İstanbul BAM 13. HD 2021/1726 E. 2024/158 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/1726 Esas

KARAR NO: 2024/158 Karar

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

NUMARASI: 2019/945 Esas - 2021/441 Karar

TARİH: 21/05/2021

DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 01/02/2024

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; müvekkilinin, davalı şirketin % 40 oranında ortağı olduğunu, 19/06/2018 günü yapılan 2017 faaliyet yılına ait Olağan Genel Toplantısında tutanağın 7.maddesinde "yıllık karın % 10 'luk kısmının ortaklara temettü olarak dağıtılmasına" karar verildiğini, ancak müvekkiline her hangi bir ödeme yapılmadığını , söz konusu alacağın tahsili amacıyla davalı şirket aleyhine Silivri İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini, davalının takibe ve borca itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamını, davalı tarafın % 20 oranından az olmamak üzere icra/inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; itiraz dilekçesinde de anlattıkları üzere, müvekkilinin davacıya her hangi bir borcu olmadığını, esasen davacının müvekkili şirkete borçlu olduğunu, kar payı alacağının davacının borcundan mahsup edildiğini, davacının borcunun halen kapanmadığını, yapılan takibin haksız itirazın ise yerinde olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 21/05/2021 tarih 2019/945 Esas 2021/441 Karar sayılı kararında; "......Davacının davalı şirkette %40 hissesinin olduğu ve 19/06/2018 tarihinde yapılan 2017 yılına ilişkin Olağan Genel Kurulu toplantısında yıllık kârın %10'u kısmının ortaklara temettü olarak dağıtılacağının kararlaştırıldığı ve davalıya bu kapsamda kâr payı ödenmediği hususunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı tarafça şahsi harcamalardan kaynaklı alacak iddiasıyla davacı aleyhine takip başlatılmış ise de; bu takibin davacının davalı şirkete başlattığı takipten sonra başlatılması, davalı tarafın alacak iddialarının 2012-2016 yılları arasındaki olaylara bağlanmasına rağmen davacının takip tarihine kadar herhangi bir talepte bulunulmaması, davacının şahsi harcamaları olduğu iddia edilen harcamaların şirket kayıtlarına kaydedilmesi ve davacının şahsi harcamaları olduğunu kanıtlayacak yeterlilikte belge sunulmaması karşısında davacının kâr payının ödenmemesini haklı kılacak delil sunulmadığı kabul edilmiş ve Olağan Genel Kurulu toplantısı gereği kâr payı dağıtılması kararlaştırıldığından ve şirketin kurumlar vergisi beyannamesinde beyan ettiği deliline dayanarak hazırlanan tekniğine uygun şekilde düzenlenmiş bilirkişi raporu ile tespit edilen alacak miktarı oranında davacının davalıdan kâr payı alacağı olduğu ve bunun haksız şekilde ödenmediği kabul edilmiş, bu nedenle itirazın iptaline ve likit alacak olması nedeniyle icra-inkâr tazminatına hükmedilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..."gerekçesi ile, 1-Davanın KABULÜNE, Davalının Silivri İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazının 8.101,81 TL asıl alacak yönünden takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak suretiyle iptaline, TAKİBİN DEVAMINA, 2-Toplam alacağın % 20'si üzerinden hesap edilen 1.620,36 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yerel mahkemece verilen itirazın iptali ve icra inkar tazminatı taleplerinin kabulünün açıkça hukuka aykırı olduğunu, hüküm gerekçesi ile somut olayın özelliklerini karşılamaktan uzak olduğunu, Her ne kadar verilen kararda davacının şahsi harcamaları olduğunu kanıtlayacak yeterlilikte belge sunulmaması gerekçesine dayanılmışsa da dosyaya davacının müvekkili firmaya borcunu kanıtlayan tüm belgelerin dosyada mevcut olduğunu, bu nedenle istinafa konu kararın eksik inceleme ve hatalı bir değerlendirme neticesinde verildiğini, Davacı tarafından kullanılmış araca ait cezaların davacının borcu olduğu, zira Cezaları diğer tüm çalışanlar ve yöneticilerde olduğu gibi davacı tarafından ödenmesi gerektiğini, müvekkili firmada trafik cezaları bu cezayı işleyen kişi tarafından ödendiğini, kurallara aykırı davranmanın yükümlülüğünü müvekkili firmaya yükletmeye çalışan bir anlayışın hukuki olmadığını, trafik cezasını kusuru işleyen kişi tarafından ödenmesine ilişkin yönetim kurulu kararı olması gerektiği yönündeki anlatımın hukuki bir yönü bulunmadığını, müvekkili firmada da böyle bir karar alınması ihtiyacı duyulmadığını, böyle bir karar alma gibi bir yasal zorunluluk bulunmadığı gibi böyle bir karar alma zorunluluğunu bulunduğunu iddia etmekte hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkili firmanın taammül haline gelmiş uygulaması cezaya sebebiyet veren kişinin bu cezayı ödemesi gerektiğini, bu vasıfsız çalışanlar için geçerli olduğu gibi şirket müdürleri için de geçerli olduğunu, inceleme sırasında bu durum bilirkişiye belgelerle ispatlanmış olmasına rağmen bilirkişinin bu belgeleri görmezden gelerek yönetim kurulu kararı gerektiği gibi hukuki olmaktan uzak bir yaklaşım sergilemesi bilirkişinin tarafsızlığını koruyamadığını gösterdiğini, Davacının Otel SPA üyeliğini müvekkili firmaya ödetmesi ile ilgili kaydın hesaplama dışı tutulması da istinaf nedeni olduğunu, kararın dayanağı olan hatalı Bilirkişi raporunda bu "SPA hizmetinin gerçekten davacı tarafından alındığının ispatlanması gerekmektedir" şeklindeki yaklaşımı taraflı bir bakış açısının ürünü olduğunu, delil olarak dayanılan tüm harcamaların şirket tarafından ...'ün kullanımına verilen Kredi kartı ile ödenen harcamalar olduğunu, ... tarafından şirket kredi kartı kullanılarak şirkete ödetilen giderlerin şirket için olmayan kısımları ...'ün borcuna kaydedildiğini, zira ... böyle davranarak yani kişisel harcamalarını şirkete ödeterek hem devletin vergi kaybına sebep olduğunu, hem de şirket imkanlarını kendine hasrederek diğer ortakların haklarını ihlal ettiğini, şirketin diğer ortaklarının kendi işleri olduğu için ...nın yönetimini davacıya bıraktıklarını, davacıda muhasebeci ... ile birlikte şirketi kendi çıkarları doğrultusunda kullandığını, bu nedenle kendi şahsi harcaması olan SPA faturasını bile şirkete ödettiğini, SPA faturasının şirket için yapılmadığı şahsi harcama olduğunun açık olduğunu, bilirkişi raporunun hükme dayanak teşkil etmesi mümkün değilken bu hatalı rapora göre hüküm kurulması istinaf nedeni olduğunu, Bilirkişi raporunda "Cep Telefonu ve tablet bilgisayarların şirkette kullanılmayıp, davacının zimmetinde olduğunun ispatı gerekmektedir." şeklindeki yaklaşımda hatalı olup, bilirkişiye sunulan cep telefonu ve tablet faturalarında İMEİ numaralarının belli olduğunu, bunları davacının kullandığı bu İMEİ numaralarının incelemelerinden net bir şekilde ortaya çıktığını, davacı tarafından kullanılan cep telefonları ve tablet bilgisayarın müvekkili firmanın demirbaşına kaydedilmemesi de bu cep telefonları ile tabletin müvekkili firma tarafından kullanılmadığını gösterdiğini, bilirkişi raporunda bu cep telefonları ve tabletin şirketin demirbaşlarına kaydedilmesi vakıasının muhasebe tekniği açısından değerlendirmeyip, objektif kriterlere aykırı olarak soyut yorumlarla davacı lehine açıklamalarda bulunulması bilirkişinin bilirkişilik görevini yapmadığını hatalı yorumlarla Muhterem Mahkemeyi yönlendirmeye çalıştığını gösterdiğini, verilen kararın bilimsellikten ve objektiflikten uzak olup, davacının kendi adına aldığı cep telefonu ve tabletlerin şirkete ödetilmesinin vergi hukuku açısından da devlete zarara uğratıcı bir durum olduğunu, Bilirkişi raporunda "21.02.2016 tarihli tutanak ile ... cep telefonu ve ... laptop iade edilmiştir." şeklindeki açıklamalarda müvekkili firmanın haklılığını gösterdiğini, iade edilen cep telefonu şirket demirbaşına kayıtlı olan bir telefon olup, ... laptop ise daha sonra anlaşıldığı üzere kendisi tarafından kullanılmayan ve müvekkili firmaya ait olmayan başka bir bozuk bir bilgisayar olduğu ortaya çıktığını, zira ... laptopun davacıya yansıtılan bir gider kalemi de olmadığını, dava konusu yapılan Cep telefonları ve laptop davacı tarafından gizlice alınan ve demirbaşlara kaydedilmediği için fark edilmeyen sonradan fark edilip davacının borcuna işlenen ürünler olduğunu, davacının müvekkili firmanın kaynaklarını kendi adına kullanması sonradan Kredi kartı ekstrelerinin tek tek incelenmesi neticesinde ortaya çıktığını, Karara dayanak olarak kabul edilen Bilirkişi raporunda yemek faturaları içinde "şahsi yemek faturaları olduğunun ispat gereklidir." Şeklindeki yorumu da dosyada mübrez yazılı delilleri ile tanık beyanlarına aykırı olduğunu, 25.09.2020 tarihli celsede dinlenmiş olan ..., sunulan yazılı delillerin doğruluğunu teyit eden açıklamalarıyla davacının kendi şahsi harcamalarını şirkete fatura ettiği gerçeğini teyit ettiğini, bu tanığın beyanlarından davacının kendi için yaptığı alışverişi şirkete fatura ettiği ortaya çıktığını, Yine bu tanığın ifadeleriyle şirketin muhasebecisini(...) yemeğe çıkardığı buna ilişkin faturaları da şirket harcamaları gibi muhasebe kaydına aldırdığı ortaya çıktığını, aynı celse de dinlenen ... da davacının güveni kötüye kullanma niteliğinde ki birçok eylemini net bir şekilde mahkeme huzurunda dile getirdiğini, Bilirkişinin objektiflikten ve bilimsellikten uzak bir rapor kaleme almasının nedeni Sayın Mahkece görevlendirilen bilirkişi heyetinden Mali Müşavir Sayın ...'nın müvekkili ...’ya halihazırda borçlu bulunan ... Limited Şirketi’nin ortaklarının birinci dereceden yakını (kardeşi) olmasıdır. Sayın Mahkemeye bu durum arz edildiğini ve Anılan sebeple ...’nın işbu davadan reddi talep edildiğini ancak bu talebinin reddedilmesini de istinaf sebebi olarak ileri sürdüğünü, Somut olayda bilirkişi Mali Müşavir Sayın ...’nın birinci dereceden yakınlarının ortağı olduğu ... Ticaret Limited Şirketi hali hazırda müvekkili ...’ya borçlu olup, bu sebeple anılan bilirkişinin tarafsızlığı şüpheye düştüğünü, Zira birinci dereceden yakınlarının ortağı olduğu şirketin, müvekkili ...’ya borçlu bulunan ...’nın müvekkil ile davacı ... arasında süren ve müvekkili şirketin maddi menfaatine ilişkin işbu davada tarafsız ve objektif olmasının beklenemeyeceğini, nitekim bu hususun bilirkişinin raporunun tek taraflı ve hatalı değerlendirmelerinden de açıkça anlaşılmakta olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, 19/06/2018 tarihinde yapılan 2017 yılına ilişkin olağan genel kurul toplantısının 7 gündem maddesi uyarınca dağıtılmasına karar verilen kar payı alacağının tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, davanın kabulüne, karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı tarafça; davalı şirketin % 40 oranında ortağı olduğunu, 19/06/2018 günü yapılan 2017 faaliyet yılına ait Olağan Genel Toplantısının 7 gündem maddesinde; "yıllık karın % 10 'luk kısmının ortaklara temettü olarak dağıtılmasına" karar verildiğini ancak her hangi bir ödeme yapılmadığını , söz konusu alacağın tahsili amacıyla davalı şirket aleyhine Silivri İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini, davalının takibe ve borca itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi talep edilmiştir. Davalı taraf ise; davacıya her hangi bir borcu olmadığını, esasen davacının şirkete borçlu olduğunu, kar payı alacağının davacının borcundan mahsup edildiğini, davacının borcunun halen kapanmadığını, yapılan takibin haksız itirazın ise yerinde olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı şirketin dosya arasında bulunan sicil kaydına göre, davalı şirket ortaklarının ..., ... ve davacı ... olduğu, 07/10/2016 tarihinden itibaren şirket yetkilisinin ... olduğu görülmüştür. Dava konusu Silivri İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile; davacı/ alacaklı tarafından davalı/ borçlu aleyhine 19/09/2018 tarihli 2017 faaliyet yılı Olağan Genel Kurul Kararı gereğince dağıtılmasına karar verilen kar payı alacağı nedeniyle 8.101,81 TL Asıl alacak + 1.285,52 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 9.387,33 TL nin tahsili istemiyle 18/04/2019 tarihinde ilamsız takibe girişildiği, ödeme emrini 24/04/2019 tarihinde tebellüğ eden borçlunun 30/04/2019 tarihinde vekili aracılığıyla ibraz ettiği dilekçe ile; borca , faize, faiz oranına ve tüm ferilerine itiraz ettiği, İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği, alacaklı vekilinin süresi içerisinde 8.101,81 TL Asıl alacak üzerinden iş bu istinafa konu davayı ikame ettiği anlaşılmıştır.Davalı vekilinin bilirkişinin reddine yönelik istinaf sebebi incelendiğinde, Davalı vekili bilirkişi raporuna yönelik itirazlarını içerir verdiği beyan dilekçesi ile mali müşavir bilirkişinin reddini talep ettiği, mahkemece 21/05/2021 tarihli celsenin ara kararı ile, bilirkişinin reddine ilişkin beyanların soyut beyanlardan ibaret olması, bilirkişinin reddini gerektirecek bir husus tespit edilememesi nedeniyle bu husustaki talebin reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Dosya incelendiğinde, mahkemece 25/09/2020 tarihli duruşmanın ara kararı uyarınca davalı şirketin ticari defter ve kayıtları inceletilmek suretiyle bilirkişi seçiminde tarafların anlaşamamaları nedeniyle mahkemece re'sen seçilen Şirketler Hukuku konusunda uzman ... ve SMMM ...'nın bilirkişi olarak atanmasına karar verildiği, 21/10/2020 tarihinde taraf vekillerinin katılımıyla bilirkişi teslim ve yemin tutanağı tutulup taraf vekillerinin beyan ve imzalarının alındığı, bilirkişi raporu teslim edildikten sonra bilirkişi raporunun taraf vekillerine tebliğ edildiği,Davalı vekili bilirkişi raporuna yönelik itirazlarını içerir verdiği beyan dilekçesi ile mali müşavir bilirkişinin reddini talep ettiği, davalı tarafça mahkemenin bilirkişi seçimine, bilirkişi incelemesine yönelik itiraz etmediği, bilirkişi raporu tebliğ edildikten sonra mali müşavir bilirkişinin reddinin talep edildiği, dosya arasında karar örneği bulunan Bakırköy 3 ATK. Nin 2017/977 Esas-2018/589 Karar sayılı GKK. İptali davasına konu dosyanın taraflarınında aynı olup bu dosyada da mahkemece mali müşavir olarak ...'dan rapor alındığı, HMK. 272/1 maddesinde, Hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da uygulanacağı düzenlenmiş olup davalı tarafça süresi içerisinde mali müşavir bilirkişi reddedilmediği gibi davalı tarafça verilen bilirkişinin reddi dilekçesindeki ret sebepleri HMK. 36 maddesinde düzenlenen red sebepleri arasında yer almadığı, dosya kapsamı itibariyle bilirkişinin reddini gerektirecek bir durumun tesbit edilmediği ve mahkemece verilen ara kararın dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olup davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Davalı vekilinin mahkemenin kabulüne yönelik istinaf sebepleri incelendiğinde, HMK 282 maddesinde "Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir," yasal düzenlemesi yer almaktadır. Davalı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri yargılama aşamasında verilen beyan dilekçeleri ile de ileri sürülmüş, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda ve mahkemece verilen hüküm gerekçesinde bu iddialar ve itirazlar değerlendirilmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacının davalı şirketi borcu olduğu, dava konusu kar payı alacağının bu borçtan mahsup edildiği, davalının bakiye 6.672,10 TL. Lik borcu içinde İstanbul ... İcra Müd. ... Esas sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığını ileri sürüp 18/06/2020 havale tarihli delil listesi ile davacının şahsi harcamalarının davalı şirket hesaplarından karşılandığı iddiası ile harcama faturalarını içerir liste sunmuş ise de, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davalı ticari defterlerinde 2016-2017-2018-2019 yıllarında davacının cari hesabında herhangi bir borç kaydı bulunmadığı, davacının somut davaya konu 18/04/2019 tarihinde davalı aleyhine Silivri İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıktan sonra davalı şirketin davacı aleyhine şahsi harcamalardan kaynaklı alacağın tahsili talebiyle 12/07/2019 tarihinde İstanbul ... İcra Müd. ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalı şirketin 2020 yılı ticari defterlerine de davacının şahsi harcamaları iddiası ile davacı borcu olarak 27.858,27 TL. Borç kayıt ettiği, gerek davaya konu icra takip tarihi gerekse istinafa konu dava tarihi itibariyle davacı ticari defterlerine göre davacının herhangi bir borcunun gözükmediği, davalı tarafça davacının şahsi harcaması olup davalı şirket tarafından ödendiği iddia edilen otel faturası, trafik cezası, evrak çantası, cep telefonu gibi vs. Masraflara ilişkin faturaların davalı şirket kayıtlarına işlendiği, bu fatura muhteviyatlarının davalı şirkete ait gider değilde davacının şahsi harcamalarına ilişkin olduğunun ispata muhtaç olup fatura tarihleri gözetildiğinde davacı tarafından ödenmesi gerekiyor ise davacı cari hesap borcuna yazılması gerektiği halde yazılmadığı, aksinin tanıkla ispat edilemeyeceği, davalı şirketin 19/06/2018 tarihinde yapılan 2017 yılma ilişkin Olağan Genel Kurul Toplantısı'nda, 2017 yılı kârının %10’luk kısmının dağıtılması kararı alındığı, davacının talep edebileceği hissesine düşen kâr payının 8.269,55 TL olarak hesaplandığı, davacı yan dava konusu icra takibinde 8.101,81 TL’nin tahsilini talep ettiği, davacının şirketteki hisse oranı, dağıtılan temettü oranı gözetildiğinde dava konusu alacağın belirlenebilir, likit olduğu gözetildiğinde; İlk Derece Mahkemesine sunulan deliller, hükme esas alınan bilirkişi heyet raporu içeriğindeki tespitler ışığında mahkemece davanın kabulüne, davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine yönelik verilen kararda yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, mahkemenin kabul ve gerekçesine yönelik davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Sonuç olarak, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 553,43.TL istinaf karar harcından istinaf eden tarafından peşin olarak yatırılan (59,30.TL + 79,06.TL + 79,06.TL=) 217,42.TL harcın mahsubu ile bakiye 336,01.TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 01/02/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.