İstanbul BAM 13. HD 2021/1863 E. 2024/314 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/1863 Esas

KARAR NO : 2024/314 Karar

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

NUMARASI: 2019/408 Esas - 2021/385 Karar

TARİHİ: 09/06/2021

DAVA: İtirazın İptali

KARAR TARİH: 22/02/2024

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili sigorta şirketi ile borçlu ... Ltd. Şti. arasında 10/08/2006 tarihinde Yetkili Acentelik Sözleşmesi imzalandığını, müvekkili sigorta şirketi ile borçlu arasındaki ticari ilişkiye teminat olmak üzere müvekili şirket lehine davalı ... tarafından 20/07/2007 tarihinde gayrimenkul ipoteği tesis edildiğini, müvekkili şirket lehine tesis edilmiş olan gayrimenkul ipoteğinin paraya çevrilmesi için yapılacak olan yasal takipten önce taraflara TMK'nın 887. maddesi gereğince 02/09/2009 tarihinde Beyoğlu ....noteri ... yevmiye nolu ihtarname ile bildirimde bulunduğunu, borçlu/davalı yanın haksız itirazları nedeniyle takibin durduğunu beyanla davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı cevap dilekçesi ile; davacı alacaklının, kredi asıl borçlusu ile kefile aynı gün takip başlattığını, İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından dosyanın tarafları ile hiçbir ilgi ve alakası olmayan kişilere tebligatlar yapılarak dosyanın tamamlanmaya çalışıldığını, davacı tarafın hiçbir tarihte cari hesap sözleşmesi sunmadığını, çünkü mevcut olmadığını, dava alacağının ne kadar olduğu açık ve net olarak belirlenemediğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi'nin 09/06/2021 tarih ve 2019/408 Esas - 2021/385 Karar sayılı kararında; "Dava; dava dışı tacir sigorta aracılık şirketi ile akdedilen acentelik sözleşmesi ile doğan ticari ilişkiye teminat olmak üzere davalı adına kayıtlı ipotek verilen taşınmaza ilişkin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Huzurdaki davada; davacı ... şirketi tarafından dava dışı şirket (... Hizm LTD ŞTİ) ile aralarındaki acentelik sözleşmesi kapsamındaki ticari ilişkiye teminat olmak üzere davalı adına kayıtlı ipotekli taşınmaza ilişkin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla asıl borçlu ile davalı aleyhine takibin başlatıldığı, işbu icra takibine davalı ipotekli taşınmaz malikinin itirazı üzerine yalnızca taşınmaz maliki davalı yönünden itirazın iptali davasının ikame edildiği anlaşılmıştır. Davaya konu edilen ipoteğin davacı şirket ile dava dışı borçlu arasındaki acentelik ilişkisi nedeniyle doğmuş ve doğacak alacakların teminatını oluşturmak amacıyla malik olan davalı tarafça verildiği görülmüştür. Takibe itiraz eden davalı aleyhine ikame edilen huzurdaki itirazın iptali davası kapsamında anılı istinaf kararından sonra yargılamaya devam edilmiş olup davalının ipotek ilişkisi nedeniyle sorumluluğunun tespitinde takip tarihi itibari ile asıl borçlu şirketin borç tutarının saptanması gerekmiş olup dava dışı asıl borçlu şirketin ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190.maddesi uyarınca ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olup davacı ile dava dışı acentesi olan şirketin tacir olması nedeniyle, davacının borcunun TTK 64 ve devamı maddeleri gereğince ticari defterlerinde kayıtlı olması gerekmektedir. Bu nedenle TTK 83 ve devamı maddeleri uyarınca, davaya konu alacağın var olup olmadığı ve miktarının her iki tarafın ticari defterleri üzerinde yapılacak bir incelemeyle açıklığa kavuşturulması gerekmiştir. Ayrıca HMK’nın 222. maddesinde ticari defterlerin delil olarak kabul edilebilmesi için kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış olması, defter kayıtlarının birbirini doğrulaması ve bunun yanında diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların da bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekmektedir. Bununla birlikte alacak iddiasını ispat etmekle ile yükümlü olan davacının 07/11/2016 tarihli kök rapor kapsamında 2006-2007 yıllarına ait davacı ticari defter ve tasdik bilgilerine, 2008 yılına ait yevmiye, defter-i kebir kapanış kayıtlarına, envanter defterinin açılış kaydına, 2009 yılının ticari defterlerine ve tasdik bilgilerine ulaşılamadığı tespit edilmiştir. 18/10/2017 tarihli ek rapor kapsamında ise 2006 yılı Kebir defteri açılış ve Envanter defteri açılış ve kapanışlarının, 2008 yılı yevmiye defterinin kapanış tasdikinin, 2009 yılı yevmiye defteri açılış ve kapanış tasdiklerinin ibraz edilmediği saptanmıştır. Bu hali ile davacı ticari defter ve kayıtlarının davacı lehine delil olma niteliğini kazanamadığı sonucuna varılmıştır. Dosya kapsamında alacak istemine dayanak delil olarak ticari defterler dışında davacının tek taraflı tanzim ettiği hesap ekstreleri ile 12/11/2008 tarihli protokole dayanılmış ise de anılı protokolün davacı ile dava dışı acentesi arasında akdedildiği, protokol tarihi itibari ile tatbiki gereken 818 sayılı Borçlar Kanununun 484. maddesi kapsamında davalı kefilin imzasının/ yazılı beyanının bulunmadığı protokolden dolayı sorumlu tutulamayacağı, acentelik ilişkisinden kaynaklı alacağın dayanak delilleri mevcut olmayan hesap ekstreleri ile sübut bulamayacağı anlaşılmıştır. Ayrıca dava dışı acente ... Hizmetleri Ltd. Şti'nin 13/08/2014 tarihinde sicil kaydının silindiği ve 27/03/2017 tarihinde ihyasına karar verildiği görülmüş olup şirketin önce mahkememizce tespit edilen sonrasında davacı tarafça beyan edilen sicil adresi itibari ile dava dışı şirketin ticari defterleri üzerinde yerinde inceleme yetkisi verilmek sureti ile mali bilirkişiler marifeti ile inceleme icrasına karar verilmiş ise de ticari defterlerine ulaşılamadığı ve incelemenin yapılamadığı anlaşılmıştır. Bu hali ile tüm dosya kapsamında davacının alacak isteminin sübut bulmadığı anlaşılmakla; davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir." gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ve verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; Yerel mahkeme kararı usul ve yasaya aykırı olup taraflarınca istinaf edildiğini, alacağın varlığı kabul edilmiş olup uyuşmazlık dışı olduğunu, esasen ipotek ile teminat altına alınan borcun varlığının uyuşmazlık dışı olduğunu, bu hususun hem dosya kapsamında mevcut bilirkişi raporlarından, hem de davalı taraf dilekçesinden açıkça görüldüğünü, davalı tarafın 30.12.2014 tarihli dilekçesinde;"davalı taraf hiçbir tarihte cari hesap sözleşmesini sunmamıştır çünkü yoktur. Borç ödenmiş olduğundan dolayı hiçbir belge ve delil sunulamadığını" şeklinde beyanda bulunduğunu; Ödenmiş olduğu belirtilen bir borcun varlığının inkar edildiğinden söz edilmesinin mümkün olmadığını, davalı tarafın yine aynı dilekçesinde; " ipoteğin tüm miktarı üzerinden icra takibi başlatılmıştır... Belki alacak sadece on Y.T.L'dir belki başka bir miktardır" diyerek aslında yine borcun varlığını kabul ederek miktarının belirlenmesi noktasına itirazını sunduğunu, Yargıtay 11. HD., E. 2016/8888 K. 2017/7198 T. 13.12.2017 tarihli kararının somut olaya örnek olduğunu, uyuşmazlık konusu alacağın varlığı sabit olduğu gibi miktarının da belirli olduğunu, bununla beraber Mahkeme aksi kanaatte ise de alacağın miktarının tespitine ilişkin yeterli araştırma yapılmadan ve mevcut bilirkişi raporlarındaki tespitlere rağmen "alacak isteminin sübut bulmadığı" gerekçesiyle davanın reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu; Alacağın uyuşmazlık konusu olduğu düşünülse dahi alacağın ispat edildiğini, huzurdaki uyuşmazlıkta alacağın mevcut olduğu dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları ile de tespit edildiğini, yargılama sırasında uzman sigortacı mali müşavir bilirkişilerce 07.11.2016 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda davacı ... şirketinin dava tarihi itibariyle 266.431,46 TL tutarında alacaklı olduğunun tespit edildiğini, ancak müvekkili şirketin eksik ibraz olunan defter kayıtları ile tasdik işlemlerinin eksik ibraz edilmesi sebebiyle alacağın ispatı hususunun tartışmalı olduğunun ifade edildiğini, dava dışı ... Ltd. Şti.'nin gerek inceleme gününde, gerekse daha sonrasında ticari defterlerini ibraz etmediğinin kayıt altına alındığını, dava dışı .... Ltd. Şti ile müvekkili şirket arasında 12.11.2018 tarihinde imzalanan protokolün bilirkişilerce incelendiğini ve bu protokole göre dava dışı şirketin müvekkili şirkete toplam 385.331,00 TL tutarında borcu olduğunun tespit edildiğini; 12.11.2018 tarihinde imzalanan bu protokolün borcun halen var olduğunu ispat ettiğini, Yerel mahkeme kararında ise 12.11.2008 tarihli protokole dayanılmış ise de anılı protokolün davacı ile dava dışı acente arasında akdedildiği, protokol tarihi itibariyle tatbiki gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu 484. maddesi kapsamında davalı kefilin imzasının/yazılı beyanının bulunmadığı protokolden dolayı sorumlu tutulamayacağının gerekçe gösterildiğini, dava dışı ... müvekkili şirkete olan borcuna davalı taraf taşınmazı üzerinde ipotek tesis etmek suretiyle ayni bir teminat sağlanmış olup kararda belirtildiği üzere kefalet hükümleri uyarınca taraflar arasındaki protokolde imzası/yazılı beyanı bulunması gibi bir zorunluluğun hukuken bulunmadığını, Yerel mahkeme kararının bu yönüyle de hukuka aykırı olduğunu, söz konusu protokolün alacağın varlığının ve miktarının ispatlanması açısından tek başına dahi elverişli ve yeterli olduğunu; 07.11.2016 tarihli rapora ek olarak bilirkişilerce 18/10/2017 tarihinde sunulan ek raporda müvekkili şirketçe ibraz edilmiş olunan defter kayıtları ve tasdik evraklarının incelendiğini ve kök raporu tamamlayıcı şekilde açıklayıcı tablolar oluşturulduğunu, aydınlatıcı ve denetime elverişli ek raporda tespit olunduğu üzere davacının takip tarihi itibariyle dava dışı acenteden 266.433,46 TL tutarında alacağının kayıtlı olduğunun belirlendiğini, tespit edilen acente borcu sebebiyle ipotek tutarı 200.000 TL'nin takibe konu edildiğinin tespit edildiğini, kök raporda eksik olduğu bildirilen ticari kayıt evraklarının sunulmuş olması ile müvekkili şirket alacağının ispatlandığını, alacak tutarının tekrar doğrulandığını ve kanıtlanamayan bir husus kalmadığını, sonuç itibariyle tartışmalı bir husus kalmayan ve ispatlanan davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın reddi yönünde verilen kararın hukuka aykırı olup taraflarınca istinaf edildiğini beyanla Yerel mahkemece verilen kararın kaldırılmasına, talepleri doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, davacı ile dava dışı şirket arasında imzalanan Yetkili Acentelik Sözleşmesi'nden doğan alacağın tahsilini teminen davalıya ait taşınmaz üzerinde tesis olunan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamı taleplerine ilişkindir.Davacı taraf, dava dışı ... Ltd. Şti. ile aralarında acentelik sözleşmesine dayanan ticari ilişki bulunduğunu, bu ticari ilişkiden doğacak alacakların, davalıya ait taşınmaz üzerinde lehine tesis edilen ipotek ile teminat altına alındığını, dava dışı şirketin yapılan ihtara rağmen borcunu ödemediğini, bu nedenle ipotekli takip başlatıldığını beyan ederek itirazın iptalini talep etmiş, davalı taraf davacı tarafından aynı konuda daha önce de takip başlatıldığını, davacının aynı tarihte hem asıl borçluya, hem kendisine karşı takip başlatamayacağını, öncelikle aciz vesikası alması gerektiğini, davacının herhangi bir alacağının olmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuş, Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; alacağın davalı tarafından kabul edildiği, aksi halde ise alınan bilirkişi raporları ve dosyaya sunulan protokol ile sabit olduğu, bu nedenlerle Mahkemece davanın kabulü yerine reddine karar verilmesinin hatalı olduğuna ilişkindir.Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanak ve gerekçe içeriğine göre; davacı ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında 10.08.2006 tarihli Yetkili Acentelik Sözleşmesi'nin imzalandığı, davalı tarafından tapuda adına kayıtlı ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, ... parsel sayılı, ... nolu bağımsız bölüm vasıflı taşınmaz üzerinde, davacı lehine, dava dışı ... Ltd. Şti. ile aralarında mevcut sigorta acenteliği ilişkisinden dolayı doğmuş ve ileride doğacak bilcümle borcun teminatı olmak üzere 200.000 TL bedel mukabilinde, 2.derecede %50 faizi ile fekki bildirilinceye kadar ve serbest derecede ipotek tesis edildiği, davacı tarafından davalı ile dava dışı ... Ltd. Şti. aleyhine İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığı ve 200.000 TL alacağın tahsilinin talep edildiği, alacağın dayanağının acentelik sözleşmesi olduğu, davacının, davalı tarafından verilen ipotek kapsamında, dava dışı acenteden alacaklı olduğunu ispat etmesi gerektiği, davacı tarafın istinaf aşamasında iddia ettiğinin aksine, davalı tarafça verilen cevap dilekçeleri ve yargılama sırasında alacağın kabul edilmediği, Mahkemece davacı tarafın ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği ve davacı vekiline ticari defterlerini ibraz etmek üzere kesin süre verildiği, 07.11.2016 tarihli bilirkişi raporunda davacının 2006 ve 2007 yılı ticari defterlerinin tamamı ile 2008 ve 2009 yılına ait ticari defterlerin bir kısmının açılış ve kapanış tasdiklerinin sunulmadığının beyan edildiği, davacı vekilinin 02.12.2016 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinin ekinde bir kısım defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerini ibraz ettiği, bir kısım defterler yönünden ise Mahkemece celbini talep ettiği, HMK'nın 222. maddesi uyarınca ticari defterlerin ibrazına karar verilmesi halinde taraflarca, açılış ve kapanış tasdikleri ile birlikte Mahkemeye ibraz edilmesi gerektiği, kaldı ki davacı vekilince ilgili Noterlik işlemlerinin yevmiye numaralarının da bildirilmediği, bu hali ile davacıya ait ticari defterlerin HMK'nın 222/2. maddesi uyarınca usulüne uygun şekilde tutulmadığı ve bu defterlerde yer alan kayıtların davacı lehine delil olarak kabul edilemeyeceği, her ne kadar Mahkemenin, davacı tarafça sunulan dava dışı acente ile aralarında imzalanmış 12.11.2008 tarihli protokolden, 818 sayılı TBK'nın 484. maddesi uyarınca kefalet imzası bulunmayan davalının sorumlu tutulamayacağına ilişkin gerekçesi, davalının, davacının dava dışı şirket ile arasındaki ticari ilişkiden doğan alacakları yönünden ipotek veren olması, kefalet sorumluluğunun bulunmaması ve davacının da davalının kefil olarak borçtan sorumlu olduğuna yönelik bir iddiasının bulunmaması karşısında yerinde ve dosya kapsamına uygun değilse de, davacının, dava dilekçesi, cevaba cevap dilekçesi ve delil listesinde anılan protokole delil olarak dayanmadığı, davada yargılamanın yazılı usule göre yapıldığı ve HMK'nın 119 ve 121. maddesi uyarınca dosyaya sonradan ibraz edilen, fotokopi olan ve üzerinde dava dışı şirkete ait kaşe bulunmayan protokolün delil olarak kabul edilemeyeceği, sonuç olarak davacı tarafından alacağın varlığı ve miktarı yasal delillerle ispat edilemediğinden Mahkemece davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle ve Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 368,30 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 22/02/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.