İstanbul BAM 12. HD 2023/1055 E. 2024/909 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/1055

KARAR NO: 2024/909

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 22/12/2022

NUMARASI: 2022/205 Esas - 2022/964 Karar

DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 10/06/2024

Davanın usulden reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği düşünüldü;

DAVA: Davacı vekili; fatura ve cari hesap ilişkisine dayalı olarak davalı hakkında icra takibine geçildiğini, davalı tarafın icra takibinden sonra müvekkili şirkete 24.08.2021 tarihinde 10.000-TL ödeme yaptığını, daha sonra borca itiraz ettiğinden takibin durduğunu, müvekkilinin 30.911,27-TL alacağı bulunduğunu, müvekkili şirket faturalarda görünen tüm malları davalı şirketin İstanbul Ümraniye'de ki şubesine teslim ettiği halde davalının bedelini ödemediğinden davalının icra takibine , itirazının iptalini, takibin 30.911,27-TL asıl alacak ve ferileri üzerinden devamına,alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili; icra takibinin sadece müvekkili şirkete yapıldığını,icra takibinin dayandığı cari hesap ve faturalar ise ... Elektrik İş Ortaklığı adına olduğunu, iş ortaklığının ise adi ortaklık olduğunu, adi ortaklıkta, ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından salt adi ortaklık olarak husumet ehliyeti bulunmadığı gibi ortaklardan sadece birinin dava açma hak ve yetkisi ya da birine karşı dava açılması da mümkün bulunmadığını, adi ortaklığın aktif ve pasif dava (takip) ehliyeti bulunmadığından, takibin veya davanın bütün ortaklar aleyhinde açılması zorunlu olduğunu, iptali talep edilen icra takibinin geçerli bir icra takibi olmaması nedeni ile davanın reddini, davanın esasına girilmesi durumunda davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; davanın itirazın iptali davası niteliğinde olduğu, takip konusu İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde icra takibinin davacı tarafından adi ortaklık adına düzenlenen belgelere dayalı olarak adi ortaklığın ortaklarından yalnızca davalı ... A.Ş.'ye karşı başlatıldığı, adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından ve ortakların adi ortaklığa ait haklar üzerinde birlikte hak sahibi olduklarından davanın adi ortaklığı oluşturan gerçek veya tüzel kişilere ayrı ayrı yöneltilmesi gerektiği, (Yargıtay 19 HD, 16/02/2017 tarih, 2016/5608 -2017/1224 E.K ve 20/12/2017 tarih, 2016/4134-2017/1286 E.K sayılı ilamları)Emsal İstinaf ve Yargıtay uygulaması da gözetilerek; takip konusu İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takibin adi ortaklığın ortaklarından yalnızca davalı ... Yapı A.Ş.'ye karşı başlatıldığı; adi ortaklara yöneltilmiş geçerli bir icra takibi olmadığı gerekçesiyle, davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili; adi ortaklığın borçlu olması durumunda, ortaklar para borcundan müteselsilen sorumlu olduklarından ortaklardan birine veya birkaçına karşı genel haciz yoluyla takip başlatılabileceği, ortakların müteselsilen sorumlu olduğu bir borçtan dolayı onların tamamına karşı açılan dava sonunda elde edilen ilâmla takip yapılmak istendiğinde, ilâmda yer alan tüm ortakların takipte taraf olarak gösterilmesi zorunlu olmaması gerektiği, davanın konusunun para alacağı olması halinde ortaklardan her biri müteselsilen (aksi ortaklarca kararlaştırılmamışsa) sorumlu olacağı, alacaklının müteselsil borçlulardan birini veya birkaçını tercih edebileceğini, alacaklının borçlulardan dilediğine yönelebildiği bu durumda ortaklar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunduğunu, ortakların ihtiyari dava arkadaşı olması durumunda adi ortaklığın temsilinden ve sorumluluğundan bahsetmek gerektiğini, TBK'nın 638 maddesinde müteselsil sorumlulukla ilgili hükümde "...aksi kararlaştırılmamışsa müteselsil sorumlu olur." ifadesinin yer aldığını, adi ortaklığı oluşturan diğer ortak ... ile davalı şirketin organik bağı olduğunu, ...Ltd. Şti. (...) hakkında iflas kararı verildiğini, Bakırköy İflas Dairesinin ... iflas dosyası ile tasfiye işlemleri devam ettiğini, iflas eden bir şirkete karşı icra takibi başlatılmasının mümkün olmadığını, iflas masasına alacak talebinde bulunulduğunu, buna rağmen mahkemenin müteselsil sorumlu diğer ortağa icra takibi başlatılmaması ve dava açılmamasını dava şartı olarak değerlendirmesinin yerinde olmadığını, adi ortaklardan biri hakkında iflas kararı verildiğinden adi ortaklık ilişkisinin son bulduğunu, davacı şirketin müteselsil borçlu davalı hakkında tek başına icra takibi başlatması ve itirazın iptali davası açması önünde hukuki bir engel bulunmadığını, alacağın tüm belgeler ile kanıtlandığını ileri sürerek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE: Dava; ... İş Ortaklığı adına düzenlenen fatura nedeniyle adi ortak Merka hakkında başlatılan icra takibidir. İstinaf incelemesinde , adi ortaklığın borcu nedeniyle adi ortaklardan birine başvurunun mümkün olup olmadığı, adi ortaklardan birinin iflasının davaya ve takibe etkisi incelenecektir. Davacı vekili adi ortaklar arasında müteselsil borçluluk geçerli olduğu,dilediği ortağa babaşvurabileceğini ileri sürmüştür.Para borcu söz konusu olduğunda farklı yönde kararlar bulunduğu bilindiğinden güncel yargı kararları ve uygulama yeniden incelenmiştir. Yine somut olay ile birebir aynı olan, adi ortaklardan birinin iflas ettiği anlaşılan bir davada Yargıtay 11 HD nin kararı "Davacı, ....Tic. A.Ş. - ...Ltd. Şti. Adi Ortaklığına kesilen faturalara dayalı olarak ...Dairesinin ... sayılı icra dosyasındaki takip talebinde borçluyu ....A.Ş. olarak göstermiş olup davayı da husumet yönelttiği davalı tarafı bu şekilde göstererek açmıştır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından davanın adi ortaklığı oluşturan gerçek veya tüzel kişilere ayrı ayrı yöneltilmesi gerekir. Gerek taşınır ve taşınmaz mallara, gerekse salt para alacağına ilişkin takip ve davalarda adi ortaklığı oluşturan şirketler arasında zorunlu takip ya da dava arkadaşlığı bulunduğundan, aksine hüküm bulunmadığı hallerde adi ortaklığa ait mallardaki rejimin iştirak halinde olduğunun kabulü zorunlu olduğundan ortaklığı ilgilendiren haklar ve borçlar bakımından ortakların tümünün davacı-alacaklı veya davalı-borçlu olmaları gerekir. Somut olayda salt para alacağı olan takip ve davalarda böyle bir zorunlu takip ya da dava arkadaşlığı bulunmadığının ve alacaklının, müteselsil sorumlu olan bu şirketlerden birini tercih ederek takip ya da dava açabilmesinin mümkün olduğunun kabulü doğru olmayıp, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı için adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerektiği dikkate alınarak icra takibine konu faturalarda yer alan adi ortaklığın her iki ortağına yöneltilmiş geçerli bir icra takibi olmadığından İİK nın 67 nci maddesi hükmü gereği açılan itirazın iptali davasının da takibe sıkı sıkıya bağlı olduğu gözetilerek davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken.."denilmiştir. (Yargıtay 11 HD nin 2021/8172 esas, 2023/2037 karar sayılı 03.04.2023 tarihli ilamı ) Görüldüğü üzere; güncel Yargıtay kararlarında da para alacağından dolayı alacaklının icra takibini ve itirazın iptali davasını dilediği bir ortağa yöneltebileceği yolundaki istinaf sebebi yerinde değildir.Para alacağına ilişkin davalarda da adi ortakların zorunlu dava arkadaşı olduğu konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak, adi ortak ...'nın iflas tasfiyesinin halen sürdüğü anlaşılmakla, adi ortaklardan birinin iflasının davaya etkisinin ne olacağının üzerinde durulmak gerekmektedir. İİK nın 194.maddesinde, istisnai haller saklı olmak üzere, iflasın açılması akabinde müflisin davacı ve davalı olduğu hukuk davalarının duracağı ve ancak alacaklıların ikinci toplanmasından on gün sonra devam edeceği, istisnai haller ise, acele haller, şeref ve haysiyete tecavüzden, vücut üzerinde ika olunan zararlardan doğan tazminat davaları ile evlenme, ahvali şahsiye veya nafaka işlerine müteallik ihtilaflara, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takiplerle ilgili olarak açılmış olan hukuk davaları sayılmıştır.194. madde kapsamında müflisin taraf olduğu sayılan davalar nedeniyle ilgili olarak açılmış olan hukuk davalarında iflasın bekletici mesele yapılamayacağı, yargılamanın devam edeceği açık olup işbu davalara ilişkin olarak hâkime takdir yetkisi bırakılmamıştır. Ancak 194. maddede bir diğer istisnai hal olan acele hallerin neler olduğunun açıklaması yapılmamış ve hangi davaların acele olduğu mahkemenin kararına bırakılmıştır. Doktrinde acele haller, tarafların özel durumu veya konusu nedeniyle beklemeye tahammülü olmayan davalar olarak tanımlanmıştır. Bir davanın birden fazla kişi tarafından veya birden fazla kişiye karşı açılabilmesi için, aynı tarafta bulunanlar arasında bağ bulunması gerekir ve bu bağa hukuki anlamda için, aynı tarafta bulunanlar arasında bağ bulunması gerekir ve bu bağa hukuki anlamda borçlu ile birlikte takip borçlusu olarak yer almakta ise, müflisin diğerlerinden ayırmak yada müflisi ayrı bir muameleye tabii tutmak mümkün değildir. Bu sebeple, halihazırda başlamış olan takibe devam edilmesi gerekmektedir. Ancak bu takip kapsamında müflis hakkında haciz aşamasına gelinirse, masa malları haczedilemeyeceğinden haciz işlemi gerçekleşemeyecektir. Hacze yönelik alacağın, iflas masasına yazdırılması gerekir. (Dilşen Tülay Özsoy .İflasın takip ve Davalar Üzerindeki Etkileri -sahife 68) Yine müflisin müteselsil borçlusu olduğu bir icra takibinde; İİK'nın 193. maddesinde; iflasın açılmasından önce müflise karşı başlamış olan takiplerin kural olarak iflasın açılması ile duracağı, iflas kararının kesinleşmesi ile de bu takiplerin düşeceği düzenlemesine yer verilmiştir. Ancak müflis mecburi takip arkadaşı olarak birden fazla borçlu ile takip edilmekte ise, müflis hakkındaki takibi ayırmak ve durdurmak mümkün olmadığından, müflis dahil bütün mecburi takip arkadaşları aleyhine başlamış olan takibe devam edilmesi gerekir. Takip haciz safhasına geldiği zaman, masa malları haczedilemeyeceğinden, müflisten istenen alacak iflas alacağı olarak masaya kaydettirilir."denilmiştir . İlamlı icra takibine dayanak.... ilamın hüküm kısmının birinci fıkrasında, brüt 49.631,36- TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, ilamlı takip sırasında iflasına karar verildiği bildirilen borçlu ... Nakliyat A.Ş. ile diğer borçlular arasında alacaklıya karşı belirtilen ilam nedeni ile müteselsil borçluluk ilişkisi bulunduğu, dikkate alındığında, müflis borçlunun diğer borçlularla arasında mecburi takip arkadaşlığı olması nedeniyle İİK.nun 193.maddesi gereğince müflis borçlu yönünden takibin tefriki ve durdurulması mümkün değildir. (Yargıtay 12 HD nin 2010/32214 esas, 2011/14097 karar sayılı 04/07/2011 tarihli ilamı )denilmiştir. Açıklanan nedenlerle; adi ortaklık adına düzenlenen faturalar nedeniyle adi ortaklardan biri aleyhine icra takibi başlatılamayacağı,adi ortaklar arasında zorunlu dava ve takip arkadaşlığı bulunduğu, müflisin zorunlu takip ve dava arkadaşlığı söz konusu olduğundan, İİK'nın 193,194. maddelerinde yazılı istisnai hal olarak doktrin ve Yargıtayca da kabul edildiği,başlatılan ilamsız takiplerin durmayacağı ancak; haciz aşamasına geçemeyeceği, adi ortaklardan birinin iflası nedeniyle diğer tek başına diğer ortağa yönelemeyeceği,davacının alacağını tahsil için ilamsız icra takibi dışında başvurulabileceği hukuki yolların mevcut olduğu,çözümsüzlük söz konusu olmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin ,diğer adi ortağın iflas ettiği ,adi ortaklığın sona erdiğine yönelik istinaf nedeni yerinde görülmemiş ,usulüne uygun açılmış bir icra takibi bulunmadığından davanın reddine ilişkin kararda isabetsizlik olmadığından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Alınması gereken 427,60-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 179,90-TL harcın mahsubu ile kalan 247,70-TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davacı tarafından yapılan istinaf yargı giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 10/06/2024