İstanbul BAM 13. HD 2023/2106 E. 2023/1871 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/2106

KARAR NO: 2023/1871

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN DOSYANIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

NUMARASI: 2023/660 Esas (Derdest Dava Dosyası)

TARİH: 11/10/2023

TALEP: İhtiyati Tedbir

KARAR TARİHİ: 30/11/2023

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalının kanuna açıkça aykırı, müvekkilinin ve aynı konumda olan bütün avukatların mesleki itibarı ile ekonomik faaliyetlerine zarar verici mahiyetteki haksız eylemleri sebebiyle, ... mobil uygulaması ve sitesi üzerinden avukatlık / hukuki hizmetleri ve danışmanlığı faaliyetlerine yönelik olarak anahtar kelime, lokasyon tabanlı hedefleme ve sair yollar ile avukatlık / hukuki hizmeti ve danışmanlığına dair reklam ve tanıtımların yapılmasının yasaklanması, engellenmesi ve kaldırılmasına yönelik, HMK 390/2 madde uyarınca davalı taraf dinlenmeden tebligat ve duyurular sonra yapılmak üzere ve yine HMK 392 madde uyarınca delilleri ve açıkça kanuna aykırı şekilde hareket edildiği dikkate alınarak, takdiren teminatsız olarak ihtiyati tedbir kararı verilmesini, ihtiyati tedbir kararının hüküm kesinleşinceye kadar devamını, davalının temsilcisi olduğu ... tarafından avukatlık / hukuk hizmetleri ve danışmanlığı faaliyetlerine yönelik sunulan reklam ve tanıtım hizmetleri ile buna dair eylemlerin haksız rekabet oluşturduğunun tespitini, haksız rekabetin önlenmesini, bu fiillerin durdurulmasını, fiillerin sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ile dava ettiği görüldü.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 11/10/2023 tarih 2023/660 Esas sayılı kararında;" ....Somut olayda, dava henüz dilekçelerin teatisi aşamasında olup, dosyanın mevcut durumu itibariyle haksız rekabet koşullarının mevcudiyeti, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların sabit olup olmadığı, bu eylemlerin haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı gibi konular ispata muhtaç olup, taraflar arasındaki uyuşmazlığın yargılamayı gerektirdiği, davacı tarafın haklılığının yaklaşık olarak ispatı koşulunun sağlanmadığı, tarafların hak ve menfaatleri de gözetildiğinde ihtiyati tedbir koşullarının oluşmadığı sonuç ve kanaatine varılmış ve davacının ihtiyati tedbir talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur..."gerekçesi ile, Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, dava ve tedbir konusu olan avukatlık/hukuk hizmetleri ve danışmanlığı faaliyetleri de özel düzenleme olan Avukatlık Kanunu’nun “Reklam Yasağı” başlıklı 55. maddesi “Avukatların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kağıtlarında avukat unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.” amir hükmü uyarınca reklamı yasak olan hizmetlerden olduğunu, Hiçbir mecra kuruluşunun reklamı yasak olan ürünlerin reklamını yapamayacağını, yayınlayamayacağını, yayınlanmasına aracılık edemeyeceğini, Reklam Kurulu tarafından emsal olarak ... dosya numaralı karar ile Türkiye’de falcı, medyum ve benzerleri tarafından verilen hizmet reklamları yasak olduğundan, www.....com adresli internet sitesinde "..." kelimesi aratıldığında arama sonucu olarak sunulan ve "reklam" olduğu belirtilen medyumlara ilişkin tanıtımlar sebebiyle mecra kuruluşu olarak ilgili kuruluşa, reklam yayınlarını durdurma ve idari para cezası kararı verildiğini, yani reklamı yasak olan ürün/hizmetlerin reklamının yapılması hem idari anlamda cezaya konu olduğu gibi reklamın ilgilileri bakımından da haksız rekabete sebep olduğunu, avukat/hukuk hizmeti reklamları için de aynı durumun geçerli olduğunu ve mecra kuruluşlarının bu tarz reklamları yayınlamaması, yayınlanmasına aracılık etmemesi gerektiğini, bunun yasadan kaynaklanan ve uyulması gereken bir zorunluluk olduğunu, Dava dilekçesi ve ekinde Instagram tarafından, platform kullanıcılarının tamamında ya da belirli konumlarda hesap açan kullanıcılarda görünecek şekilde, mecra kuruluşu sıfatıyla sponsorlu/ücretli olarak avukatlık/hukuk hizmetleri ve danışmanlığı faaliyetlerine yönelik olarak yayınlanan reklam örneklerine yer verildiği gibi dava tarihi olan 10 Ekim 2023 tarihinden sonra da ... tarafından yayınlanan reklam örneklerine de dilekçe ekinde yer verildiğini, tedbir talebinin reddedildiği için Instagram tarafından avukatlık/hukuk hizmetleri ve danışmanlığı faaliyetlerine yönelik reklam yayını devam ettiğini, HMK 390/3 madde ''Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır'' denildiğini, Kanun maddesini, gerekçesi ile birlikte dikkate aldığımızda tam kanaat değil de yaklaşık ispat koşuluna dair kanaat oluşması tedbir açısından yeterli geleceğini, hakim sadece dava konusu iddia için yaklaşık ispat açısından düşük de olsa aksinin mümkün olduğu ihtimalini gözeteceğini bu sebeple şartları yoksa tedbir talep edenden teminat alınması hüküm altına alındığını, (Yargıtay 1. HD 24.05.2012 tarih 6976 E./6023 K.) Dava konusu ile benzer bir konu olan booking.com adresli internet sitesinin Türkiye’deki faaliyetlerinin haksız rekabet oluşturduğunun tespitine dair açılan davada, İstanbul BAM 12. HD’nin 4.12.2017 tarih ve 2017/623 E. 2017/606 K. sayılı ilamında; “İlk Derece Mahkemesinin kararında HMK'nun 390. maddesine göre tedbir talep eden taraf, davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğunu, davacı davanın esası yönünden haklılığını yaklaşık olarak ispat edecek delil olarak kendilerine intikal eden tüketici şikayetlerini, Türkiye'de seyahat acentalığı faaliyeti yürütmek için 1618 sayılı yasa kapsamındaki yükümlülükleri, konuyla ilgili Avrupa ülkelerinde rekabet otoritelerinin başlatmış oldukları incelemeleri, kendilerinin konuyla ilgili olarak T.C. Maliye Bakanlığı, T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı, T.C. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ve Rekabet Kurumu'na yapmış oldukları müracaatlar neticesi, kendilerine intikal eden cevabi yazılar, Rekabet Kurumu tarafından davalının en iyi fiyat garantisi uygulaması nedeniyle davalıya 11.01.2017 tarihli kararıyla verilmiş olan 2.543.992,85 TL ceza kararı, T.C. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetim Genel Müdürlüğü tarafından 6502 s. kanunun 12 nci maddesi gereğince 14/06/2016 tarihinde verilen reklam durdurma cezası, T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın 04/02/2015 tarihli yazısı ile, davacı birliğin F2 .'nin faaliyetleriyle ilgili yapmış olduğu müracaata verilen cevapta, Türkiye'de seyahat acentaları faaliyeti göstermek isteyen bir işletmenin bakanlıklarına teminat vermek, işletme belgesi almak, belirli bir adreste bulunmak, İş-Ticaret ve Vergi Hukuku açısından birçok bakanlık ve yerel yönetimlerce denetlenmek şeklinde ifade edilebilecek mevzuat düzenlemelerine tabi olma zorunluluğunun bulunduğu bir yerde hiçbir mevzuata tabi olmadan yasa dışı faaliyet gösteren firmaların bu eylemleriyle birlik üyesi seyahat acentaları karşısında aynı faaliyet alanı içerisinde hak ihlali gerçekleştirmiş olduklarının düşünüldüğüne ilişkin yazısı gerekçe gösterildiğine göre mahkemenin yaklaşık ispat şartına ilişkin gerekçesinde bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan yaklaşık ispata ulaşılarak TTK 61 inci maddesine göre, haksız rekabet sayılan maddi durumun ortadan kaldırılması şeklinde konulan tedbir kararında bir hukuka aykırılık bulunmamasına göre diğer taraftan HMK 396/1 durum ve koşulların değişmesi halinde talep üzerine her zaman ihtiyati tedbirin değiştirilmesi ve kaldırılması ilk derece mahkemesince mümkün olmasına göre ihtiyati tedbirin şartlarına yönelik istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.” gerekçesiyle ilk derece mahkeme tarafından verilen tedbir kararını yerinde bulduğunu, Yine yasaya aykırı reklamlar sebebiyle haksız rekabetin tespiti ile tedbir talepli açılan bir davada, İstanbul BAM 13. HD 10.07.2019 tarih ve 2019/958 E. 2019/1020 K. sayılı ilamında; “Talep haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, kararın ilanı ve haksız rekabet nedeniyle manevi tazminat davasında TTK 61. maddesine göre haksız rekabet oluşturduğu iddia olunan internet arama motorundaki reklamın yayınlanmasının tedbiren durdurulmasına ilişkindir. TTK'nın 61. maddesinde "Dava açma hakkını haiz bulunan kimsenin talebi üzerine mahkeme, mevcut durumun olduğu gibi korunmasına, 56’ncı maddenin birinci fıkrasının(b) ve (c) bentlerinde öngörüldüğü gibi haksız rekabet sonucu oluşan maddi durumun ortadan kaldırılmasına, haksız rekabetin önlenmesine ve yanlış veya yanıltıcı beyanların düzeltilmesine ve diğer tedbirlere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ihtiyati tedbir hakkındaki hükümlerine göre karar verebilir. " hükmü yer almıştır. HMK'nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, ihtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. 390/3 maddesine göre, tedbir talep eden, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Buradaki ispatın ölçüsü, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir. Ancak burada tam ispat aranmayıp yaklaşık ispatla yetinilecektir (HMK m.390/3). Yani ispatı gereken hususların tam olarak değil kuvvetle muhtemel gösterilmesi yeterlidir. Somut olayda, yargılamayı esastan yürütüp uyuşmazlığı karara bağlayacak olan ilk derece mahkemesince ihtiyati tedbir talep eden davacı vekilinin dosyaya sunduğu belgelerin davanın esası yönünden haklılığını yaklaşık olarak ispata yeterli olduğuna ilişkin kabulünde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle ilk derece mahkeme tarafından verilen tedbir kararını yerinde bulduğunu, Yerel mahkemece her ne kadar yaklaşık ispat koşulu sağlanamadığı için tedbir talebimiz reddedilmiş ise de yukarıda belirtilen açıklamalarla birlikte değerlendirildiğinde; reklam yapılması yasak olan avukatlık hizmetlerine dair Instagram tarafından mecra kuruluşu sıfatıyla reklamların yayınlandığını, Reklam örneklerinin, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un Ek-4/4 maddesi son cümlesi “Sosyal ağ sağlayıcı, reklamlara ilişkin içerik, reklam veren, reklam süresi, hedef kitlesi, ulaşılan kişi veya grup sayısı gibi bilgilerin yer aldığı bir reklam kütüphanesi oluşturarak bunu internet sitesi üzerinden yayınlar….” hükmü uyarınca kurulan ve davalı tarafın temsilcisi olduğu Instagramı içinde barındıran ....’e ait reklam kütüphanesinden alındığını, Instagram üzerinden yayınlanan reklamlardan alınarak dosyaya sunulmuş çok sayıda örnek dikkate alındığında dosyaya sunulan bilgi ve belgelerle yaklaşık ispat koşulunun yerine getirildiğini, Yerel mahkemece yaklaşık ispat koşulunun değerlendirilmesinde hataya düşüldüğünü, dosyaya sunulan bilgi ve belgeler ve özellikle davalı tarafından reklamı yapılan hizmetin kanun ile reklamı yasaklanmış bir hizmet olması karşısında dosya özelinde tam ispatın sağlandığı da ortada olduğunu, Tedbir talebinin, hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın sadece yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle reddi geçerli bir sebep olamayacağını, TTK 61, HMK 389 ve devamı maddelerince ihtiyati tedbir koşullarının değerlendirilmesi gerektiğini, Dava konusu olan bütün taleplerin yargılamayı gerektirdiğini, yargılama yapılması adına dava açıldığını, tedbir kararı, yaklaşık ispat varsa yargılama süresince mevcut zararın önlenmesi adına geçici tedbir olarak verildiğini, yerel mahkemece dosyada mevcut iddiaların haklılığı yönünde bir ön bilirkişi raporu alınarak sonrasında tedbir talebinin değerlendirilmesi de mümkün iken bunun yapılmamasının da hatalı olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, ... mobil uygulaması ve www...com adresli internet sitesi üzerinden avukatlık/hukuk hizmetleri ve danışmanlığı faaliyetlerine yönelik olarak anahtar kelime, lokasyon tabanlı hedefleme ve sair yollar ile avukatlık/hukuk hizmeti ve danışmanlığına dair reklam ve tanıtımların yapılmasının yasaklanması, engellenmesi ve kaldırılmasına yönelik, HMK 392 madde uyarınca dilekçe ekindeki delillerimiz ve açıkça mevzuata aykırı şekilde reklam yayınlandığı dikkate alınarak takdiren teminatsız aksi kanaat halinde mahkemenin belirleyeceği uygun bir teminat karşılığında ihtiyati tedbir kararı verilmesine, ihtiyati tedbir kararının hüküm kesinleşene kadar devamına, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Talep, haksız rekabetin tespiti ve meni talebiyle açılan davada ihtiyati tedbir istemine ilişkindir. Mahkemece, ihtiyati tedbir isteminin reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. TTK’nın 61. maddesinde haksız rekabet davalarında talep üzerine mahkemece mevcut durumun aynen korunmasına, haksız rekabet sonucu oluşan maddi durumun ortadan kaldırılmasına, haksız rekabetin önlenmesine ve diğer tedbirlere HMK’nın ihtiyati tedbir hakkındaki hükümlerine göre karar verebileceği belirtilmiştir. İhtiyati tedbir genel olarak HMK'nın 389 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. İhtiyati tedbir için yaklaşık ispat yeterli görülmüş olup sunulan belgelerle talep edenin, davada haklılığını yaklaşık olarak ispat etmesi ve diğer şartlarında varlığı halinde ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir. İstinaf dilekçesinde benzer davalarda ihtiyati tedbir kararı verildiği ileri sürülmüş ise de her dava kendine özgü olup dosyadaki delillere göre talebin değerlendirilmesi gerekmektedir.Somut uyuşmazlıkta, ileri sürülen iddiaların haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı açılan eldeki davada iddia ve savunma doğrultusunda yapılacak yargılama içinde toplanıp incelenecek deliller ışığında yargılama sonucunda ortaya çıkacaktır. Tedbir alınmaması halinde telafisi imkansız zararların doğacağına ilişkin yaklaşık ispata yeterli deliller dosyaya sunulmamıştır. Değişen koşul ve delil durumuna göre her zaman yeniden ihtiyati tedbir talep edilebileceği gözetildiğinde yargılamayı yürütüp uyuşmazlığı esastan karara bağlayacak olan ilk derece mahkemesinin takdirine göre davacının, ihtiyati tedbir kararı verilmesi talebinin reddinde isabetsizlik bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esasta reddine karar verilerek, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK' nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcı istinaf eden tarafından peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, yatırılan harcın hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 30/11/2023 tarihinde HMK'nın 362/1-f maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.