İstanbul BAM 13. HD 2021/2146 E. 2024/388 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/2146 Esas

KARAR NO: 2024/388 Karar

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

NUMARASI: 2020/41 Esas - 2021/414 Karar

TARİH: 15/06/2021

DAVA: Elatmanın Önlenmesi (Banka Teminat Mektubundan Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 29/02/2024

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili şirketle davalı bankanın Kadıköy Şb. arasında imzalanan kredi sözleşmeleri uyarınca, müvekkilinin nakdi ve gayri nakdi krediler kullandığını, müvekkili şirket lehine düzenlenen meri teminat mektuplarına uygulanan komisyon oranı %1’den %5’e çıkarılmış ve ödenmesi için 20.09.2019 tarihli ihtarname gönderildiğini, gönderilen ihtarnamede ... - ... nolu teminat mektuplarının gecikmiş komisyon tutarının 43.504,91 TL olduğu belirtilerek 7 gün içinde ödenmesinin talep edildiğini, talep edilen tutarın 26.09.2019 tarihinde ihtirazi kayıtla ödendiğini, davalı bankanın teminat mektubu komisyon oranını tek taraflı olarak %1 ’den %5’e çıkarması TBK 20-25. Md. hükümlerine ve TMK’nun 2. Md. hükmüne aykırı olduğunu, davalı bankanın, teminat mektubu komisyon oranını, taleplerine rağmen indirmemesi nedeniyle talep edilebilecek komisyon oranı konusunda taraflar arasında muaraza çıktığından, bu muarazanın giderilmesi için dava açma zorunluluğunun doğduğunu, 10.09.2013 tarihli Kredi Çerçeve Sözleşmesinin eki olduğu belirtilen Teminat mektubu ile ilgili sözleşmenin(Ek-3) 3. Md. şöyledir; “Müşteri, kendi lehine veya istemiyle 3.kişiler lehine verilecek teminat mektuplarının her biri için, bunların düzenlenme tarihlerinde yürürlükte olan yasa, kararname ve yetkili kurumlar kararları ile saptanmış olan oran ve esaslar içinde hesaplanacak komisyonlar ve bankanın yaptığı masraflar ve bunlara ilişkin mali yükümlülükleri, bankaca belirlenecek süre içinde ödemeyi, bankanın bu komisyon ve masraflarını süresiz mektuplarda üçer aylık devreler itibariyle ve devre başlarında veya dilediği takdirde 1 yıllık peşin olarak müşteriden istemeye ve tahsil etmeye yetkili olduğunu, 1 ay içinde geri verilmeyen geçici teminat mektupları için kesin mektuplara uygulanan komisyon tarifesini uygulamaya ve vadesinde geri verilmeyen teminat mektupları içinse geri verilmelerine kadar, yukarıdaki esaslar içinde komisyon hesap etmeye ve almaya yetkili olduğunu kabul ve taahhüt eder.” 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 6/1 md. göre bankalar faaliyetlerini BDDK’dan aldıkları izinle yürüttüklerini, 6098 sayılı TBK./ 20. Md. 20. fıkrasına göre “genel işlem koşullarıyla ilgili hükümlerin sundukları hizmetleri kanunen veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kurumların sözleşmeleri de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır” bu hükümle Bankaların hazırladıkları tüm sözleşmeler, niteliklerine bakılmaksızın genel işlem koşulu kabul edildiğini, Yargıtay, bankanın komisyon alacağı ile ilgili talebinin emsal krediler için, diğer bankaların uyguladığı oranlar da gözetilerek, genel işlem şartına yönelik denetim yapılması gerektiğini kabul etmekte olduğunu (11. HD. 26.06.2018 tarih, 2016-10425/4812, 11. HD. 10.01.2019 tarih, 2017- 1380/239,) teminat mektubu komisyonlarının %1’den %5’e çıkarılması TBK 20-25. Md. hükümlerine ve TMK’nun 2. Md. hükmüne ve emsal Yargıtay kararlarına aykırı olduğunu, hangi oranda teminat mektubu komisyonu talep edilebileceği konusunda çıkan uyuşmazlığın giderilmesini talep ettiklerini, işbu sebeple, teminat mektubu komisyonunun %1 uygulanması halinde talep edilebilecek meblağ tespit edilerek, fazla ödenen kısmın faiziyle birlikte iadesine karar verilmesini talep ettiklerini, iddia ederek; teminat mektubu komisyonunun hangi oranda uygulanacağı konusunda çıkan muarazamn menine (anlaşmazlığın giderilmesine) muarazanın giderilmesi sonucu fazla ödendiği sabit olan 33.366,- TL meblağın ödeme tarihinden itibaren, fazlaya dair her türlü talep, dava ve harca esas değer artırma haklarının saklı kalması kaydıyla, avans faiziyle tahsiline, taraflar arasındaki muaraza giderilinceye kadar, komisyon oranının %5 olarak uygulanmasının tedbiren önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacı şirketin bankalarının kredili müşterisi olup, İstanbul 1. Ticaret Mahkemesi 2018/1078 E. sayılı dosyası ile, 19.09.2018 tarihinde konkordato talepli dava ikame ettiğini, müvekkili banka da yasa ve sözleşmelerden kaynaklı haklarını kullanarak, 26.09.2018 tarihli 15405 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile, teminat mektuplarının bankaları nezdinde açılacak faiz getirmeyen bir hesapta bloke edilmesi, aksi takdirde yasal takibe geçileceğini ihtar ettiğini, ihtarın tebellüğüne rağmen borç ödenmediği gibi, konkordato tedbirleri dolayısıyla aleyhine takip işlemleri de başlatılmadığını ve nihayetinde konkordato tedbirlerinin kalkması ile, ancak İst. Anadolu ... İcra Md. ... E. sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, müvekkili tarafından tahsil edilen teminat mektubu komisyon oranları banka ile davacı şirket arasında imzalan kredi sözleşmelerine uygun olarak tahsil edildiğini, davacı şirketle imzalanan TL/YP Teminat Mektubu ve Harici Garanti İşlemleri Taahhütnamesi uyarınca, teminat mektuplarına uygulanacak komisyon oranına bankaca karar verileceği hükmü bulunduğunu, tüm bankalarca azami faiz ve komisyon oranları evvelinde ilan edilmekte olup, müvekkil banka tarafından ilgili yıllarda beyan edilen azami komisyon oranı %7 olup, bu tutara kadar yapılan komisyon kesintilerinin talep edilmesinin mümkün olmadığını, TL/YP Teminat Mektubu ve Harici Garanti İşlemleri Taahhütnamesi 3. Md. uyarınca; “Müşteri, düzenleme tarihlerinde yürürlükte olan yasa, kararname ve yetkili kurumlar kararlan ile saptanmış olan oran ve esaslar içinde hesaplanacak komisyon” denmekle hiçbir yasaya, kararnameye ya da yetkili kurum kararma aykırı olmayan bir oranın fahiş olduğundan bahisle istirdatı, tacir olan davacı tarafından ileri sürülemeyeceğini, zaten davacı şirket sunduğu Yargıtay kararında “Merkez Bankasına yapılan bildirim oranları, varsa bu miktarlar aşılmamak suretiyle” denmekle, bu bildirim oranına kadar uygulanacak komisyon oranlarına cevaz verdiğini, davacı şirket, sözleşme öncesi bilgilendirilmiş olup, sözleşme öncesi bilgilendirme formunu sunduklarını, dava dilekçesinde yazılı Yargıtay kararında ön bilgilendirme formu ile bilgilendirilip, bilgilendirilmediğinin araştırılması üzere bozma kararı verildiğini, bu halde sözleşme öncesi bilgilendirilen tacir olan davacının sözleşmedeki hükümlerin yok sayılması talebinin kabul edilemez olduğunu, müvekkilinin hukuka ve hakkaniyet aykırı olmayan oranı, sözleşme çerçevesinde belirlenmesine dair itirazların reddinin gerektiğini savunarak; arz ve izah edilen sebeplerle; davacının davasının reddi ile, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 15/06/2021 tarih 2020/41 Esas 2021/414 Karar sayılı kararında; "...Tüm dosya kapsamı ve toplanılan delillerin bir bütün halinde değerlendirilmesi sonucunda; taraflar arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmelerinin 6098 sayılı TBK'nun yürürlük tarihinden sonra imzalanması nedeniyle TBK'nun genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin somut olayda değerlendirilmesinin gerektiği, davacı yanca sözleşme imza tarihlerinden önce Sözleşme Öncesi Ön Bilgilendirme Formu imzalanmak suretiyle, sözleşmelerdeki aleyhe hükümlerden haberdar olunduğu, bu nedenle genel işlem koşulları yönünden yapılan kapsam denetimi gereğince sözleme hükümlerinin yazılmamış sayılma müeyyidesi ile karşılaşmadıkları, taraflar arasında imzalı 10/09/2013 tarihli sözleşmenin eki Teminat Mektupları başlıklı bölümün 3. maddesinde bankanın teminat mektupları için komisyon tahsil etme yetkisinin kabul edildiği, yine 10/09/2013 tarihli sözleşmenin 2.9.2. maddesinde bankanın bildirimde bulunmak suretiyle komisyon oranlarını artırabileceğinin düzenlendiği görülmekle, davalı bankaca mevzuata uygun olarak TCMB'nın 2006/1 sayılı tebliğine uygun olarak ilan edilen teminat mektubu komisyon oranının %7 olduğu, bilirkişi kök raporunda yapılan hesaplamanın eksik veri nedeniyle hatalı olduğunun ek raporda ifade edilerek davalı bankaca tahsil edilen komisyon oranlarının TCMB'nın 2006/1 sayılı tebliğine uygun olarak ilan edilen %7 komisyon oranı dahilinde kaldığının tespit edildiği, taraflar arasındaki sözleşmelerle bankanın komisyon tahsil etme yetkisinin kabul edilmesi ve yapılan tahsilatların TCMB'nın 2006/1 sayılı tebliğine uygun olarak ilan edilen komisyon oranından düşük olması nedeniyle davalı bankanın tahsil ettiği meblağların hukuka aykırı olmadığı, nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2018/4910 Esas, 2019/8174 Karar sayılı ilamında "...yapılan kapsam denetimi neticesinde sözleşme hükmünün yazılmamış sayılması müeyyidesi ile karşılaşmayacağının kabulü durumunda ise içerik denetimi yapılması, bu kapsamda, taraflar arasında akdedilen kredi sözleşmesinde davalı banka tarafından kullandırılan kredi dolayısıyla komisyon, masraf, erken kapama ücreti vb. adlarla masraf alınabileceğine dair hüküm olmakla birlikte, miktar ya da oran belirtilmediğinden, banka tarafından alınan masraf tutarının dürüstlük kurallarına aykırı olup olmadığının, bankanın 09.12.2006 tarihli Resmi Gazete’de Merkez Bankası tarafından yayınlanan ve 2014/6 sayılı Tebliğ ile güncellenen 2006/1 sayılı Tebliğin 3., 4. ve 6/2 maddeleri uyarınca belirleyip ilan ettiği oranlar, bankanın bu yönde yapmış olduğu bir ilan bulunmadığının tespit edilmesi halinde ise emsal banka uygulamaları gözetilerek, belirlenmesi ve varsa fazladan tahsil edilen tutarların davacıya iadesi gerekirken..." denilmekle, bankanın TCMB'nın 2006/1 sayılı tebliği uyarınca belirleyip ilan ettiği oranların bulunmaması halinde emsal banka uygulamalarına göre tahsil edilen fazla meblağın iadesine hükmedilmesinin gerektiğine işaret edildiği, yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2018/4650 Esas, 2019/5901 Karar sayılı ilamında "...Somut olayda davalı erken kapamayı kabul etmek zorunda değil ise de erken kapamayı kabul ederek komisyon alması halinde öncelikle bu kredi türü için belirleyip ilan ettiği bir oran bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu oran üzerinden alabileceğinin kabul edilmesi bulunmadığı takdirde ise emsal banka uygulamalarına göre uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekirken..." denilmek suretiyle ilan edilen oran üzerinden komisyon alınabileceğinin kabul edildiği görülmekle, tacirin ücret isteme hakkı çerçevesinde davalı bankanın bankacılık mevzuatının koyduğu sınırlar kapsamında davacı yandan komisyon tahsil edebileceği, davalı bankaca mevzuata uygun olarak teminat mektubu komisyon oranları ilan edilmiş olup, davacıdan tahsil edilen miktarların ilan edilen oranı aşmadığı, ayrıca taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinde komisyon tahsil edilebileceğine ilişkin hükümlerin davacının da bir tacir olarak basiretli davranması gerektiğinden bahisle şaşırtıcı yahut davacı tarafın koşullarını ağırlaştırıcı veya dürüstlük kuralına aykırı olduğundan bahsedilemeyeceği, bu yüzden genel işlem koşulları yönünden yapılan içerik denetiminin de sözleşme maddelerinin kesin hükümsüz olması neticesi ile sonuçlanmadığı, bilirkişi raporunda sektör ortalamalarına göre yapılan hesaplamaya da yer verilmiş ise de, davalı bankanın tahsil ettiği komisyon oranlarının mevzuat ve yukarıda alıntılanan somut olaya uygun Yargıtay içtihatlarına uygun olması sebebiyle mahkememizce uygun görülmediği, taraflar arasındaki sözleşme ile komisyon tahsil edilebileceği ve komisyon oranının davacı yana bildirilmesi suretiyle artırılabileceği ön görüldüğünden ve nitekim davacı yana söz konusu artış ihtar edildiğinden eldeki dava kapsamında davacı yanın talebinin yerinde olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak açıklanan gerekçelerle davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir...."gerekçesi ile, Davanın REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Davalı ...’ın teminat komisyonu oranını tek taraflı olarak %1’den %5’e çıkarmasının TBK’nın 20-25. madde hükümlerine ve TMK’nın 2. maddesi hükmüne aykırı olduğunu, 10.9.2013 tarihli Kredi Çerçeve Sözleşmesinin eki olduğu belirtilen Teminat Mektubu ile ilgili sözleşmenin (Ek 3: Teminat mektubu ile ilgili sözleşme) 3. maddesi hükmünün; “Müşteri; kendi lehine veya istemiyle üçüncü kişiler lehine verilecek teminat mektuplarının her biri için, bunların düzenleme tarihlerinde yürürlükte olan yasa, kararname veya yetkili kurumlar kararları ile saptanmış olan oran ve esaslar içinde hesaplanacak komisyonlar ve Bankanın yaptığı masraflar ve bunlara ilişkin mali yükümlülükleri, Bankaca belirlenecek süre içinde ödemeyi, Bankanın, bu komisyon ve masraflarını süresiz mektuplarda üçer aylık devreler itibariyle ve devre başlarında veya dilediği takdirde 1 yıllığını peşin olarak müşteriden istemeye ve tahsil etmeye yetkili olduğunu, 1 ay içinde geri verilmeyen geçici teminat mektupları için kesin mektuplara uygulanan komisyon tarifesini uygulamaya ve vadesinde geri verilmeyen vadeli mektuplar içinse geri verilmelerine kadar yukarıdaki esaslar içinde komisyon hesap etmeye ve almaya yetkili olduğunu, kabul ve taahhüt eder.” olduğunu, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 6/1. maddesine göre bankalar faaliyetlerini Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulundan aldıkları izinle yürüttüklerini, 6098 sayılı TBK’nın 20. maddesinin son fıkrasına göre “genel işlem koşullarıyla ilgili hükümlerin sundukları hizmetleri kanunen veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kurumların sözleşmeleri de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.” denildiğini, Bu hükümle bankaların hazırladıkları tüm sözleşmeler niteliklerine bakılmaksızın genel işlem koşulu kabul edildiğini, Yerel Mahkemenin “sözleşme öncesi ön bilgilendrime formu imzalanmak suretiyle davacının aleyhe hükümlerden haberdar olduğu bu nedenle genel işlem koşulları yönünden yapılan kapsam denetimi gereğinde sözleşme hükümlerinin yazılmamış sayılma müeyyidesi ile karşılaşmadıkları; yine komisyon tutarının %1 den %5 e çıkarılmasının davacı tarafın koşullarını ağırlaştırıcı veya dürüstlük kuralına aykırı olduğundan bahsedilemeyeceği” gerekçesi ile davayı reddetmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Ülke ekonomisinin içinden geçtiğ iş bu buhranlı dönemde nazara alındığında “komisyon tutarının davalı banka tarafından tek taraflı olarak %1 den %5 e çıkarılması” müvekkili şirketin koşullarını ağırlaştırıcı veya dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, TBK’nın 25. maddesinde genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştıracak hükümler konulamayacağı belirtildiğini, teminat mektubu ile ilgili sözleşmenin 3. maddesi hükmü dürüstlük kuralına aykırı ve kredi müşterisi aleyhine olduğundan yazılmamış sayılması gerektiğini, zira sözleşmenin bu maddesinde teminat mektubu komisyon oranının belirlenmesini tek taraflı olarak ...’a bırakıldığını, bir güven kurumu olduğu kabul edilen bankanın tek taraflı olarak teminat mektubu komisyon oranını 5 kat artırması dürüstlük kurallarıyla bağdaşmayacağını, Yargıtay bankanın komisyon alacağı ile ilgili talebinin emsal krediler için diğer bankaların uyguladığı oranlar da gözetilerek genel işlem şartına yönelik denetim yapılması gerektiğini kabul ettiğini, “Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkarmayacaktır. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığını hangi tarafın ispat etmesi gerektiğine ilişkin TBK’da açık bir düzenleme olmamakla birlikte, 6502 sayılı TK 5/3 maddesinden yola çıkılarak, önceden ve çok sayıda kullanmak amacıyla hazırlanmış belirli bölümleri boş olan ve sonradan doldurulan sözleşme hükümlerinin kural olarak müzakere edilmemiş olduğu, aksinin sözleşmeyi hazırlayan tarafça ispat edilmesi gerektiği kabul edilmeli, gerektiğinde bu konuda ticari ve e-posta yazışmaları, fakslar, sözleşme taslaklı vs. ispat vasıtalarından yararlanılmalıdır. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı denetime tabi tutulması gerekir. Söz konusu denetim aşamaları; yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimidir. Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m.21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır. Şayet sözleşme, o sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu taşıyorsa, yani şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye yazılmamış sayılmalıdır. Yürürlük denetimi kapsamında, genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerden müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmemiş ve onun tarafından kabul edilmemiş olması halinde veya şaşırtıcı hüküm içermesi halinde o hükümler sözleşmeye yazılmamış sayılır. Böyle bir durumda, sözleşmeyi düzenleyen taraf, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hükümler olmasaydı, o sözleşmeyi yapmayacak olduğunu söyleyerek, sözleşmenin geçersiz olduğu ileri süremez. Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir. Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı”na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir. İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir. “TBK’nın 20-25. maddelerinde genel işlem koşulu denetimine ilişkin ilkelere yer verilmiş olup mahkemece, 28.09.2012 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinin 6098 sayılı TBK’nın yürürlükte olduğu dönemde imzalandığı ve 6098 sayılı TBK’nın 20 vd. maddelerindeki genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına bir engel olmadığı nazara alınarak, sözleşmenin yukarıdaki ilkeler doğrultusunda genel işlem koşulu denetimine tabi tutulması ve sözleşme hükmünün bu nitelikte olduğunun tespiti halinde, bu hükmün yazılmamış sayılması ve ortaya çıkan boşluğun da doldurularak, varsa davacıdan tahsil edilen fazla tutarların iadesine karar verilmesi gerekir. Taraflar arasında 28.09.2012 tarihinde imzalanan kredi sözleşmesinin 11. maddesinde bankanın erken ödeme ücreti alabileceği belirtilmiş, ancak bu ücretin oranına ya da hesaplama tarzlarına sözleşmede yer verilmemiştir. Alınan masraf ve komisyonlar konusunda 6098 sayılı TBK döneminde alınan krediler yönünden 5411 sayılı Bankacılık Kanunu 144. maddesinin vermiş olduğu yetkiye istinaden, Bakanlar Kurulunun 16.10.2006 tarih ve 2006/11188 sayılı kararına istinaden Merkez Bankasının çıkarmış olduğu 09.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 2006/1 sayılı tebliğin 4. maddesi hükmü de dikkate alınmak suretiyle, Merkez Bankasına yapılan bildirim oranları varsa bu miktarlar aşılmamak suretiyle, 6098 sayılı TBK’nın 96. maddesi gözetildiğinde, davalı bankanın erken ödeme halinde uygun bir komisyon alabileceği kabul edilerek mahkemece, genel kredi sözleşmesi, banka kayıtları ve konuya ilişkin sözleşme hükümleri ile diğer bankaların da benzer işlemlerdeki emsal uygulamaları getirtilip, bankacılık uygulamasında davalının tahsil ettiği tutarın uygun olup olmadığı konusunda gerektiğinde bilirkişi raporu alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.” (11. HD 10.1.2019, 2017-1380/239). İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; teminat mektubu komisyonun hangi oranda uygulanacağı yönünde çıkan muarazanın meni ve davacı şirketten fazla tahsil edilen teminat mektubu komisyonlarının istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Mahkemece, tahsil edilen erken kapama komisyonunun emsal banka uygulamalarına göre orantılı olup olmadığının tesbiti için bankalara müzekkere yazılıp gelen cevabi yazılar doğrultusunda bilirkişi heyetinden kök ve ek rapor alınarak bilirkişi ek raporundaki tesbitlere göre karar verildiği anlaşılmıştır. 6102 sayılı TTK'nın 20. maddesinde, tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir uygun bir ücret isteyebilir, hükmü düzenlenmiştir. Bankaların bu anlamda tacir oldukları ve temel iştigal konuları olan kredi işlemleri dolayısıyla şartlarının mevcut olması halinde ücret isteyebilecekleri kuşkusuzdur. Ayrıca, 09.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de Merkez Bankası tarafından yayınlanan Mevduat ve Kredi Faiz Oranları ve Katılma Hesapları Kâr ve Zarara Katılma Oranları ile Kredi İşlemleri Faiz Dışında Sağlanacak Diğer Menfaatler Hakkında 2006/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesinde bankaların reeskont kaynaklı krediler dışındaki kredilere uygulanacak faiz dışında sağlanacak diğer menfaatlerin ve tahsil olunacak masrafların niteliklerini ve sınırlarını serbestçe belirleyeceği ve aynı tebliğin 6. maddesinde de bankaca serbestçe belirlenen miktar ve oranların TCMB'ye bildirileceği ve kredi kullananların öğrenebileceği şekilde ilan edilmesi gerektiği hususu kaleme alınmıştır. ( Yargıtay 11 HD. 2021/4388 Esas, 2022/73 Karar sayılı kararı emsal mahiyettedir.) Bu durumda ticari kredilerde bankalar tarafından alınacak olan masrafların hukukilik denetimi yapılırken öncelikle, kredi sözleşmesiyle belirlenen bir oran olup olmadığı araştırılmalı, olması halinde bu oran üzerinden masraf tahsil edilebileceği kabul edilmeli, sözleşmeyle bir oran belirlenmediğinin tespiti halinde ise, bankanın masraflara ilişkin olarak belirlediği ve ilan ettiği oranlar bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, varsa yine bu oran üzerinden masraf tahsil edilebileceği kabul edilmeli, ilan edilen bir tutar bulunmaması halinde ise tahsil edilen masrafların emsal banka uygulamalarına göre orantılı olup olmadığı değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Somut olaya döndüğümüzde, davacı ile GKS. imzalanmadan önce davalı banka tarafından Sözleşme Öncesi Ön Bilgilendirme Formunun davacıya imzalatılıp verilmek suretiyle, sözleşmelerdeki aleyhe hükümlerden davacı haberdar olduğundan, sözleşme hükümlerinin TBK'nın 20. ve devamı maddelerinde düzenlenen genel işlem koşullarına aykırı olduğu iddiasının yerinde olmadığı, taraflar arasında imzalı 10/09/2013 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinin eki Teminat Mektupları başlıklı bölümün 3. maddesinde davalı bankanın teminat mektupları için komisyon tahsil etme yetkisinin kabul edildiği, yine 10/09/2013 tarihli sözleşmenin 2.9.2. maddesinde bankanın bildirimde bulunmak suretiyle komisyon oranlarını artırabileceğinin düzenlendiği görülmekle, davalı bankaca mevzuata uygun olarak TCMB'nın 2006/1 sayılı tebliğine uygun olarak ilan edilen teminat mektubu komisyon oranının %7 olduğu, bilirkişi ek raporunda, davalı bankaca tahsil edilen komisyon oranlarının TCMB'nın 2006/1 sayılı tebliğine uygun olarak ilan edilen %7 komisyon oranı dahilinde kaldığının tesbit edildiğinin belirtildiği anlaşılmakla; Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, ilk derece mahkemesince ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, mahkemece davanın reddine yönelik verilen hüküm gerekçesinde davacı vekilinin istinaf nedenlerinin ayrıntılı olarak tartışılıp değerlendirildiği, ilk derece mahkemesinin kabul ve gerekçesine göre davacı vekilinin aksi yöndeki tüm istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Sonuç olarak, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60.TL istinaf karar harcından istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 59,30.TL harcın mahsubu ile bakiye 368,30.TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 29/02/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.