine bağlı olarak su alması ile oluştuğu, bu oluşan korozyonun telafi edilemez boyutta olduğu hususlarının söylendiğini, gözle görülen ve ilk alınan raporda da belirtilen bu tespit sonucunda 3-4 yıl içinde çatıda oluşan bu hasarın hayatın olağan akışına uygun olduğunu söylemenin çelişki olduğunu, aksi halde her çatının 3-4 yılda bir değiştirimesi gibi bir sonucu beklemek ve kabullenmek zorunda kalacaklarını, çatının su alması sonucu oluşan korozyona sebep olan suyun nasıl ve neden girmiş olabileceğini anlayamadıklarını, ya imalattan kaynaklanan bir kusur olduğunu ya da montaj hatası olduğunu, her iki rapor ile montaj hatası olmadığı tespiti yapıldığını, bu noktada artık bir çelişkinin olmadığını, ürünün çatı olduğu düşünülürse beklenen temel amacın içeriye su almaması olduğunu, yani başka bir deyişle çatı su alıyor ve montaj hatası yoksa basit olarak üründe hata olduğunun söylenebileceğini, bilirkişinin imalat hatası olmadığı yönünde beyanda bulunurken imalat hatası kavramını hatalı yorumlamakta olduğunu, raporun 5. Sayfasında kağıt üzerinde yazan teknik donanımlar ile ürünün teknik donanımlarının aynı olduğunun belirtildiğini ve hemen ardından üründe imalat hatası yoktur dediğini, bilirkişinin imalat hatasından anladığının üretici firmanın verdiği veriler ile ürünün verilerinin aynı olmaması olduğunu, ayıp kavramı içinde kalan bu terim ile imalat hatasının tam birbiri ile uyuşmadığını, eğer bir ürünün kullanılma amacı ile üretilirken kullanılan malzeme uyumlu değilse ve kullanılan malzeme sonucunda beklenen süre ve amaçta ürün kullanılamıyorsa imalat hatası oluşacağını, bu noktada bilirkişi raporunun 7. sayfasında çelik ürünler yerine alüminyum panel kullanılmasının korozyon açısından daha iyi olduğunu ve kullanılmasının tavsiye edilir beyanı da dikkate alındığında ürünün niteliği gereği su alması ile korozyona uğrayacağını belirterek aslında üretim hatası olduğunu belirtmiş olduğunu, HMK' nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğunu, genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemeyeceğini, her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerektiğini, bilirkişi raporunun kural olarak hakimi bağlamayacağını, hakimin raporu serbestçe takdir edeceğini, hakim raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabileceğini, bilirkişi raporları arasında çelişki varsa hakimin çelişkiyi gidermeden karar veremeyeceğini, HMK'nın 281. maddesinde tarafların bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceğinin açıklandığını, Yargıtay 3. HD. 2017/8760 E. ve 2019/5253 K sayılı kararının "...Somut olayda, emlak uzmanı,inşaat mühendisi,hukukçu bilirkişilerin hazırladığı 26/03/2015 tarihli bilirkişi raporunda kiracının sadece altıncı ayın kirasından sorumlu olmadığı belirtilmiş, davacı rapora itiraz etmiştir . Dosyaya sunulan avukat,bankacı,şehir plancısı üç bilirkişiden oluşan kurulun hazırladığı 29/01/2016 tarihli raporda , makul sürenin iki ay olduğu, 2012 yılı eylül, ekim, kasım ayları kira bedellerinin talep edilebileceği belirtilmiştir.Raporlar arasında oluşan çelişki giderilmeden karar verilmesi isabetli bulunmamıştır..." şeklinde olduğunu, Kanun hükmüne ve Yargıtayın yerleşik içtihatlarına bakıldığında, birbiriyle çelişen raporlar ve hükme esas alınan raporun kendi içinde çelişkili olduğu göz önüne alındığında Yerel Mahkeme tarafından verilen kararda isabet olmadığını beyanla; Yukarıda açıklanan nedenlerle; - Yerel mahkeme kararının kaldırılarak, öncelikle raporlarda her ne kadar çelişki olsa da ilk raporda montaj hatası olmadığı ve üretim kaynaklı rapor olduğunun belirtilmesi, ikinci raporda ise üretim hatası olmadığının belirtilmesine rağmen montaj hatası olmadığının da belirtilmesi ve hukuki nitelendirmede hataya düştüğü dikkate alınarak davanın kabulüne, - Vekalet ve yargılama ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini, - Yüksek Mahkeme aksi kanaatte ise yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınması ve karar verilmesi için gerekli incelemeyi yapmayı yahut bozarak yerel mahkemeye göndermesini talep etmiştir.

DAVALI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİNDE ÖZETLE; Kararı istinaf eden davacı taraf ... A.Ş.'nin, dava dilekçesinde davaya konu Taş Yünü Panellerini ... Ltd.Şti isimli şirketten aldığını, panellerin üretiminde teknik özellikler taşımaması nedeniyle panelde paslanmalar ve delikler oluştuğunu iddia ederek paneller üzerinde delil tespiti yaptırdığını, bu delile dayanarak ... ve montajı yapan satıcı firma ...'ya karşı İzmir ... İcra Müdürlüğü' nün ... E. sayılı dosyasında icra takibi başlattığını beyan etmiş olduğunu, oysa davacı ... A.Ş.'nin iddiasının aksine davaya konu Panelleri 2012 yılında takibin diğer tarafı ... metalden almadığı, dava dışı 3. şahıs ... Ltd.Şti.'nden satın aldığı hususunun ortaya çıktığını, Davalının müvekkili ... A.Ş.' den satın aldığını iddia ettiği panellerin 2012 yılında ... San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından müvekkil ...'a yapılan sipariş teklifi üzerine doğrudan ... Ltd. Şti.'ne satıldığını, bu firma ile yapılan anlaşma gereği, söz konusu ürünleri müvekkili ... A.Ş nin fabrikasından kendi araçlarıyla teslim aldıklarını ve sipariş teklif formunun üzerine de yazıldığı gibi söz konusu ürünler için alıcı ... Ltd. Şti'ye, müvekkil tarafından sadece 2 yıl garanti süresi verildiğini, müvekkili ... A.Ş ile davacı ... A.Ş. arasında davaya konu panellerle ilgili bir satış sözleşmesi bulunmadığı gibi, aralarında cari hesap ilişkisi ve düzenlenmiş fatura da olmadığını, TBK 231 maddesine göre davacının 5 yıllık süre içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığı gibi, 2 yıllık zaman aşımı süresi içerisinde de söz konusu paneller hakkında müvekkil İzocam'a karşı yapılması gereken ayıp ihbarını da yapmayarak yasal başvuru hakkını kaybettiğini, Davacı taraf ... A.Ş.'nin, İzmir ... İcra Müdürlüğü' nün ...-E sayılı dosyasıyla müvekkil şirketle herhangi bir ilişkisi olmayan montajcı ve satıcı şirket ... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile birlikte müvekkili ... A.Ş. aleyinde 436.500.00.-TL asıl alacak, 43.374,95.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 479.874.95.-TL için Örnek 7 ilamsız icra takibi başlatmışsa da yapılan takibe müvekkil şirket tarafından borca ve yetkiye itiraz edildiğini, yapılan itiraz üzerine davacı İkon tarafından müvekkili hakkında itirazın iptali davası açıldığını, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1367-E- 2019/386-K ve 03.04.2019 tarihli kararının icra dosyası inceleme bölümünde, borçlu ... Ltd. Şti' ye gönderilen ödeme emrinin 27.10.2018 tarihinde borçluya tebliğ edildiği ve borçlu ... Ltd. Şti'nin takibe itiraz etmediği ve onun yönünden takibin kesinleştiği hususlarının belirlendiğini, davacı ...' un yapmış olduğu takip sonucu borçlu üzerinde herhangi bir mal varlığı bulamayınca sadece müvekkili ... A.Ş. hakkında itirazın iptali davası açtığını, öncelikle müvekkil ... A.Ş.'nin davacı ... ve ... ile herhangi bir sözleşmesi bulunmadığı gibi doğrudan herhangi bir ticari ilişkisi de olmadığını, İcra takibine dayanak yapılan, davacı ... A.Ş. tarafından tek taraflı olarak yaptırılan, Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/57-D.İŞ sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunun yok hükmünde olduğunu, Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce 2017/57-D.İş sayı ile düzenlenen raporuna karşı 04.12.2017 tarihinde süresinde itiraz edildiğini, yapmış oldukları itirazda 6754 sayılı bilirkişilik yasasının 3-(2) maddesinde “Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz, hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.” şeklinde yasa hükmü bulunduğu halde bilirkişinin, Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 01/10/2017 tarihli raporun 63. sayfasında tespit isteyen taraf vekili tarafından verilen dilekçenin a maddesi ile başlayıp devam eden tespit talebiyle ilişkin herhangi bir teknik inceleme yapmadan''Gizli ayıplarda Teminat süresinin 5 Yıl olduğu'' şeklinde, panellerin garanti süresi ile ilgili düzenlemiş olduğu raporda Bilirkişinin hukuki nitelendirme yaparak görüşlerini sonuç olarak bildirdiğini,

Bilirkişinin 01/10/2017 tarihli raporunda HMK 266 ve Bilirkişilik Kanunu' nun 3 (3) ve 3 (2).maddelerine aykırı olarak Hakimlik Mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda görüş bildirdiğini hiçbir teknik inceleme ve herhangi bir test yapmadan ve de düzenlemiş olduğu raporun b maddesinde galveniz ve evsaf miktarı ile ilgili teknik inceleme yapılması gerektiğini açıkça ikrar etmiş olmasına rağmen, herhangi bir teknik inceleme ve test yapmadan, hukukçu bilirkişi tavrıyla kendisini Hakim yerine koyup, ayıp konusunda kesin hükümlü davrandığını, sanki bütün fabrika içerisinde tüm panelleri incelemişcesine hasar miktarını belirlemiş olduğunu, 6754 Sayılı Bilirkişilik Yasası Madde 3-(2) maddesinde belirtilen nedenlerle hukuki nitelendirmede bulunan bilirkişi raporunu kabul etmedikleri gibi işbu raporun hukuken yok hükmünde olduğunu, bu nedenle Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 2017/57-D.İş sayı ile hazırlanan raporun geçerli olmayıp yok hükmünde bir rapor olduğunu, Davacı ... A.Ş.' nin yaptırdığı 2017/57-D.İş sy. raporda, bilirkişinin panel konusunda uzman olmadığını, test ve deney yapmadan gözlemsel olarak rapor düzenlediğini itiraz ettiğini, Davacı ... A.Ş.' nin yaptırdığı tek taraflı bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin 2017/57-D.İş sayılı raporunun 6. sayfasında çok açık ve net bir şekilde “Konuyla ilgili olarak çeşitli kaynaklardan ve birebir görüşme neticesinde elde ettiğim bilgilerden” diyerek konu hakkında bilgisinin olmadığını açıkça ikrar ettiğini, bilirkişinin keşif mahalline gittikten sonra hazırladığı raporun büyük çoğunluğunun İzocam ve diğer panel üretici firmalarının internet sayfalarından alınmış bilgilerden oluştuğu hususunun görülüp anlaşılmakta olduğunu, bilirkişinin herhangi bir deney veya ilgili paneller üzerinden alınmış rapora dayanmayarak saclar üzerinde herhangi bir inceleme yapmadan gözlemsel olarak rapor düzenlemiş olduğunu, nitekim raporun 60. sayfasında "çatı yüzeyinin bir kısmının kirli olduğu görülmüş, kirlenmenin sebebinin çevresel faktörlerden kaynaklı olduğu düşünülmektedir" devamla "çatıda yapılan GÖZLELMSEL İNCELEMEDE ve yaptığım araştırmalardan.., yapılan uygulamada teknik desteğin malzemeyi veren firma tarafından sağlanması gerekmektedir" şeklinde hiçbir dayanağı olmaksızın rapor düzenlemiş olduğunu, Yine raporun 62. sayfasında "Bahse konu taş yününün alt ile üst sacının deforme olduğu ve oluşan deformasyonların montajdan kaynaklı olmadığı üretimden veya üretilen malzemeden kaynaklı olduğu" konusunda kanaat hasıl olmuştur. Ancak; kesin hüküm verilebilmesi amacıyla montajı yapılmış çatı kaplama malzemesinin TSE laboratuvarında ya da TSE belgeli akridite laboratuvarda YAPILACAK TEST VE DENEYLERİN SONUCUNA GÖRE DEFORMASYON TESPİTİNİN YAPILMASI hususu........" demek suretiyle herhangi bir teknik inceleme ve test yapmadan, üretimden ve üretilen malzemeden kaynaklandığı yönünde kanaat oluşturarak müvekkili aleyhinde rapor düzenlenmesinin, bilirkişinin mesleğine uygun davranmadığının açık ve net bir delili olduğunu, raporun 63. sayfasında imalat ve montajın nasıl yapıldığını görmediği halde bu işlemlerin yapıldığı gün sanki fabrika mahallindeymiş gibi görmeden ve bilmeden mesleki tecrübelerine dayanarak rapor düzenlediğini beyan ettiğini, bu nedenle herhangi bir test ve teknik inceleme yapmadan başkasına ait görüş ve kaynaklardan yararlanarak düzenlenen Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 2017/57-D.İş sayı ile hazırlanan raporunu kabul etmediklerinden geçerli olmayan ve yok hükmündeki raporun, delil teşkil edemediği gibi hükme de esas alınamayacağını,

İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin ara kararı doğrultusunda, Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 2020/29-Tal. dosyasında yapılan bilirkişi incelemesinde yapılan testler sonucu panellerde imalat kaynaklı bir kusur olmadığının tespit edildiğini, Bilirkişilerin, panel dış yüzeyleri incelendiğinde bölgesel olarak dış boya ve çinko kaplamanın kaybolduğunu, çatı dış yüzeyinde boya üzerinde alacalı bir kararma görüldüğünü tespit ettikten sonra " kararma boya tabakasının üzerine yapışmış çevresel kir ve tozdur " şeklinde tespitte bulunduklarını, Bilirkişi raporunun 6. Sayfasında " panel çatı kaplaması kullanımında yıllık çatı temizliği ve saçakların sızdırmazlığının yenilenmesi kullanım süresini uzatacaktır" demek suretiyle davacıların çatı temizliğini yapmadığını açıkça tespit etmiş bulunmakta olduğunu, Delil listelerinin Ek-5 ile sunmuş bulundukları İzocam Tekiz Sandviç Panel Levhaları ve Trapezler İndirme ve Saklama Taşıma Kılavuzunun Montaj ve Temizleme bölümünde; " - Kaynak veya kesim yapılırken panel ve trapez boyalı yüzeyleri korunmalıdır. - Montaj sırasında veya daha sonra boyalı metal yüzeylerde biriken kir, klasik temizlik maddeleri ve su kullanılarak temizlenebilir. Solvent vb. kimyasal çözücüler kaplamaya zarar vereceğinden kullanılmamalıdır. - Taşyünü çatı panelleri montajı yapılan çatılarda dere temizliği sık sık ve belli peryodlarla yapılmalıdır. Derelerin tıkanması yada sifonik sistemin yetersizliği derenin taşmasına ve taşyününün ıslanmasına neden olacaktır " şeklinde kullanma kılavuzunda kullanım şartlarının belirlenmiş olduğunu, Bilirkişilerin keşif sırasında yapmış oldukları tespitte, davacı tarafın kullanma kılavuzunda belirtilen şartların aksine,( trapezli dış kısmın boya tabakası üzerinde kir ve toz tabakası tespit edildiğini), raporun 2. sayfasında Resim 2'de çatının bir kısmında proses bacalarından çıkan siyah tozların (etil asetat ve mürekkep karışımı) panel yüzeylerini kapladığının tespit edildiğini, bilirkişilerin çatı kaplaması kullanımında yıllık çatı temizliği yapılmadığını belirleyerek, bunların da korozyona yol açtığını tespit ettiklerini, Panel numunesinin bilirkişilerce kesilip çıkartılarak test yapıldığını, Yerel mahkemenin oluşturduğu ve bilirkişilerden istenen bilgiler neticesi ara karar doğrultusunda bilirkişilerin yerinde inceleme yaptıktan sonra bilirkişi raporunun 2. sayfasının 2. satırında, 24.Eylül.2020 tarihindeki keşif sırasında işaretlenerek alınmış çatı sandviç panel levha numunesini incelediklerini, çatının kenarından yaklaşık 10 cm derinliğinde hem üst hem de alt sac kaplamasıyla aradaki taş yünü dolgusu bulunan sandviç panel numunesinin, trapez kısmı ile birlikte kesilerek çıkartıldığını, dış görünüşü itibariyle levhayı incelediğinde " RESİM-2 'de, trapezli dış kısmın boya tabakası üzerinde zamanla birikmiş kir ve toz tabakası görülmektedir " şeklinde tespitte bulunularak rapor düzenlemiş olduğunu, Oysa davacı tarafından tek taraflı olarak yaptırılan bilirkişi incelemesinde konusunda uzman olmayan ve yerinde herhangi bir test ve teknik inceleme yapmayan inşaat mühendisi ...'nın düzenlediği Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 2017/57-D.İş sayılı raporunda "kesin hüküm verilebilmesi amacıyla montajı yapılmış çatı kaplama malzemesinin TSE laboratuvarında ya da TSE belgeli akridite laboratuvarda YAPILACAK TEST VE DENEYLERİN SONUCUNA GÖRE DEFORMASYON TESPİTİNİN YAPILMASI hususu........" demek suretiyle herhangi bir teknik inceleme ve test yapmadan, kanaat ile rapor düzenlemiş olduğunu, bilirkişilerden birinin 9 Eylül Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Metalurji ve Malzeme Mühendisliği bölümünde öğretim üyesi olarak çalışmakta, diğer bilirkişinin ise 9 Eylül Üniversitesi İnşaat Mühendisliği bölümünde doçent olarak görev yapmakta olduğunu, bilirkişilerin söz konusu panelleri sökerek üniversitenin labaratuvarında test ve deneyler yaparak rapor düzenlemiş olduklarını, bu rapor doğrultusunda kurulan hükmün yerinde olduğunu, davacı tarafından tek taraflı olarak test ve deney yapılmadan hazırlanan raporun yerel mahkeme tarafından hükme esas alınmaması kararının yerinde olduğunu, Panellerin standartlara uygun olduğu hususunun bilirkişilerce tespit edilmiş olduğunu, Bilirkişilerin delilleri arasında sunmuş oldukları TSE Sertifika ve galvanizli sacların standartlara uygun olduğunu tespit ettiklerini, bilirkişilerin raporun 3. ve 4. sayfasında çatı panel numunesi üzerinde yapmış olduğu incelemede optik mikroskop altında çekilen görüntüde Resim-4'de panel sacın (yaklaşık 0.5 mm kalınlığında) dış ortama açık olan yüzeyinin alt tarafta yaklaşık 17 mikrometre galveniz (çinko) kaplama ve üzerinde yaklaşık 25 mikrometre boya kaplama yapıldığını ölçerek tespit etmiş olduğunu, Bilirkişilerin sunmuş oldukları TSE sertifikalı ve sac ve galveniz değerlerinin standartlara uygun olduğunu tespit ettiğini, bu raporla da üründen kaynaklı herhangi bir kusurun olmadığının tespit edilmiş olduğunu, raporun sonuç bölümünde " kullanılan panel malzemesi ile ilgili görünür ve görünmez bir kusur yoktur ' şeklinde rapor düzenlenmiş olması nedeniyle müvekkilinin meydana gelen korozyondan sorumlu olmadığının tespit edildiğini, Panel malzemesi ile ilgili görünür veya görünmez bir kusurunun olmadığı hususunun açık ve net olarak bilirkişiler tarafından tespit edilmiş olduğunu, Mahkemeye delil listelerinde sundukları kullanma kılavuzunun devamında: " •Çatıda çalışırken, levha ve panellerin ezilmemesi, yüzeylerinin zarar görmemesi için lastik tabanlı düz iş ayakkabıları ve yürüme kalası kullanılmalıdır. •Taşyünü çatı panellerinin montajı sonrası, üzerinde yürüme olmamalıdır. •Taşyünü çatı panellerinin montajı sonrası, devam edecek başka çatı üstü işler esnasında belli bir alana yük teşkil edecek malzemeler (katalogta belirtilen taşıma yükünün üzerinde) koyulmamalıdır. Aksi halde çatı paneli deformasyona neden olacaktır " şeklinde belirtilmiş olmasına rağmen bilirkişilerin de tespit ettiği gibi raporun 5. sayfasında " Resim-4'de yapmış oldukları tespitte 79 mikro metre kalınlığındaki bölgenin korozyon ürünü olan pas tabakasını göstermekte olduğunu, demirin korozyona uğraması için su ve oksijene ihtiyaç olduğunu, bu kadar şiddetli bir korozyon hasarı oluşmasında üst sacın gündüz gece döngüsünde termal gelişmesi ve dış yükler altında hava koşulları veya üzerinde yürüme, elastik veya plastik çökmesi (sehim yapması) oluşan pas tabakasının çelikten ayrılıp korozyon için yeni düzey yaratması " şeklinde tespitte bulunduğunu, Delil olarak sundukları kullanma kılavuzunda, çatı üstünde yük teşkil edecek malzeme kullanılmaması ve çatı üzerinde yürünmemesi yönünde bu durum açıkça belirtilmiş olmasına rağmen bilirkişinin de tespit ettiği gibi korozyonun sebeplerinden birinin de dış yük altında panellerin sehim yapması, plastik çökmesi gibi nedenlerin yanında gece gündüz döngüsündeki termal genleşmeden meydana gelen nedenlerin de korozyona sebep olduğunu, bunun da müvekkili şirketin üründe imalat kaynaklı bir kusurunun bulunmadığını göstermekte olduğunu, raporun sonuç bölümünde açık ve net bir şekilde üründe imalat kaynaklı bir kusur olmadığını, hasarın sebebinin ürünün suya maruz kalması olduğunu, buradaki korozyonun sebebinin hayatın olağan akışı üzerinden karşılanabilecek bir durum olduğu, müvekkili ...'ın kullanılan panel malzemesi ile ilgili görünür veya görünmez bir kusurunun olmadığı hususunun açık ve net olarak bilirkişiler tarafından tespit edilmiş olduğunu, E-Aynı kullanma kılavuzunda devamla; " •Taşyünü cephe panelleri montajı esnasında harpuşta kısımlarının montaj esnasında açık olarak kalması engellenmelidir. Özellikle yağmurlu havalarda bu kısımlardan taşyünü yalıtım malzemesi ıslanacaktır. •Taşyünü çatı panelleri dereye bakan kısımları alın kapama sacı ile kapatılmalı ve alın kısmından panellerin su alması dolayısıyla taş yünü yalıtım malzemesinin ıslanması engellenmelidir " şeklinde kılavuzda bu durum belirlenmiş olmasına rağmen panellerin montajını yapan ...'in, alın kaplama saclarını kullanmayarak uygulama hatası yaptığını, bilirkişilerin yapmış oldukları tespitte hasarın sebebini "Üründe imalat kaynaklı kusur yoktur. Hasarın sebebi ürünün suya maruz kalmasıdır. İç kısmın ıslanması sonucu zaman içerisinde korozyon meydana gelmiştir. Başlangıç noktası saçak kenarları olup buradan panel içerisine nüfuz eden nem, tüm panelin üst sacında daha belirgin şekilde korozyon hasarı oluşturmuştur... Saçak kısımlarından metrelerce uzakta dışarıdan bakınca görülen korozyona uğramış bölgeler MONTAJ SIRASINDA veya SONRADAN BÖLGESEL DIŞ BASKI kuvvetlerine maruz kalan iç kısımdaki korozyonun yüzeye uğramasını sağlayacak bölgelerdir. DIŞ DARBE sonucu boya tabakası hasarı fotoğraflanmamış olsa da elbette bu bölgelerin varlığı korozyon oluşturacaktır " şeklinde tespit ettiklerini, bu tespitten de müvekkili ... A.Ş.' nin üründe imalat kaynaklı kusuru bulunmadığı gibi kullanılan panel malzemesi ile ilgili görünür veya görünmez bir kusuru da olmadığının görülebileceğini, bilirkişilerin de düzenlemiş oldukları raporla bu durumu tespit ettiklerini, Bilirkişilerin üretilen panellerin sertifikalara uygun ve panellerden kaynaklanan bir kusurun olmadığını tespit ettiklerini, Müvekkili şirketin uzun yıllardır bu alanla ilgili tüm bilgi ve tecrübeye sahip olup, ürettiği tüm ürünlerle ilgili tüm kontrolleri yaparak, bu panellerin su kalite kontrol test sertifikalarına sahip olduğunu, müvekkilimin ürettiği ürünlerle ilgili davacının iddia ettiği gibi yapılan proses kontrollerinde bugüne kadar bu şekilde bir sorun tespit edilmediğini, bunların dava dosyasına sundukları raporlarla da sabit olduğunu, ayrıca söz konusu malzemelerin TSE, CE ve başkaca kalite belgeler doğrultusunda Türk ve Yabancı bağımsız laboratuvarlarda yapılan kalite testleriyle de kontrol edilmekte olduğunu ve bu sertifikalara sahip olduğunu, müvekkil şirketin galvenizli sacları satın aldığı firmaların, kalite kontrol ve test sertifikalarına da sahip olduğunu, bu durumun bilirkişilerin hazırlamış olduğu raporun 2., 3. ve 4. sayfasında bilirkişilerin ürünlere ilişkin teknik dokümanları incelediklerini ve örnek panel üzerinde yapmış oldukları tespitte müvekkilin teknik dokümanlarda belirttiği sac kalınlığı, çinko vs kalınlıklarına uygun olduğunun belirlendiğini, bilirkişilerin üründe imalat kaynaklı bir kusur olmadığını, buradaki kullanım süresinin bu hasarın oluşması için karşılanabilir makul düzeyde olduğunu, bu dosyaya konu çatı panel kaplamasının tamamının hasara uğramasının sebebini hayatın olağan akışı içerisinde karşılanacak bir durum olarak tespit ettikten sonra kullanılan panel malzemesi ile ilgili "görünür veya görünmez bir kusur yoktur" şeklinde tespitte bulunduklarını, Davaya konu ürünlerin müvekkilinin müşterisi olan dava dışı ... SAN. ve TİC. LTD. ŞTİ. tarafından 2012 yılında satın ve teslim alındığını, davacının 2012 yılından bugüne kadar hiçbir itirazi kayıt koymaksızın panelleri nizasız fasılasız 5 yıl boyunca kullandığını ve herhangi bir ayıp ihbarında bulunmadığını, davacı tarafın söz konusu panelleri bilirkişilerin tespit ettiği gibi halen kullanmakta olduğunu, müvekkil şirketin satıcı sıfatı ile genel olarak sadece 2 yıllık bir garanti süresi vermekte olup, satılan ürünün alıcıya devrinden başlayarak 2 yıl geçmekle her türlü talebin zamanaşımına uğrayacağını, bu durumda müvekkili şirketin dava dışı ... İnş. Ltd. Şti’ ye, söz konusu ürünleri 2 yıllık dahi garanti vermeden sattığını ve söz konusu ürünleri 2012 yılında fabrikada teslim ettiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte, müvekkil ...'ın en fazla TBK 231 maddesine göre sorumlu tutulabileceği, bu sorumluluğundan 2 yıllık zamanaşımına uğradığı hususunun açık olduğunu, davacı İkon' un, satın alıp kullandığı bu ürünler için 5 yıllık süre içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığı gibi, 2 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde söz konusu paneller hakkında yapılması gereken ayıp ihbarını da yapmayarak yasal başvuru haklarını kaybettiğini, ürünlerin ayıplı olmadığı hususunun bilirkişi tarafından da tespit edilmiş olduğunu, Davacı tarafın, TBK'nın 231 maddesine göre süresinde bir talepte bulunmadığı gibi söz konusu malların ayıplı olmadığı hususunun bilirkişiler tarafından tespit edilmiş olup, kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için ayıplı olduğu düşünülse dahi davacının ayıp ihbarını süresi içerisinde yapmadığını ve bu durumu geçerli delillerle ispat edemediğini, bu nedenlerle zamanaşımı oluşması nedeniyle de davanın reddini talep ettiklerini, Kararda vekalet ücretinin sehven yanlış hesaplandığını, Davacı ... A.Ş. tarafından müvekkili ... A.Ş. hakkında İzmir ... İcra Müdürlüğü' nün ...-E sayılı dosyasıyla müvekkil şirketle 436.500.00.-TL asıl alacak, 43.374,95.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 479.874.95.-TL için Örnek 7 ilamsız icra takibi başlatmış olduğunu, yapılan bu haksız takibe karşı yetkiye, borca ve fer'ilerine karşı itiraz edilmesi sonucu davacı ... A.Ş.' nin İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2018/1367 Esas sayılı dosyasıyla 436.500.00.-TL (KDV hariç) toplam 479.874.95.-TL (Fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak kaydıyla) itirazın iptali davası açtığını, Dava değerinden de anlaşılacağı gibi, davacının açmış bulunduğu itirazın iptali davasının değerinin 479.874.95.-TL olduğunu, mahkemenin nispi olarak vekalet ücretini belirlemesi gerekirken, İstanbul Anadolu 8. Ticaret Mahkemesi' nin 2019/312 E- 2021/428K sayılı ve 15.06.2021 tarihli kararının hüküm bölümünün 7. maddesinde "Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinin karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.'deki esaslara göre belirlenen 4.080,00.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine.." şeklinde hüküm kurduğunu, oysa davanın konusunun itirazın iptali davası olup, davaya konu toplam değerin ise 479.874.95.-TL olduğunu, yerel mahkemenin dava değeri üzerinden nispi vekalet ücretine hükmetmesi gerekirken A.A.Ü.T.'deki esaslara göre vekalet ücretine hükmetmiş olduğunu, yukarıda açıklanan nedenlerle yüksek mahkemenin avukatlık ücretini yeniden hesaplayarak vekalet ücretine ilişkin kararı düzelterek onamasını talep etmek zarureti hasıl olduğunu beyanla; Açıklanan nedenlerle; - Davacının istinaf talebinin reddine, - Kararın gerekçesinde sehven A.A.Ü.T.' deki esaslar üzerinden yanlış hesaplanan vekalet ücretinin nispi değer üzerinden hesaplanıp düzeltilerek onanmasına, - Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; davalı tarafından üretilen ve davacının dava dışı firmadan satın aldığı dava konusu taş yünü panellerinin ayıplı olarak üretildiği iddiası ile ayıbın giderilmesine ilişkin masraf zararının davalıdan tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talebine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, davalı tarafından üretilen ve dava dışı ... Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.'den satın alınan ve montajı bu şirket tarafından yapılan taş yünü panellerinin iç ve dış kısmının tamamen paslanarak panelde yırtık ve delikler oluştuğunun, üretimden kaynaklı bu ayıbın davacı tarafından davalıya ihtarname ile bildirildiğinin, ancak davalı tarafından ayıbın hiç bir belgeye dayanmaması sebebiyle kabul edilmediğinin ve ihtarnameye itiraz edildiğinin, bunun üzerine Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/57 değişik iş sayılı dosyası ile yapılan delil tespiti dosyasında alınan bilirkişi raporu ile üretiminden kaynaklı olarak ayıplı olduğunun ve montaj hatasının olmadığının ve ayıbın giderim masraf zararının KDV hariç 436.500,00 TL olduğunun tespit edildiğini, taraflar tüketici olmadığından tüketici kanunu hükümlerine göre davalıya gidilemeyeceğini ve yine taraflar arasında satış sözleşmesi bulunmadığından satış sözleşmesi hükümlerinin uygulanamayacağını, uyuşmazlığın TBK'nın 49 ve devamı hükümlerine göre haksız fiilden kaynaklandığını, garanti süresi içerisinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplardan zamanaşımı süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmaksızın ayıbın giderilmesi ve zararın karşılanmasının talep edilebileceğini, değişik iş dosyasında tespit edilen masrafın tahsili için davalı aleyhine İzmir ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini, haksız itirazın iptaline ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davanın zamanaşımı süresi içerisinde açılmadığını, kendilerine süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, kendileri ile davacı ... dava dışı ... İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında herhangi bir satış sözleşmesi ve ticari ilişki olmadığını, kendilerinin dava konusu ürünleri dava dışı ... Tic. Ltd. Şti.'ne sattığını, ürünlerin garanti süresinin iki yıl olduğunu, ürünlerin üretimine ilişkin herhangi bir ayıbın olmadığını, değişik iş dosyasında alınan bilirkişi raporuna itiraz edildiğini ve yok hükmünde olduğunu, raporun çelişkiler ile dolu olduğunu, ürünün montajının kendileri tarafından yapılmadığını ve montajı yapan firmayı yönlendirmediklerini, ürünlerin TSE ve CE ve başkaca kalite belgelerine sahip olduğunu ve laboratuvar ortamında yapılan kalite kontrol ve test sertifikalarına sahip olduğunu, davanın reddine ve davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasında; davalı ile davacı ... dava dışı ... İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında dava konusu ürünlerin satışına ilişkin satış sözleşmesi bulunmadığına ve davalının dava konusu ürünlerin üreticisi olduğuna ilişkin ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki istinafa gelen uyuşmazlık; davacı tarafından haksız fiil hükümlerine göre davalıdan talepte bulunup bulunamayacağı, ürünlerin ayıplı olarak üretilip üretilmediği, ayıplı ise ayıbın giderim masrafı, bu masraftan davalının sorumlu olup olmadığı, icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı, davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin maktu mu nispi mi olarak hükmedilmesi gerektiği hususlarındadır. Davalı dava konusu ürünleri dava dışı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne 30/07/2012 tarihli sipariş teklif formu doğrultusunda satıp 14/08/2012 tarihinde sevk etmiştir. Davacı da dava dışı ... Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.nin düzenlediği faturaya göre 11/06/2013 tarihinde dava konusu ürünleri satın alıp montajını tamamlamıştır. Davalı tarafından dava konusu ürünlerin garanti süresinin iki yıl olduğu belirtilmiş ve garanti süresinin daha uzun olduğu davacı tarafından ispat edilememiştir. Taraflar arasında dava konusu ürünlerin satışına ilişkin satış sözleşmesi akdedilmediğinden davacı tarafından TBK'nın 219 ve devamı maddeleri hükmüne göre davalının sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. Bu husus davacının da kabulündedir. Davacı tarafından davalının sorumluluğuna ancak garanti süresi içerisinde ortaya çıkan ayıplardan dolayı garanti veren olarak ve ayıp ile üretim arasında uygun illiyet bağı bulunması ve davalının kusurlu bulunması halinde TBK'nın 49 ve devamı maddeleri uyarınca haksız fiil sorumluluğuna gidilebilir. Davalı tarafından dava konusu ürünler dava dışı şirkete 14/08/2012 tarihinde satılıp teslim edilmiş ve iki yıllık garanti süresi 14/08/2014 tarihinde dolmuştur. Davacı tarafından dava konusu ürünlerde iddia edilen ayıplar davalı tarafa ilk İzmir ... Noterliği'nin 28/04/2017 tarihli ihtarnamesi ile bildirilmiş ve ayıpların garanti süresi içerisinde ortaya çıktığına ilişkin herhangi bir geçerli delil dosyaya sunulmamıştır. Dolayısıyla garanti kapsamında davacının davalıya başvuru hakkı bulunmamaktadır. Bununla birlikte Mahkemece yerinde ve örnek alınmak suretiyle yaptırılan bilirkişi incelemesi ile; dava konusu ürünlerin üretiminde herhangi bir ayıp bulunmadığı, ürünlerde meydana gelen korozyon hasarının hayatın olağan akışı içerisinde karşılaşabilecek bir durum olduğunu, kullanılan panel malzemesi ile ilgili görünür veya görünmez bir kusurun olmadığı, montaj hatası bulunmadığı, dış ve iç ortamda kullanılan boylaı çelik ürünlerin bakım yapılmadığı takdirde zaman içerisinde er yada geç paslanacağı, bu durumun olağan bir durum olduğunu tespit etmiştir. Davacı vekili tarafından Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/57 değişik iş sayılı dosyasında alınan rapor ile Mahkemece alınan raporun çeliştiğini ve çelişki giderilmeden karar verildiğini iddia etmiş ise de; değişik iş dosyasında alınan raporda belirtilen sebeplerle ürünlerde meydana gelen hasarın üretimden ve/veya üretimde kullanılan malzemelerden kaynaklı olduğu, montaj hatası olmadığı, ancak kesin kanıya varılması için TSE laboratuvarlarında veya TSE belgeli akredite laboratuvarlarında yapılacak test ve deneylerin sonucuna göre deformasyon tespitinin yapılması gerektiği belirtilmiş ve kesin bir tespit yapılmamıştır. Davalı vekili tarafından da rapora itiraz edilmiştir. Ayrıca davalı tarafından da dava konusu ürünlere ilişkin TSE uygunluk belgeleri, kalite kontrol test sertifikası, proses kontrol raporları sunulmuştur. Mahkemece örnek alınmak suretiyle düzenlenen bilirkişi raporu ve davalı tarafından sunulan belgeler dikkate alındığında dava konusu ürünlerde üretimden kaynaklı ayıp olduğu, davacı ... ürünleri satın aldığı firmaların dava konusu ürünlerin indirme, saklama, taşıma, temizleme kılavuzuna uygun olarak davrandığı hususu davacı tarafından ispat edilememiştir. Bu sebeple Mahkemece bu hususlar gözetilerek davanın reddine karar verilmesi isabetli olup, davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.İlk Derece Mahkemesi karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/4 maddesi "maddi tazminat istemli davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur." hükmünü içermektedir. Somut uyuşmazlıkta davacı dava konusu ürünlerin üretiminden kaynaklı olarak ayıbın giderilmesine ilişkin haksız fiilden kaynaklı maddi tazminatın tahsiline ilişkin icra takibine itirazın iptali talebinde bulunmuş olup, Mahkemece davanın tümden reddine karar verilmesi sebebiyle AAÜT'nin 13/4 maddesi uyarınca davalı lehine maktu vekalet ücreti takdirine karar verilmesi isabetli olup, davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesi karar ve gerekçesi usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davacının ve davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınması gereken 427,60TL istinaf karar harcının, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 8.557,15 TL harçtan mahsubu ile fazlaca yatırılan/ bakiye 8.129,55‬ TL harcın talep halinde davacıya iadesine, 4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınması gereken 427,60TL istinaf karar harcından, davalı tarafından peşin olarak yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 368,3‬0 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 6-Artan gider avansı bulunması halinde karar kesinleştiğinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 07/03/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.