İstanbul BAM 13. HD 2021/1398 E. 2023/1914 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/1398

KARAR NO : 2023/1914

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN DOSYANIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 29/04/2021

NUMARASI : 2017/115 Esas - 2021/401 Karar

DAVA : Tıbbi Müdahale Hatasından Kaynaklı Maddi Manevi Tazminat

KARAR TARİHİ : 07/12/2023

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacılar vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ... diğer müvekkilleri ... (anne) ile ... (baba) müşterek çocukları olduğunu, müvekkili ... gebelik takibinin en az 8 farklı tarihte ... Hastanesinde Kadın Doğum Uzmanı ... tarafından yapıldığını, davalı sigortacı tarafından hekimin mesleki sorumluluğuna ilişkin 800.000 TL teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, müvekkili ... hamileliği boyunca sigortalı doktor tarafından takip edildiğini, doktorun tıbbı kötü uygulaması sonucu down sendromunu hamilelikte teşhis edemediği ve küçük Melin'in down sendromlu olarak doğduğunu, doktorun müvekkilini gebelikte olabilecek hastalıklardan, down sendromunun ne olduğu, down sendromu ve benzeri hastalıkların teşhis ve tespitiyle ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, ileri testleri önermeyip bilgilendirmeleri yapmayarak basit bir test ile saptanabilecek down sendromunu gebelikte saptamayarak sakat bir çocuğun doğumuna neden olduğunu beyanla müvekkili küçük ... için 760.000,00 TL iş göremezlik-maddi tazminat, müvekkili anne ... için 10.000,00 TL manevi tazminat ve müvekkili baba ... için 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 800.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile beraber davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacılar vekili 12/03/2021 tarihli ıslah dilekçesi ile; fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla 55.000,00 TL’lik tazminat davasının ikame edildiğini, bilirkişi tarafından tanzim edilen 01.02.2021 tarihli rapora göre davacının toplam zararının 889.437,79 TL olarak tespit ve hesap edildiğini, olay tarihinde yürürlükte olan poliçe teminat limitinin 800.000,00 TL olduğundan bahisle talebin poliçe limiti ile sınırlı olduğunu, HMK 107. maddesinde " ...Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir..." denildiğini, yapılan tahkikat sonucu, bilirkişi raporu ile davacının zararı belirlenmiş olup dava değerinin anılan madde uyarınca arttırılması zaruretinin hasıl olduğunu beyanla fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davalıdan müvekkili ... için; 760.000,00 TL iş göremezlik-maddi tazminat, 20.000,00 TL manevi tazminat, müvekkil anne ... için 10.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili baba ... için 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 800.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle tahsiline karar verilmesi talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile; dava konusu olguda tıbbi uygulama hatası bulunmadığını, davacının gebelik takibinin tıp standartlarına uygun olarak gerçekleştirildiğini, kaldı ki down sendromunun tespit edilmesi halinde de anne karnındaki fetüse müdahale imkânı da bulunmadığını, hastanın uzun süre çocuğunun olmadığı ve bu nedenle bebeği kendi rızası ile doğurmak istediğini, sigortalı hekimin ve müvekkili sigortacının sorumluluğunun olmadığını, sigortalı hekime atfedilebilecek bir kusur ya da ihmal bulunmadığını beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi'nin 29/04/2021 tarih ve 2017/115 Esas - 2021/401 Karar sayılı kararında;"Dava; hukuksal niteliği itibariyle, hekim hatasından (malpractice) kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasıdır.Yanlar arasındaki uyuşmazlık, davalı tarafından hekim mesleki sorumluluk poliçesi ile sigortalanmış dava dışı hekimin, 26/03/2014 günü doğan davacı çocuk ...'in hamilelik takip sürecinde tıbbi uygulama hatası ve kusurunun olup olmadığı, çocukta meydana gelen ve hamile iken teşhis edilemeyen down sendromu, buna bağlı olarak kürtaj hakkı ve aydınlatılmış onam verilmemesi ile doktorun tıbbi uygulamaları arasında uygun illiyet bağının olup olmadığı, kusur ve illiyet bağı varsa çocuktaki zuhur eden bu hastalığın yüzdelik olarak ömür boyu yüzdelik ne kadar maluliyetine denk geleceği hususlarından ibarettir.Mahkememiz ara kararı uyarınca Kadın Hastalıkları Doğum Ana Bilim Dalı ve Perinatoloji konusunda uzman 3 kişilik dosyamızda bilirkişi incelemesi sonucunda alınan raporda; gebelik takibini yapan dava ihbar olunan Dr. ... Down Sendromu ile ilgili tarama testlerini yaptırdığı ve yapılan test sonuçları ile ilgili gebenin bilgilendirilmiş olduğunun tıbbi belgeden anlaşıldığı, ancak gebenin tanı koydurucu ileri tetkik (amniyosentez) yaptırmak istemediğinin tıbbi belgelerde kayıtlı olduğu, mevcut tıbbi belgelere göre, doktorun gebelik takibini tıp kurallarına uygun yaptığı, tıbbı kötü uygulaması olmadığı belirtilmiştir.Dava dışı hastaneden gelen cevabi yazıda hastaya gerekli bilgilerin verildiği belirtilmekle, kuruma giriş yaptığına dair evraklar sunulmuş olup ekinde de 20/09/2013 ve 31/10/2013 tarihli epikriz formları gönderilmiştir.Dava dışı ihbar olunan hastaneden gelen kayıtlarına göre, 20/09/2013 tarihli giriş çıkış içerikli epikriz formunda en alt kısımda "hastaya NT'nin 2,8 mm ölçülmesi üzerine hastaya amniyosentez önerildi, bilgi verildi, riskleri anlatıldı, hasta kabul etmedi" şeklinde tek taraflı not düşüldüğü görülmektedir. Yine davacı annenin 31/10/2013 günü de giriş yaptığı, 01/11/2013 günü çıkışının verildiği, aynı epikriz formunda tek taraflı 08/11/2013 tarihli sonradan eklenti yapılarak üçlü tarama testinin riskli çıkması nedeniyle hastaya amniyosentez önerildiği, risklerinin anlatıldığı ve hastanın kabul etmediği yazılıdır. Davalı vekiline 14/03/2018 tarihli ön inceleme celsesinin 2 nolu ara kararı uyarınca HMK'nın 140/5 maddesi uyarınca ihtarat yapılmış olup, belge niteliğinde başkaca delil somutlaştırmamıştır. Görüldüğü üzere epikriz formlarında tek taraflı olarak doktor tarafından tutulmuş notlar mevcut olup, bu kayıtlar hastane idaresi ile doktor arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirir. Ancak, bu kayıtlar tek taraflı tutulduğundan davacı anne babanın riskler konusunda bilgilendirildiği ve aydınlatıldığı hususunu ispata elverişli değildir. Kaldı ki bu durum davacıların da kabulünde değildir. Tek taraflı olarak hastane idaresi ile doktor arasındaki iç yazışma ve notları içerir bilgi ile belgeler davacının aleyhine sonuç doğuramaz. Davacının bu epikrizde herhangi bir imzası olmadığı gibi usulüne uygun belgeler ile de veyahut sözlü dahi olsa davacı tarafın kültürel bilgi düzeyine uygun olarak aydınlatıldığı, amniyosentezin önemi, faydası ve olası risklerinin anlatıldığı tespit edilememiştir. Bu nedenle tıp heyetinden alınan bilirkişi raporundaki fikre iştirak olunmamıştır.Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, doğum tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen TBK'nın 502 vd. maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (TBK'nın 396/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, TBK'nın 510/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Öte yandan 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi'nin 1, 4 ve 5. maddeleri, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesi, Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11, 15 ve 18. maddeleri bağlamında; sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu belirgindir.Gebelik sürecini takip eden hekim, görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeterli ve anlayabileceği şekilde aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı açıktır. Nitekim yukarıda da değinildiği üzere, epikriz formlarına düşülen tek taraflı kayıtlar hekimin aydınlatma yükümlülüğünü ispat etmeye yeterli değildir. Aydınlatma yükümlülüğü sözlü olarak izah edilse de tüm sonuçları ile birlikte hastanın detaylı olarak anlayabileceği seviyede aydınlatıldığının, özellikle aydınlatma sonrası rıza göstermediğinin yazılı -ve imzalı- belgeye dönüştürülmesi gerekir. Öncelikle böylesine hayati önemi haiz bir durum sonuçları ile beraber hastane ve hekim tarafından hastaya detaylı izah edilmeli, sonrasında ise 4721 Sayılı TMK'nın 23/3 maddesi uyarınca ileri seviye biyolojik tetkikin yapılmasının kabulü ya da reddi yönündeki hastanın irade beyanının yazılı olarak gösterilmesi gerekir. Kanunun lafzı ve amacı irdelendiğinde işbu yazılı rıza şeklinin ispat hukukunun ötesinde maddi hukuk çerçevesinde geçerlilik koşulu olduğu anlaşılmaktadır. Bir başka söyleyişle sözlü olarak izahatının yapıldığı ileri sürülse dahi işin mahiyeti ve önemi özellikle anılan buyurucu kanun maddesi uyarınca uyarınca ayrıntılı yazılı onam belgesi ile olumlu/olumsuz rızanın ispatı zorunludur.Adı geçen kanun hükmünde bahsedilen "insan kökenli biyolojik madde" adından da anlaşılacağı üzere insan vücudu içerisinde bulunan organ, doku ve hücre gibi maddeler ile insan vücudundan, cerrahi müdahale ya da dış etkene bağlı olmaksızın kendiliğinden ayrılan biyolojik maddeleri açıklamak amacıyla kullanılan bir terimdir. Biyolojik madde kavramı ise, canlı organizmaları oluşturan organ doku ve hücreler ile bu organizma tarafından üretilen salgı ve atıklara verilen genel adı tarif etmek üzere kullanılmaktadır. Bu bakımdan, beyin lenf dokusu, yumurta, ter, idrar ve saç gibi varlıklar genel itibariyle biyolojik madde olarak tanımlanmaktadır. Buna mukabil, protez bacak, takma kirpik, diş dolgusu gibi yapay maddeler canlı bir organizma olan insan bedeninden kaynaklanmadığı için, insan kökenli biyolojik madde kavramı içerisinde kalmamaktadır. ( Dr. Arif Barış Özbilen, İnsan Kökenli Biyolojik Maddelere İlişkin Hukuki İşlemler, İstanbul 2011, s.7-8 vd. ) Somut olaya konu önerilen amniyosentez işlemi ise; tıbbi literatüre göre fetusun anne karnında içinde yaşadığı amniotik sıvıdan örnek alınarak incelenmesi işlemidir. Yani insan kökenli biyolojik sıvı alınması işlemidir. Uygulamada bu operasyon poliklinikte ultrasonografi eşliğinde yapılmaktadır. Enfeksiyon riskine karşı anne karnı steril olarak hazırlandıktan sonra 9-15 cm. arasında ince bir iğne ile annenin karnından girilerek fetusun içinde yaşadığı amniotik sıvıdan 15-20 ml örnek alınarak yapılmaktadır. Dolayısıyla, TMK'nın 23/3 maddesi kapsamında kalan bir işlem olduğu belirgindir. Bu bağlamda mutlaka uygulanmadan evvel sonuçları, yararları ve olası risklerin açıklanmasına müteakiben yazılı rıza alınmalıdır. Kaldı ki, aynı yönde Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 25. maddesinde de, "Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı belge alınması gerekir." şeklinde düzenleme mevcuttur. Yani tedavinin ya da tıpkı somut olayımızda olduğu gibi amniyosentez işleminin uygulanmasının reddedilmesi halinde yazılı beyan alınması zaruridir. Bu düzenleme hukuki niteliği itibariyle geçerlilik şartıdır. Tanıkla ispatı caiz değildir. Kanun koyucu burada zayıf durumda olan ve özel hastaneye karşı hukuken tüketici konumunda bulunan anneyi korumak için sıkı şekil şartı getirmeyi amaçlamıştır. Tüm bu anlatımlardan sonra, dosyadaki mevcut delil durumuna göre, hekimin aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirdiği ve aydınlatılmış bilgiler ışığında hastanın irade beyanında bulunduğu anlaşılamadığından vekil olarak hafif kusurundan dahi tam sorumlu olacağı, kusuruna bağlı olarak davalı sigortacının poliçe limitleri kapsamında meydana gelen maddi-manevi zarardan sorumlu olacağı izahtan varestedir.Hal böyleyken, davacı çocuğun down sendromlu olarak dünyaya gelmesinin ömür boyu oluşturacağı engellilik durumunun oransal yüzdesinin tespiti için Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden maluliyet raporu aldırılmıştır. Kurum tarafından tanzim olunan 30/03/2013 tarihli 28603 Resmi Gazete'de yayımlanan Özürlülük Ölçütü ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri kapsamında sunmuş olduğu 14/08/2020 tarihli mütalaada, zekâ işlev bozukluğunun hafif mahiyette seyrettiği ve maluliyet oranının %50 olduğu, vücuttaki fonksiyon kaybının kapsam ve mahiyeti nazara alınarak sürekli bakımına muhtaç durumda olmadığı belirtilmiştir. Anılan işbu raporda tatbik olunan yönetmelik hükümleri meydana gelen sakatlığın mahiyetine uygun olduğu gibi yararlanılan parametreler de denetime elverişlidir. Bu sebeple de tazminatın ölçüsünde hesap bilirkişisi tarafından %50 nisbetinde maluliyetin kıstas alınması gerekmiştir.Tazminat Hukuku Hesap Bilirkişisi tarafından bu donelere göre asgari ücretten ve olası yaşam süresine nazaran daimi maluliyete ilişkin tazminat tutarı tespit edilmiştir. Tespit olunan tazminat miktarı poliçe limitini aştığından davalı sigortacı tekeffül ettiği limiti kadar sorumludur. Dava dilekçesinde maddi tazminat kalemleri müphem görüldüğünden HMK'nın 31. maddesi anlamında davacı vekilinden talebi açıklattırılmış olup dava dilekçesinde belirsiz alacak davası olarak istenen 15.000,00 TL bedelli maddi tazminat kaleminin 1.000,00 TL'sinin bakıcı giderine tekabül ettiği belirtilmiştir. Yukarıda değinilen ATK raporu uyarınca bakıcıya muhtaç olma durumu söz konusu olmadığından bu miktar yönünden davanın kısmen reddi gerekmiştir.Öte yandan davacı anne ... için 10.000-TL, (davadan evvel vefat eden)baba ... için 10.000-TL manevi tazminat talep edilmiş olup, davalı... Sigorta A.Ş. tarafından tanzim edilmiş olan Zorunlu Hekim Mesleki Sorumluluk Sigorta Poliçesi manevi tazminata ilişkin zararları da teminat altına almakta olup, manevi tazminatın da davacı anne yönünden duyacağı elem ve ızdırap ile sosyal ekonomik durumuna nazaran tamamının hüküm altına alınması gerekmiştir. Ancak incelenen nüfus kayıtlarına göre davacılardan çocuğun babası olan ...'in dava tarihinden çok önce 08/03/2016 tarihinde vefat ettiği anlaşılmaktadır. Ölü kişi adına dava açılamayacağı gibi, bu kişinin mirasçıları da sonradan davaya dahil edilemez. Burada HMK'nın 124. maddesi anlamında kabul edilebilir maddi yanılgıdan da söz edilemez. Zira, dava tarihi 27/01/2017 olup vefat tarihi ise 08/03/2016 tarihidir. Diğer davacı ise çocuk ve müteveffa ... sağ kalan eşi olup davacı vekilinin davadan önce ölümü bilmemesi mümkün değildir. Bu nedenle ölüm olgusunun dava tarihi itibariyle bilinmediği ve yanılgı meydana geldiği yönündeki taraf değişikliği talepli savunma hayatın olağan akışına uygun görülmemiştir. Dolayısıyla, davacı ... yönünden mezkur manevi tazminat davasının usulden reddi gerekmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm tesisi cihetine gidilmiştir." gerekçesi ile davacı ... yönünden maddi ve manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, davacı ... yönünden manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne, davacı Metin Yetener yönünden davanın usulden reddine karar verilmiş ve verilen karara karşı davalı ... A.Ş. vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı ... A.Ş. vekili istinaf dilekçesi ile; Yerel mahkeme kararının aksine aydınlatmanın yazılı olması kuralının bulunmadığını, tam tersi sözlü olduğu kuralının mevcut olduğunu, (HHY 18) aydınlatma ve onamın ispatına yönelik sistemin kurulmasının ise hastanelerin ve idarelerin sorumluluğunda olduğunu (HHY 26);Rutin hastane uygulamasında tetkikler hakkında bilgilendirilen her hastaya belge imzalatılmadığını, imza altına alınacak konu ve durumların hastane organizasyonu ile yapıldığını, (arşiv vs) (HHY 26) olay tarihinde hastane işleyişinde polikliniklerde kayıt için sadece bilgisayar ekranı bulunduğunu, hastane uygulaması dışında hastalardan keyfi belgeler almanın KVKK gereği suç olduğunu, Yerel mahkeme kararında dayanak yapılan HHY 25'in tedaviyi reddi düzenlediğini, oysa olayda test ve tetkiklerden bahsedildiğini, testi yaptırmamakla tedaviyi reddetmenin aynı şey olmadığını, böyle bir tanısal işlem için tedaviyi red tutanağından söz edilemeyeceğini, mevzuatta tedaviyi red tutanağı gibi, test yaptırmayı red tutanağının olmadığını, davacı küçüğün meslekte kazanma gücü kaybına ilişkin zararının ve manevi zararlarının tazmininin kabul edilemeyeceğini, neden doğmama sebep olundu sorusunu küçük adına sormanın etik ve yaşam hakkı ile bağdaşmayacağını;Küçüğün down sendromlu olmasına hekim eylemlerinin sebebiyet vermediğini, down sendromunun genetik bir hastalık olduğunu ve hekim müdahalesi neticesinde oluşmadığını, dosyada mübrez ve standart hekim uygulamasının nasıl olacağını bilen hekimler tarafından düzenlenen iki farklı raporda hekime kusur atfedilmemesinin Yerel mahkeme kararının kaldırılması ve reddi için yeterli olduğunu, Sağlık Bakanlığı ve idarelerin kurmadığı bir sistemden ötürü hekimlerin sorumlu tutulmasının düşünülemeyeceğini, riskli branşlardan biri olan kadın doğumcuları korkutup meslekten soğutmanın zararının tüm topluma olacağını;Usule İlişkin Bozma Sebeplerinin İzahı; Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi Genel Şartları gereğince müvekkili şirketin sorumluluğunun poliçe limiti ile sınırlı olduğunu, Genel Şartlar A.1'de; "……….. bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar…" şeklinde düzenlemenin yer aldığını, Genel Şartlarda açıkça belirtildiği üzere müvekkili sigorta şirketinin, sigortalıların tıbbi kötü uygulamalarından kaynaklanan tazminat taleplerini koruma altına almakta birlikte yargılama giderleri ile hükmolunacak faizi de poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat altına aldığını, davaya konu olguda sigortalı ... adına müvekkili sigorta şirketi tarafından düzenlenen 12.03.2016-2017 dönemini kapsar 117434988 nolu poliçede teminat limitinin olay başına 800.000 TL olarak belirlendiğini, davacı tarafın davasını poliçe limiti ile sınırlı olmak üzere ıslah ettiğini ve Mahkemece de poliçe limiti dahilinde (800.000 TL) karar verildiğini, süregelen yargılamada yargılama gideri ve karşı taraf lehine hükmedilen vekalet ücreti de düşünüldüğünde, poliçe limitinin üstünde müvekkili sigorta şirketinin sorumluluğuna gidildiğinin görüldüğünü, davacı tarafça başlatılan icra takibinde güncel hesabın yaklaşık 1.200.000,00 TL'yi bulduğunu, Mahkemece burada yapılması gerekenin davanın reddine karar verilmediği takdirde yargılama gideri, vekalet ücreti ve hükmedilecek tazminatın toplam tutarının 800.000 TL olacak şekilde karar verilmesi iken genel şartlara aykırı olarak ayrıca yargılama gideri ve faize hükmedildiğini, müvekkili şirketin poliçe limitinin üzerinde bir ödeme yapmak durumunda kaldığını, bu durumun da karşı tarafın sebepsiz zenginleşmesine neden olduğunu, kararın bu yönüyle kabul edilmesinin mümkün olmadığını;Islah edilen miktara uygulanacak faizin dava tarihinden değil, ıslah talep dilekçesinin karşı tarafa tebliğ edildiği tarihten itibaren işlemesi gerektiğini, davayı ve ıslah talebini kabul anlamına gelmemekle birlikte; uygulanacak yasal faizin başlangıç tarihinin gerekçeli kararda belirtilenin aksine, dava tarihi değil, ıslah talep dilekçesinin karşı tarafa tebliğ edildiği tarih olması gerektiğini, gerekçeli kararda; Yüksek Mahkeme içtihatlarına aykırı bir şekilde, yasal faiz başlangıç tarihinin dava tarihi olarak belirtildiğini, ıslahla arttırılan miktar yönünden ıslah istem tarihinden itibaren dahi faiz yürütülmesi hukukun temel kaidelerine ters düşmekte iken, dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesinin hukuka ve usule tamamen aykırı olduğunu, temerrüdün Mahkeme tarafından tespit olunan ıslah talebinin hangi gün taraflara tebliğ edilirse o günde oluştuğunu, bu bakımdan tıbbi müdahale tarihi, olay tarihi, istem tarihi ya da dava tarihinden itibaren ıslahla artırılan miktar için faizin başlamayacağını, Danıştay 15. D., 2016/1498 E. 2016/2171 K., 04.05.2016 tarihli kararının; “…Dolayısıyla bakılan davada artırılan tazminat miktarı bakımından, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan 16.09.2015 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, arttırılan tazminat miktarına, idareye ilk başvurulduğu tarih olan 08.10.2007 tarihinden itibaren faiz yürütülmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” şeklinde olduğunu, Danıştay ve Yargıtay tarafından verilen kararlarda ıslahta faiz talep başlangıcı hususunun hukukun temel kaidelerinden olan temerrüt kurumu ile açıklığa kavuşturulduğunu ve temerrüt kurumunun davacı tarafın ıslah talebinde bulunduğu dilekçesinin davalıya tebliğ edilmesi ile vuku bulacağının belirtildiğini;Davacı küçüğün meslekte kazanma gücü kaybına ilişkin zararının ve manevi zararlarının tazmininin kabul edilemeyeceğini, kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasına hekim eylemlerinin sebebiyet vermediğini, down sendromunun bilinen genetik bir hastalık olduğunu ve hekim müdahalesi neticesinde oluşmadığını, dava konusu olgu bakımından da bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulmasının açıkça çelişkili ve hukuken mesnetsiz olduğunu, Mahkemenin gerekçesinde testler hakkında anne ve babanın bilgilendirilmediği ve kürtaj haklarının ellerinden alındığı belirtilmesine rağmen bilgilendirmeden kaynaklı olarak down sendromlu çocuğun uğradığı zarara ilişkin bir açıklama yapılamadığını, bu hususun özürlü doğmuş çocuğun tazminat talep edebilmesi, hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığını, neden henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir duruma yol açmakta olup hiç doğmamış olmanın özürlü olmaya tercih edildiği bir var olmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açtığını;Burada hekime yöneltilecek tazminat talebinin, hekimin kusurlu davranışı ile ana rahminde iken bu davranışın hedefinde bulunan ve sağ olarak, ancak özürlü doğan çocuğun durumu arasında bir illiyet bağının bulunmasını zorunlu kıldığı hususunun gözden kaçırılmaması gerektiğini, çocuk tarafından hekime veya sigortacısına karşı ileri sürülecek tazminat talebinin dinlenilebilirliği, tespit edilen anomalinin, anne babaya bildirilmiş olsaydı, doğumdan önce yapılacak bir müdahale ile giderilmesi imkanının bulunmasına bağlı olduğunu, hekimin ceninin gelişimindeki anomaliyi teşhis edemediği ya da teşhis ettiği anomali hakkında anne babayı bilgilendirmediği durumda, anomali zamanında tespit edilebilmiş ya da anne baba durumdan haberdar edilmiş olsaydı bile özürlü doğum engellenemeyecek idiyse haksız fiil sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, iddiaları kabul etmemekle birlikte düzeltilmesi mümkün olmayan bir anomali ile karşı karşıya bulunan hekimin, hareketsiz kalmakla çocuğun özürlü doğumuna yol açmadığını, bu noktada hekimin davranışının olsa olsa anne babanın gebeliğin sonlandırılmasına ilişkin muhtemel kararının önüne geçmiş olacağını ki bu mani oluşun, haksız fiil esaslarına göre tazminat sorumluluğu için gereken illiyet bağının kurulmasına yetmeyeceğini, burada hekimin, çocuğa karşı bir temel koruma normunu ihlal etmediğini, bu değerlendirmelerden hareketle, davacı tarafça davanın dayanağı olarak öne sürülen iddialarla down sendromlu çocuk adına tazminat talebinin kabul edilmesinin çelişkili ve tazmin hukuku ilkelerine aykırı olduğunu;Esasa İlişkin Bozma Sebeplerinin İzahı; dosyada mübrez ve standart hekim uygulamasının nasıl olacağını bilen hekimler tarafından düzenlenen iki farklı raporda hekime kusur atfedilmemesinin Yerel mahkeme kararının kaldırılması ve reddi için yeterli olduğunu, sigortalı Dr. ... tıbbi müdahaleye dahil olduğu süreçte herhangi bir kusur tespit edilmediğini ve hazırlanan rapor doğrultusunda davanın reddi gerektiğinin açık olduğunu, Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ... ve Prof. Dr. ... tarafından tanzim edilmiş 17.04.2019 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında;''...Sonuç olarak, gebelik takibini yapan Doktor ... Down sendromu ile ilgili tarama testlerini yaptırdığı ve yapılan testin sonuçları ile ilgili gebenin bilgilendirilmiş olduğunun tıbbi belgelerden anlaşıldığı, ancak gebenin tanı koydurucu ileri tetkik (amniyosentez) yaptırmak istemediğinin tıbbi belgelerde kayıtlı olduğu görülmektedir. Mevcut tıbbi belgelere göre, Doktor... Gebelik Takibin Tıp Kurallarına Uygun Yaptığı, Tıbbi Kötü Uygulaması Olmadığı Kanısındayız." şeklinde kanaat bildirildiğini; Mezkûr raporda, sigortalı hekimin dava konusu somut olaydaki tüm tıbbi uygulamalarının güncel tıp kurallarına uygun olduğunun ve sigortalı hekime hiçbir suretle kusur atfedilemeyeceğinin ortaya konulduğunu, somut olayda down sendromunun sigortalı hekim uygulamaları ile ilişkilendirilemeyeceğinin açık olduğunu, hal böyle olunca hekimin sorumluluğuna gitmek için gerekli şartların oluştuğundan söz etmenin ve sigortalı hekim edimleri ile zarar arasında illiyet bağı kurmanın mümkün olmayacağını, bilirkişi raporunda, mahkemenin kanaatinde kusur olgusunu oluşturabilecek herhangi bir tespit ve ifadeye yer verilmemiş olmasına karşın ve hatta davacı tarafından sigortalının kusursuzluğunun kabul edilerek dosyaya "kusursuz da olsa tazminata hükmedilebileceği" gibi kanuna aykırı bir mütalaa sunulmuş olmasına karşın davanın kabulüne karar verilmesinin kabul edilemez nitelikte olduğunu, tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada davanın reddine karar verilmesi gerektiğinin aşikar olduğunu;Davanın konusunun gebelikte yapılan tarama ve tanı testleri olduğunu, bunların tıbbi müdahale olmadığını ve yazılı onam gerektirmediklerini, eğer hasta amniyosentez yaptırmış olsaydı, amniyosentez yapan hekim tarafından yukarıda tanımlanan mevzuata uygun şekilde rıza formu hazırlanıp, hastaya imzalatılıp arşivde saklanması gerekeceğini ancak hasta amniyosentez yaptırmadığı için yani hastaya herhangi bir tıbbi müdahalede bulunulmadığı için herhangi bir rıza formu düzenlenmesi ve imzalatılması da gerekmediğini, amniyosentezin bir tanı testi olduğunu, tedavi olmadığını, hastanın bunu yaptırmamakla bir tedaviyi reddetmiş olmadığını, Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 18. maddesine göre; hastanın, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirileceğini, hiçbir şekilde aydınlatmanın bir belgeye bağlanmasından bahsedilmediğini, hasta hekim ilişkisi içinde yapılan tüm aydınlatmaların yazılı belgeye dayanmasını beklemenin, hayatın normal akışına aykırılığı yanında tıp uygulamasında da imkansızlık olduğunu;Yerel Mahkemenin olayı tamamen yanlış yorumlayarak olmayan tedavi ve işlemden bahsederek tedavinin reddi prosedüründen bahsettiğini, hastanın kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetme veya durdurulmasını isteme hakkına sahip olduğunu, tedavinin ya da tıpkı somut olayda olduğu gibi amniyosentez işleminin uygulanmasının reddedilmesi halinde yazılı beyan alınmasının zaruri olduğunu, bunlar denilmesine rağmen olayda bir tedavi veya reddi olmadığını, yine olayda hastaya uygulanan amniyosentez işleminin de olmadığını, hastaya önerilen bir tetkikin söz konusu olduğunu;

Hasta Hakları Yönetmeliği'nde bahsedildiği gibi hastanın ilgili hekimden aldığı bilgiyi değerlendirme ve gerekirse ikinci görüş alma, uygun görürse de tedaviyi kabul etme hakkına sahip olduğunu, zorunlu poliçe nedeniyle sadece sigorta şirketine yöneltilen davada ispat yükünün yer değiştirdiği iddiasının hukuken korunamayacağını, davalı tarafın sigorta şirketi olduğunu ve TBK m. 50 de yer alan kural gereğince zararın ve kusurun ispatı açısından ispat yükünün, zarar gördüğünü iddia eden davacı tarafta olduğunu, buna rağmen hasta kayıtlarında gebenin amniyosentez önerildiği ve kabul etmediği şeklinde not olmasının aydınlatıldığının tereddütsüz ispatı ve karinesi olduğunu, aksini iddia etmenin hekimi meslek etiğine aykırı davranış ile suçlamak ile eşdeğer olduğunu ve hiçbir şekilde kabul edilemeyeceğini, hasta kaydına rağmen hastanın aydınlatılmadığının iddia edilmesine karşısından şu soruların akla gelmesi gerektiğini, bir kadın doğum uzmanının, amniyosentez hakkında bilgi vermese ve hasta kabul etmese neden bu notu defalarca sisteme girer?, ilgili hekim her gebe için hasta kayıtlarına aynı notu giriyor mu?, ilgili hekimin takip ettiği gebelerden amniyosentez yaptıran yok mu?, var ise bu gebeler hekim bilgilendirmeden kendiliğinden mi bu testleri yaptırıyor? tüm bu soruların, davadaki iddianın hayatın normal akışına aykırı olduğunu ortaya koyduğunu, Yerel mahkeme dayanağının aksine aydınlatmanın yazılı olması kuralı bulunmadığını, tam tersi sözlü olduğu kuralının mevcut olduğunu, (HHY 18) aydınlatma ve onamın ispatına yönelik sistemin kurulmasının hastanelerin ve idarelerin sorumluluğunda olduğunu, (HHY 26);Rıza Formu; madde 26 (Başlığı ile birlikte değişik:RG-8/5/2014-28994); "Mevzuatta öngörülen durumlar ile uyuşmazlığa mahal vermesi tıbben muhtemel görülen tıbbi müdahaleler için sağlık kurum ve kuruluşunca 15 inci maddedeki bilgileri içeren rıza formu hazırlanır. ………………..."Bu noktada tartışılması gereken hususun yapılan aydınlatmanın ispatı için uygulamada bahse konu olay döneminde ilgili hastanede yazılı onam alma hekimin mi yoksa hastanenin mi sorumluluğunda olduğu olduğunu, aydınlatma yükümlülüğünün hekimin yükümlülüğü olduğunu, bununla beraber HHY 26 madde gereği aydınlatmaya ilişkin bir sistem kurmanın ve bunu takip etmenin hastanenin yükümlülüğü olduğunu, emsal Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin Esas No 2015/39261, Karar No 2018/2607 sayılı kararı ile Yerel Mahkemenin Prof. Dr. ...’den alınan raporu işleyerek dayanak yaptığı aydınlatmaya ilişkin bir sistemin kurulmamış olması nedeniyle hekimin değil, davalı hastanenin sorumlu olduğu kanaati doğrultusunda verdiği kararı hekim açısından onadığını, Yerel Mahkeme kararına dayanak yapılan Prof. Dr. Hakan Hakeri raporunda aydınlatmanın ispatına ilişkin sistemin kurulması ve daha fazlasının hastanenin sorumluluğunda olduğunu belirttiğini;Davacıların açmış olduğu birçok davadan aynı minvaldeki İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/32 Esas nolu dosyasına 3 perinatoloji uzmanı tarafından aydınlatma prosedürü ve standart hekim uygulamalarının down sendromu açısından değerlendirildiğini ve raporda; "Yönetmelik açık şekilde bilgilendirmenin sözlü olarak yapılacağını belirtmektedir. Yani bilgilendirmenin yazılı olarak yapılması gerekmemektedir. Ayrıca bilgilendirme yapıldığına dair hastadan imza alınması da gerekmemektedir.Görüldüğü gibi imzalı rıza formu sadece tıbbi müdahale uygulanan hastalar için düzenlenmesi gereken bir belgedir. YÖNETMENLİĞE GÖRE TIBBİ MÜDAHALE YAPILMAYAN HASTALAR İÇİN BÖYLE BİR BELGE DÜZENLENMESİNE GEREK YOKTUR.Bu davanın konusu ' gebelikte yapılan tarama ve tanı testleri' dir. Davacı hasta için üçlü test ve detaylı ultrason incelemesi tarama yöntemi olarak kullanılmıştır. Bunlar tıbbı müdahale değildir ve yazılı onam gerektirmezler. Eğer hasta amniyosentez yaptırmış olsaydı, amniyosentez yapan hekim tarafından yukarıda tanımlanan mevzuata uygun şekilde rıza formu hazırlanıp, hastaya imzalatılıp arşivde saklanması gerekirdi. Ancak hasta amniyosentez yaptırmadığı için, yani hastaya herhangi bir tıbbi müdahalede bulunulmadığı için, herhangi bir rıza formu düzenlenmesi ve imzalatılması da gerekmemektedir. Amniyosentez bir tanı testidir, tedavi değildir. Hasta bunu yaptırmamakla bir tedaviyi reddetmiş olmamaktadır.Amniyosentez yaptırmak istemeyen bir hastadan ise amniyosentez için rıza formu neden alınacaktır? Mevzuatta amniyosentez yaptırmak istemediklerine dair bir belge imzalaması şartı yoktur. Zaten böyle bir imza istemenin hayatın doğal akışında fiili bir karşılığı ve anlamı da yoktur. İyi tıbbı uygulama açısından bakıldığında Down Sendromu açısından yüksek riskli olduğu gerekçesiyle amniyosentez yapılan 25 gebeden 1 tanesinde Down Sendromu çıkması, diğer 24 tanesi normal olması beklenir. Down Sendromlu bebeklerin bir kısmı ise düşük riskli gebelerden doğar. Normal gebelik takibinde yüksek riskli olmayan gebelere de amniyosentez seçeneğinden bahsedilir ve hasta isterse amniyosentez yapılır.... Test hakkında (hasta hakları yönetmeliğinin üçüncü maddesinde tanımlandığı gibi sözlü olarak) bilgilendirildikten sonra hasta bir karar verecektir. Karar veremeyebilir, yaptırmak istemediğini ifade edip hekimin yanından ayrılabilir, düşüneceğini söyleyerek ayrılabilir, başka bir zaman yaptırmayı düşündüğünü söyleyebilir, başka bir hekime danışmak isteyebilir, başka bir hastaneye başvurabilir, vs. Bütün bunlar hastanın en doğal hakkıdır. Böyle bir durumda hekimin hastaya bir belge düzenleyip imzasını alması beklenemez. Test yaptırmak istemeyen bir hastayı belge imzalamaya kimse zorlayamaz. Yönetmelikte böyle bir madde veya kural yoktur. Yönetmelikte muayene olmak istemeyen hastadan imza alınmasını zorunlu kılan bir madde de yoktur. Olsaydı da yukarıda verdiğimiz örnek nedeniyle fiilen anlamsız olurdu. Yüksek ya da düşük riskli bütün gebelere kromozom hastalıkları ve tanı yöntemleri hakkında bilgi verilmesi ne kadar normalse, bütün gebelerden test (amniyosentez) yaptırıp yaptırmayacaklarına dair yazılı belge imzalamalarını dayatmak o kadar anormal bir tutum olur. Muayene olmayı veya test yaptırmayı isteyip istememek hastanın en doğal tercih hakkıdır. Muayene veya test yaptırmayı kabul etmeyen bir kişiyi belge imzalamaya zorlamak ise, (zaten hiçbir yasa ve yönetmelikte yeri yoktur) hasta haklarına aykırı bir durumdur. Muayene ve bilgilendirme süreci, tıbbı müdahale sürecinden farklıdır. Muayenede ve tetkik isteme aşamasında, sözlü olarak bilgilendirme esastır. Muayene ve bilgilendirme sürecinde hastanın her kararı için önüne belge uzatıp imzalanmasını istemek, hayatın doğal akışına aykırı olduğu gibi, hasta ve hekim arasındaki güven ilişkisini zedelemekten başka sonuç vermeyecektir.Amniyosentez önerilen hasta, bunu yaptırmaya karar verdiğinde işlem öncesinde rıza formu (aydınlatılmış onam) alınması gerektiği konusunda hiçbir tartışma yoktur. Tartışmayı yaratan amniyosentezi yaptırmak istemeyen hastalar içinde imzalı belge gerektiği iddiasıdır.Bilgilendirme sonrası amniyosentezden kaçınan bir gebeden ‘bilgilendirildiğine ve girişimden kaçındığına’ dair imzalı belge talep etmek, hastayı amniyosentez konusunda zorlamaktır. Oysa hasta herhangi bir karara zorlanamaz. Hastayı bilgilendirmek ve seçenekleri sunmak ‘hasta adına karar vermek’ olmamalıdır. Buradaki tavır ‘non-direktif (yönlendirici olmayan, tarafsız)’olmalıdır. Karar verme sürecinde hastaya doğru ve anlaşılır bilgilerle yardım etmek gerekir. Hasta gerekirse başka hekimlere, ailesine, tanıdıklarına danışabilir. Her hastanın amniyosentez ve benzeri müdahaleleri kabul etmek ya da reddetmek hakkı vardır. Bu davadaki hastamız özelinde düşünüldüğünde, amniyosentez ile bilgi vermek yeterlidir. Amniyosentezi önermek abartılıdır ve hastayı yanlış yönlendirmektir." şeklinde görüş bildirildiğini;Tıbbı işlem uygulanmayacaksa, hastaya rıza formu imzalatmanın dayanağı nedir anlayamadıklarını, mevzuatta böyle bir gereklilik, zorunluluk olmadığını, tıbbı işlem yaptırmak istemeyen hastadan işlemi yaptırmak istemediğine dair imza almanın kolay, hatta mümkün olmadığını, tıbbı uygulamanın gerçekleşmediği durumlarda pek çok değişik sebep bulunabileceğini, maddi manevi sebeplerle amniyosentez kararının önerildiği anda verilemeyebileceğini, hastanın bilgilendirme formunu okuyup düşünmek isteyebileceğini, işlemi yaptıracağını ama başka zaman yaptırmak isteyebileceğini, başka bir hekime gitmek isteyebileceğini, ailesine, arkadaşlarına danışmak isteyebileceğini, başka bir hastaneye gitmek isteyebileceğini, yaptırmak istemeyebileceğini, yaptırmak isteyebileceğini ancak sigortası olmadığını veya maddi durumunun uygun olmadığını, karar veremeyebileceğini vs..;Davacı avukatlarının iddiasına göre bu durumun da imzalı bir belge ile hekim tarafından ispatlanması gerektiğini, bunun nasıl olacağını, hastanın hangi belgeyi imzalayacağını, amniyosentez için aydınlatılmış rıza formunu mu imzalayacağını, oysa hastanın amniyosentez yaptırmayacağını, başka hekime yaptıracağını veya başka zaman yaptıracağını, bu durumda rıza formunu imzalasa bile belgenin geçerliliği olmayacağını, yaptırmak istemediğine dair belge imzalanacaksa, hastanın o tür bir belgeyi imzalamak zorunda mı olduğunu, yoksa hangi yasa maddesi veya yönetmeliğin bunu zorunlu kıldığını, hastanın yaptırmak istemediği bir tıbbı işlem için veya henüz karar vermediği bir konuda belge imzalamaya hangi yasa veya yönetmelik maddesine göre zorlanır merak ettiklerini, mevzuatta tedaviyi red tutanağı gibi test yaptırmayı red tutanağı olmadığını, sadece yüksek riskli gruba yapıldığında bile 25 amniyosentezden 1 tanesinde down sendromu çıktığı (%4) düşünüldüğünde, geri kalan %96 lık gruba imza baskısının neden kurulması gerektiğini merak ettiklerini, bu durumda amniyosentez isteyen veya istemeyen bütün gebelerden imza toplamak mı gerekeceğini, tıpta böyle bir uygulama olamayacağını, mevzuatta böyle bir kural olmadığını;Hasta belgeyi imzalamadığında hekimin ne yapacağını, önerilen tetkiki yaptırmaya o anda karar veremeyen, yaptırmayan, yaptıramayan veya yaptırmak istemeyen her hasta için tutanak mı tutacağını, böyle bir tutanak tutulduğunu varsayalım, bu tutanağı kimin imzalayacağını, hasta ya da yakınları imza vermiyorsa kimin imzalayacağını, hekimin kendisi veya yanında çalışanların mı imzalayacağını, bu durumda bu tutanağın tek taraflı sayılmayacağını mı, böyle tek taraflı imzalanmış bir tutanağın hekimin hasta takibi kartındaki diğer kayıtlardan farkının ne olacağını, hekim tarafından kaydedilen notlar değersiz ve geçersiz sayılırsa, aynı hekimin düzenlediği tutanağın nasıl geçerli olacağını, tutanak geçerli ise hekim veya hastanenin kayıtlarının da geçerli olması gerektiğini, hekimin ve hastanenin kayıtları geçersiz sayılırsa, hekim ve sağlık çalışanları tarafından hazırlanan ve imzalanan bütün tutanakların da geçersiz ve anlamsız olacağını, bu durumda üçüncü bir tarafın tanıklığının mı isteneceğini, notere mi gidileceğini, hasta mahremiyeti söz konusu olduğuna göre bunun nasıl yapılacağını; Hasta Hakları Yönetmeliği Tedaviyi Reddetme ve Durdurma madde 25'in; "kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; Hasta kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı belge alınması gerekir. Bu hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatında hasta aleyhine kullanılamaz." şeklinde olduğunu;

Amniyosentezin, tanı için yapılan bir girişimsel tetkik olduğunu, tedavi yöntemi olmadığını, amniyosentez testini yaptırmamanın tedaviyi reddetmek olmadığını, testi yaptırmamakla tedaviyi reddetmenin aynı şey olmadığını, böyle bir tanısal işlem için tedaviyi red tutanağından söz edilemeyeceğini, hastaların amniyosentezi veya başka bir tanısal testi yaptırmayacağı durumlarda tutanak tutulmasının tamamen gereksiz ve anlamsız olduğunu;Amniyosentez gibi tanısal girişimlerin, tedavi edici olamadığı gibi acil de olmadığını, yaptırılmamasının tutanak düzenlenmesini gerektirmediğini, karar aşamasında ise hastaların herhangi bir belgeye imza atmaya zorlanamayacağını, bu davada konu edilen amniyosenteze benzer tıpta çok sayıda tıbbı uygulama olduğunu, davacı avukatlarının eksik olduğunu söylediği imzalı Rıza Formu veya Aydınlatılmış Onam Formu eğer aminosentez yapılmış olsaydı, mevzuata uygun olarak düzenlenip arşivde saklanacağını, bunda tartışılacak bir durum olmadığını, yapılmamış olan bir işlem için böyle bir belge düzenlenmesinin anlamsız ve gereksiz olduğunu, Yargıtay 11. ve 13. Hukuk Dairelerinin kararlarının yapılmamış tıbbı uygulama için değil, yapılmış fakat işlem öncesinde alınmamış bilgilendirme ve rıza formu için olduğunu ve öyle olmak zorunda olduğunu, yapılmamış veya yapılıp yapılmayacağı henüz belli olmayan bütün tıbbı uygulamalar, invazif test ve girişimler için imzalı belge düzenlenmesi isteğinin geçerli, doğru ve yerinde olmadığını, öyle olsaydı sağlık sisteminin içinden çıkılmaz bir kargaşaya sürükleneceğini beyanla Yerel mahkemece verilen davanın kabulü yönündeki kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Davacılar vekili, davalı tarafça Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigota Poliçesi ile sigortalanan dava dışı hekimin, davacı anneyi hamileliği boyunca takip ettiğini, sigortalı hekimin davacıları aydınlatmaması sebebiyle davacı ... down sendromlu olarak doğmasına neden olduğunu, bu nedenle davacıların maddi ve manevi zarara uğradıklarını beyan ederek sigorta poliçesi kapsamında zararlarının tazminini talep etmiş, davalı taraf, down sendromunun genetik bir hastalık olduğunu, gebelik sürecinde tıbbın öngördüğü tüm müdahaleleri gerçekleştiren, gerekli önerilerde bulunan sigortalı hekimin sorumluluğuna gidilemeyeceğini, sigortalı hekim tarafından birkaç kez davacı anneye amniosentez tetkikinin önerildiğini, risklerin açıklandığını ve fakat davacının kendi rızası ile tetkiki yaptırmak istemediğini, ne olursa olsun bebeğini dünyaya getirmek istediğini, kaldı ki down sendromunun tespit edilmesi halinde anne karnındaki fetüse müdahale imkanının da bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuş, Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın temeli; dava dışı sigortalı hekimin aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle, davacı annenin 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un 5. maddesi, Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün 5. maddesi ile Tüzük’e ekli (2) sayılı liste uyarınca, gebelik sürecinde down sendromunun tespit edilmesi halinde bir kurul tarafından düzenlenecek rapora göre, davacı (müteveffa) babayla alacağı ortak bir karar neticesinde gebeliği sonlandırılabilme hakkını kullanmasına engel olup olmadığı ve bu nedenle davacıların uğradığı zarardan davalı sigorta şirketinin, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigota Poliçesi kapsamında sorumlu olup olmadığına ilişkindir.Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen hekimin bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Hekim hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Hekim hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğünün hukuki dayanağı noktasında çeşitli yasal düzenlemeler bulunmakta olup, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi; “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.)” hükmünü haizdir. Bu genel nitelikli düzenleme yanında bazı özel nitelikli düzenlemelerde de hekimin aydınlatma yükümlülüğünün hukuki dayanaklarını bulmak mümkündür. Nitekim 04.04.1997 tarihinde imzalanan, 09.12.2003 tarihli ve 25311 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’nin 5. maddesinde; 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanunun 7. maddesinde; Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 14. maddesinde; Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 15. maddesinde hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü altında olduğu dolaylı da olsa belirtilmiş bulunmaktadır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu; 2020/11-592 Esas, 2022/356 Karar, 22.03.2022 T.) Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatımızda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte Yargıtay'ın yerleşik içtihatları ile kabul edildiği üzere ispat yükü hekim üzerindedir. Her ne kadar İlk Derece Mahkemesi'nce davacı anne üzerinde uygulanacak amniosentez tetkikinin, TMK'nın 23/3. maddesi kapsamında olduğu ve anılan madde ile Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 25. maddesinde yer alan yasal düzenleme gereği, dava dışı sigortalı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini davacılardan aldığı yazılı aydınlatılmış onam ile ispat etmesi gerektiği, dosya kapsamında bulunan hastane epikriz formlarına düşülen kayıtların tek taraflı olması sebebiyle ispat vasıtası olmadıkları kabul edilerek dava dışı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği sonuca varılmış ise de; TMK'nın 23/3. maddesinde; "Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür." denilmek suretiyle sayılan tıbbi işlemlerin ancak yazılı rıza ile yapılabileceği kabul edilmiş olup, bu madde hekimin aydınlatma yükümlülüğüne dair bir düzenleme değildir. Bu yasal düzenlemenin lafzından ve gerekçesinden dava dışı hekimin, davacı anneden, bir tıbbi tetkik olan amniosentez işleminin yapılmasını kabul etmediğine dair bir yazılı belge alması gerektiği yorumunun çıkarılması mümkün değildir. Yine Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 25. maddesinde açıkça, uygulanacak bir tedavinin hasta tarafından reddedilmesi halinde yazılı aydınlatma belgesi aranacağı kabul edilmiştir. Oysaki eldeki davada söz konusu olan uygulanan/uygulanacak bir tedavi ve tedavinin reddedilmesi değil, down sendromunun tespiti konusunda uygulanabilecek tetkiklerin hastaya açıklanması, hastanın aydınlatılmasıdır. Dolayısıyla bu yasal düzenlemelerden hareketle, aydınlatma yükümlülüğünün ispatının yazılı olması ve hastadan yazılı aydınlatılmış onam alınması gerektiği gibi bir sonuç çıkarılamayacağı gibi, mevzuatımızda bu yükümlülüğünün yazılı olarak yerine getirileceğine ilişkin bir düzenleme de yer almamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.03.2022 tarih, 2020/11-592 Esas, 2022/356 Karar sayılı ilamı ile kabul edildiği üzere, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesinde "Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir. Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir." şeklinde yer alan düzenleme de nazara alındığında, aydınlatma yükümlülüğünün sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilmesi mümkündür. Hekim tarafından yükümlülüğün yerine getirildiği hususu her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 72. maddesinde yer alan; “İcrayı sanat eden tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler numunesi veçhile Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaleti tarafından tertip ve mahalli sıhhiye memurlarınca musaddak, hastaların isim ve hüviyetlerini kayda mahsus bir protokol defteri tutmağa mecburdurlar. Bu defterlerin kuyudu ücretten mütevellit davalarda sahibi lehine delil ittihaz olunabilir. Şu kadar ki müstenidi iddia olan kaydın hilafı vesaik veya delaili muteberei saire ile ispat edilebilir” düzenlemesi ile aynı kanunun 73. maddesinde yer alan;“Protokol defterlerinde tahrifat yapan ve mugayiri hakikat malumat derceylediği sabit olan tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler Türk Ceza Kanununun belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır” düzenlemesi ve Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 48/1 maddesi ile özel hastanelere yüklenen protokol defteri tutma zorunluluğuna göre, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispatı noktasında, dosyaya sunulan epikriz formlarının değerlendirilmesi gerekir. Dosya kapsamından; mübrez ...Hastanesi'nin 20.09.2013 tarihli epikriz formunda; "hastaya NT'nin 2.8 mm ölçülmesi üzerine amniosentez önerildi, bilgi verildi, riskleri anlatıldı, hasta kabul etmedi" açıklamasının, 30.10.2013 tarihli epikriz formunda; "..gebeden kromozom anomalileri için antenatal 3'lü tarama testi istendi, hastaya 3'lü test eğitimi verildi. 08.11.2013; hastanın 3'lü tarama testi riskli çıkması sonucu hastaya amniosentez önerildi, riskleri anlatıldı, bilgi verildi, hasta kabul etmedi." açıklamasının yer aldığı, aynı hastanede yapılmış 30.10.2013 tarihli 3'lü tarama testi laboratuvar sonucunun bulunduğu, bila tarihli uzman bilirkişi heyetinin raporunda; dava dışı sigortalı hekimin çalıştığı ve davacı annenin takip edildiği ... Hastanesi'nden gelen epikriz formları üzerinde yapılan inceleme neticesinde, gebelik takibini yapan hekimin down sendromu ile ilgili tarama testlerini yaptırdığı, davacı anneyi test sonucuna göre bilgilendirdiği ancak davacının tanı koydurucu ileri tetkikleri yaptırmak istemediği, sigortalı hekimin gebelik takibini tıp kurallarına uygun şekilde yaptığı, tıbbi kötü uygulamasının bulunmadığı yönünde görüş bildirdiği, bununla birlikte davacı tarafça hastane tarafından epikriz formlarında sahtecilik yapıldığı iddiası ile savcılığa şikayette bulunulduğu, bu şikayet üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nca epikriz formlarını onaylayan sorumlu hekim hakkında ... Numaralı soruşturma dosyasının açıldığı ve dosyanın yetkisizlik kararı ile Anamur Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilerek 2018/797 soruşturma numarasını aldığı, soruşturmanın sonucu hakkında başkaca bir araştırma yapılmadığı anlaşılmış olup, Mahkemece soruşturma dosyasının akıbeti sorularak, dava ile ilgisi sebebiyle neticesinin beklenmesi ve bu sonucun diğer deliller ile birlikte değerlendirilmesi neticesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verildiği anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf başvurusu haklı bulunmuştur.Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/04/2021 tarih ve 2017/115 Esas - 2021/401 Karar sayılı kararının HMK' nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 07/12/2023 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.