İstanbul BAM 12. HD 2021/1895 E. 2024/897 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/1895

KARAR NO: 2024/897

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 21/04/2021

NUMARASI: 2018/107 Esas - 2021/332 Karar

DAVA: Tazminat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 05/06/2024

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA: Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında akdedilen 03/06/2016 tarihli süresiz sözleşme ile hayvan satımı hususunda anlaşıldığını, davacı tarafından sipariş edilen 476 adet damızlık gebe düvenin karantina bölgesinde teslimi gerekirken, verilen süre içinde davalı tarafından müvekkili birliğe 225 adet düve teslim edildiğini,teslimi gereken sigortalı damızlık gebe düvelerin iki tanesinin bakanlık şartnamesine uygun olmadığı, hayvanların teslim sırasında hastalıklı oldukları ve davalı tarafça ölümlerine neden olunduğunun anlaşıldığını,düvelerin sigorta bedellerinin müvekkiline ödenmesi gerekirken ödenmediğini, sözleşmenin 11.1 maddesinde tarafların herhangi birinin diğer tarafın işbu sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda yazılı olarak bildirmek kaydı ile karşı tarafın derhal sözleşmeyi feshedebileceği belirtildiği için, taraflarınca mail ve posta aracılığıyla ile gönderdikleri ihtarnamenin davalıya 03/04/2017 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı tarafından ihtara bir cevap verilmediğini, sözleşmede müvekkiline teslim edilmeyen 251 damızlık gebe düve bedelinin %20'sinin cezai şart olarak belirlendiğini belirterek, sözleşmede belirtilen cezai şartlar ile iki adet sigortalı ineğin ölümünden dolayı oluşan bedel olarak 50.000-TL'nin davalıdan reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

ISLAH: Davacı vekili 16/12/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile; ölen ineklerin bedeli 12.147,21-TL ve 251 ineğin teslim edilmemesi nedeniyle oluşan cezai şart bedeli 484.506,81-TL olmak üzere müvekkilinin toplam alacağının 496.654,02-TL olduğunu belirterek, dava değerini 446.654,02-TL artırarak 496.654,02-TL'ye çıkarmıştır.

CEVAP: Davalı vekili; sözleşme uyarınca 476 adet damızlık gebe düve sipariş edildiğini ve satış bedelinin de 1.166,200-Euro olarak belirlendiğini, sözleşmenin yürürlük şartı olarak da, davacının akreditif açmasının öngörüldüğünü, açılacak bu akreditif uyarınca düvelerin Türkiye sınırına gelmesi ve gerekli belgelerin davacı bankasına gönderilmesini takiben, davacı bankasının müvekkili şirkete ödeme yapacağını, sözleşmenin eki olarak düzenlenen sözleşme uyarınca ilk sevkiyatta yeterli sayıda damızlık gebe düve bulunamaması halinde öncelikle 306 Danish Red düve sevki yapılacağı, kalan düvelerin ikinci sevkiyatta teslim edileceğini, sözleşme eki uyarınca ilk sevkiyatın 01/08/2016 ile 19/08/2016 tarihleri arasında, ikinci sevkiyatın ise, Eylül Ekim 2016 aylarında veya ikinci siparişi takip eden 8 hafta içinde yapılacağını, sevkiyatın yapılması için 30.06.2016 tarihinden önce sözleşmenin imzalanması ve müvekkiline akreditif mektubunu tesliminin zorunlu olduğunu, 30/06/2016 tarihinde açmayı taahhüt ettiği akreditifin bankaya 27/07/2016 tarihinde ulaştığını, ancak akreditifin banka tarafından uygun bulunmadığını, geçerli akreditifin 22/08/2016 tarihinde açıldığını,davalının davacıya göndermek üzere ayırdığı gebe düveleri sevk edemediğini, zira satılan hayvanların mevzuatta belirtilen yaş sınırlarında yer alması, belirtilen şartları taşıması ve ayrıca gebe olmaları gerektiğini, ancak akreditifin iki ay gecikmesi sebebiyle stoklarda belirtilen şartları taşıyan hayvan sayısının azaldığını,teslimi öngörülen malların canlı hayvan olması,ayrıca hayvanların gelişiminde mevsim dönümlerinin de etkisi göz önüne alınarak, müvekkili şirketin sürekli stoklarında yeterli sayıda hayvan bulundurmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin bu şartlarda dahi yine de 225 damızlık gebe düveyi 30/09/2016 tarihindeki ilk sevkiyatında Danimarka karantina alanında davacıya teslim ettiğini, davacının sözleşme ekinde 476 adet düve bulunmaması halinde, ilk sevkiyatta teslimi öngörülen 306 adet düve yerine 225 adet düveyi kabul etmesinin sebebinin, davacının geçerli akreditifi geç açması olduğunu, hayvanların Türkiye'ye ulaşmasını takiben 06/10/2016 tarihinde bir düvenin daha önce kürtaj yapılmış olmakla ayıplı olduğunun ortaya çıktığını, bu hususun davacı tarafından müvekkili şirkete bildirilmesi ile müvekkili şirketin de sigorta şirketine başvurarak ayıplı düveye ilişkin sigorta tazminatını davacıya ödediğini, 10/11/2016 tarihinden sonra davacının yeni sevkiyat talebinde bulunduğunu, ancak akreditif mektubunun 31/10/2016 tarihinde sona erdiğinden yeni bir sevkiyat yapılamadığını, kaldı ki 30/09/2016 tarihinden 10/11/2016 tarihine kadar yeni bir sevkiyat talebi gelmediğini, davacının kalan 251 damızlık gebe düvenin teslimini talep etmesi üzerine,sözleşmeyi ayakta tutmak adına, şartları taşıyan 106 adet düve bulduğunu, hayvanların davacı tarafından da Danimarka karantina bölgesinde incelendiğini, ancak davacı tarafın bu 106 adet hayvanın sevkiyatından vazgeçtiğini bildirdiğini ve taraflar arasında başkaca yazışma da olmadığını, bilahare davacının 15.03.2017 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini bildirerek cezai şart ile ölen iki hayvanın bedelini talep ettiğini, sözleşmenin c 9.2 maddesi gereğince sözleşmeyi feshettiğini iddia eden davacının cezai şart talep etmesinin mümkün olmadığını, düveleri almaktan vazgeçtiği için cezai şart ödemesi gerektiğini,sözleşmenin 17. maddesine göre fesih ihtarının geçerli olabilmesi için noter kanalıyla yapılması gerektiğini, geçerli fesih ihbarı bulunmadığından cezai şart talebinin bu nedenle reddi gerektiğini, iki düvenin hastalıklı olduğuna ilişkin iddianın doğru olmadığını,davalının sorumluluğunun, hayvanların Türkiye karantina bölgesinde teslimine kadar geçerli olduğunu, müvekkili şirketin ağır kusuru bulunmadığını, teslim edilen hayvanların hepsinin bakanlık şartnamesine uygun olduğunu,ölen hayvanlar hakkında müvekkili şirkete derhal bildirim yapılmadığını, sözleşmenin 7.3 maddesi uyarınca davacının düvelerdeki bütün zararları yazılı olarak müvekkili şirkete derhal bildirmesi gerektiğini, yine TBK'nın 224. maddesi gereğince davalı satıcının sorumlu olduğu süre belirlenmediğinden,sürenin Türkiye karantina bölgesine teslimden itibaren 9 gün olarak kabulü gerektiği, davacı tarafından ayıp ihbarının hak düşürücü süre geçtikten sonra 15/03/2017 tarihli ihtar ile yapıldığını, kanunda öngörülen 9 günlük sürede tespit yaptırılmadığını, davalının öldüğü iddia edilen düvelere ilişkin sorumluluğu bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI : Mahkemece; davacı tarafça, kendilerine teslim edilmeyen 251 adet damızlık gebe düve bedelinin %20'si oranındaki cezai şart ve iki adet düvenin ölümünden dolayı oluşan zararın tazmininin talep edildiği, sözleşmenin 6.3 maddesi ile hasarın karantina bölgesine getirilmesi ile davacıya geçeceği kabul edilmiş olup, dosya kapsamında 225 adet düvenin 05/10/2016-06/10/2016 tarihleri arasında karantinaya alındığı, 06/12/2016 tarihinde 2 düvenin hastalıklı olduğu tespit edilerek aynı tarihte mecburi kesimlerinin yapıldığı, ölen düvelerle ilgili alıcı tarafından davacıya yapılan bildirimin 117 gün sonra 03/04/2017 tarihinde ulaştırılması sebebiyle ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı, bu nedenle davacının ölen düvelerin bedelini talep hakkı bulunmadığı, sözleşmenin 9.2 bendi ile, taraflardan herhangi birinin sözleşmeyi damızlık gebe düvelerin Danimarka karantina bölgesinde seçilmesinden sonra feshetmesi durumunda, diğer tarafa cezai şart olarak sözleşme bedelinin %20'sini ödeyeceğinin düzenlendiği,476 adet damızlık gebe düveden 306 adedinin 01-19/08/2016 tarihleri arasında kalanın ise Eylül-Ekim ayında ve ilk yüklemeden 8 hafta sonra yapılacağının kararlaştırıldığı, sözleşmenin 4.2 maddesi gereği süresiz olarak akdedildiği ve alıcı tarafından sipariş edilmiş adette damızlık gebe düvenin alıcıya teslim edilmesiyle sözleşmenin sona ereceğinin belirlendiği, 225 adet damızlık gebe düvenin tesliminden sonra davacı alıcının kalan 251 adet damızlık gebe düve talebini 10/11/2016 tarihinde davalıya ilettiği, davalının 106 adet düve bulabildiği, davacının ek-1 sipariş sözleşmesiyle belirlenen tarihte akreditif temin edememesi nedeniyle teslim sürelerinin ertelendiği, hayvanların fizyolojisi gereği mevsimsel bir döngü ile hamile kalabileceği dikkate alındığında, satıcının 4-6 aylık gebe düve bulabilme ihtimalinin zorlaştığı bilirkişi raporu ile tespit edildiği, siparişten daha az düve bulabilmesinde davalının kusuru bulunmadığının değerlendirildiği,19/01/2017 tarihli tutanaktan Danimarka'da bulunan karantina işletmesinde hazır edilen 106 adet düveden, davacı tarafından şartnameye uygun 63 adet düvenin seçildiği, ancak davalı tarafça satış yapılmadığı, davacı tarafça 251 gebe düvenin teslim edilmediği gerekçesiyle mail ve posta ile davalıya fesih bildiriminde bulunduğu, sözleşmenin 11.1 - 17.2 bendi ile de, sözleşmenin feshi ile ilgili ihtar ve tebligatların geçerli olabilmesi için noter aracılığıyla yapılması gerektiği,fesih ihbarı, sözleşmeye uygun yapılmamış ise de, tarafların farklı ülkelerde ikamet etmesi nedeniyle, noter aracılığıyla yapılacak ihbarın işin niteliğine göre feshin delil ikamesini zorlaştırdığı ve bu nedenle sözleşmenin 17/2 bendinin HMK'nın 193/2 maddesi kapsamında geçersiz olduğu tespit edildiğinden, davacının fesih ihbarının usulüne uygun olduğu, davalının, karantina bölgesinde 63 adet hayvan seçilmesine rağmen,tesliminden imtina ederek sözleşmeyi fiilen son erdirmesi nedeniyle, sözleşmenin 9.2 bendi gereği 63 adet hayvanın satış bedelinin %20'si tutarda cezai şart ile yükümlü olduğu (2.450-Euro x 63 x 0,20=) 30.870-Euro'nun dava tarihindeki karşılığı 121.609,28-TL'nin dava tarihinden itibaren reeskont faizi işletilerek davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ: 1-Davacı vekili; davalı şirketin sözleşme doğrultusunda karantinaya 476 gebe düve teslim etmesi gerekirken kısmen teslim ettiğini ve daha sonra sözleşme şartlarını yerine getirmediğini, davalının kusurlu davranışları nedeniyle müvekkili tarafından sözleşmenin feshedildiğini, davalının teslim etmesi gereken 251 adet gebe düvenin teslim edilmediği anlaşıldığına göre, davalının sorumluluğunun 251 adet gebe düvenin teslimi olduğunu, ancak mahkemece karantina bölgesinde seçimi yapılan 63 adet gebe düvenin teslim edilmemesinden dolayı satış bedelinin %20'sine isabet eden cezai şarta hükmedildiğini, bilirkişi raporunda 251 adet gebe düve bedelinin 484.506,81-TL olarak hesaplandığını, davalı şirketin sözleşmeye göre teslim etmesi gereken 476 gebe düvenin 251 adedini teslim etmemesi nedeniyle davalının sorumluğunun da bu sayı üzerinden belirlenmesi gerektiğini, bu nedenle mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, ayrıca davanın kısmen kabulüne karar verilerek müvekkilinden 121.609,28-TL'nin 1/4 harcının alınması gerektiğini, yatırdıkları harç 484.506,81-TL için olduğundan mahkemece harç hesabında hata yapıldığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. 2-Davalı vekili; sözleşmenin yürürlük şartının davacının akreditif açmasının öngörüldüğünü, ancak davacının 30.06.2016 tarihine kadar akreditif açma yükümlülüğünü yerine getiremediğini, davacının açtığı akreditifin müvekkilinin bankasına 27.07.2016 tarihinde gecikmeli olarak ulaştığını, söz konusu akreditifin müvekkil şirketin bankası tarafından uygun bulunmadığını ve bu kapsamda iki kez revize edilen akreditifin son olarak 22.08.2016 tarihinde açılabildiğini, sözleşme eki uyarınca akreditifin açılması yürürlük şartı olarak belirlenmiş olduğu için, bu tarihe kadar taraflar arasında geçerli ve yürürlükte olan bir sözleşme bulunmadığını, bu nedenle kabul edilebilen akreditif açılıncaya kadar sözleşme uyarınca davacıya teslim edilmesi planlanan gebe düvelerin tesliminin yapılmadığını, davacının kabul edilebilir akreditif mektubunun tesliminde neredeyse iki ay gecikmesi sebebiyle müvekkilinin stoklarında sözleşmede belirtilen şartları taşıyan hayvan sayısının azaldığını, davacının kabul edilebilir bir akreditifi öngörülen sürede açamamasına rağmen, müvekkilinin yine de 225 damızlık gebe düveyi 30.09.2016 tarihindeki ilk sevkiyatında Danimarka’daki karantina alanında davacıya teslim ettiğini, davacının kalan 251 damızlık gebe düvenin teslimini talep etmesi üzerine, müvekkilinin davacıyı zor durumda bırakmamak ve sözleşmeyi ayakta tutmak adına sözleşmedeki şartları taşıyan 106 adet düve bulduğunu, ancak davacının bu 106 adet hayvanın yalnızca 63 adedinin kabul edilebilir olduğunu belirtmesi üzerine, müvekkili şirketin bu teklifi ticari olarak değerlendirerek büyük güçlüklerle bulduğu hayvanlardan en az 90 adedinin kabul edilerek teslim alınmasını talep ettiğini, bilahare davacının 15.03.2017 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini bildirerek cezai şart bedeli ile ölen iki hayvanın bedelini talep ettiğini, mahkemece sözleşmenin müvekkilince feshedilmiş olduğu ve dolayısıyla müvekkilinin cezai şart ödemekle yükümlü olduğu gerekçesiyle verilen kararın yasaya ve sözleşmeye aykırı olduğunu, sözleşmenin cezai şartı düzenleyen 9.2. maddesi uyarınca cezai şart talep etme hakkının, sözleşmeyi feshetmemiş tarafa (somut olayda müvekkiline) verildiğini, dolayısıyla sözleşmeyi fesheden tarafın cezai şart ödemekle yükümlü olduğunu, ancak sözleşmenin davacı tarafından feshedildiğini, bu nedenle davacının müvekkilinden cezai şart talep etmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle müvekkili aleyhine cezai şarta hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yine sözleşmenin 17.2 maddesi gereği fesih ihtarının noter aracılığıyla yapılması zorunlu olup, davacının bu şarta uymaması nedeniyle fesih ihtarının geçersiz ve buna bağlı olarak davacının cezai şart talebinin de yasa ve usule aykırı olduğunu, öte yandan davacı tarafın sözleşme ekinde belirlenen süre içinde akreditifi uygun olarak açmaması sonucunda, akreditifin açıldığı tarihte müvekkilinin 476 adet düvenin teslimi için anlaşılmış olmasına rağmen, ilk partide ancak 225 adet düveyi temin ve teslim etmesinin mümkün olduğunu, teslimi kararlaştırılan hayvanların 4-6 aylık gebe olmalarının gerekmesi ve hayvanların fizyolojisi gereği mevsimsel bir döngü ile hamile kalabildikleri göz önünde bulundurulduğunda, davacının akreditif yükümlülüğünü geciktirmesi sonucunda, müvekkilinin üzerinde anlaşılan miktardan daha az sayıda gebe düveyi temin edebilmiş olmasının anlaşılabilir bir durum olduğunu, bu haliyle davacının kusuruna rağmen sözleşmeyi ayakta tutmaya çalışan müvekkiline kusur yüklenemeyeceğini, davacının kalan 251 damızlık gebe düvenin teslimini de talep etmesi üzerine, müvekkilinin davacıyı zor durumda bırakmamak ve sözleşmeyi ayakta tutmak adına ve büyük güçlüklerle sözleşmedeki şartlara uygun 106 adet düve bulabildiğini, söz konusu hayvanların davacı tarafın yetkilileri tarafından Danimarka’da karantina bölgesinde incelendiğini, yapılan inceleme sonucunda 106 hayvandan sadece 63 adet hayvanın Türkiye’ye gönderilmesi talep edilmiş ise de, süresinde akreditif açmayarak zaten sözleşmeye aykırı davranan davacının bir de tek taraflı olarak semeni düşürmeye çalışmasının ikinci bir sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğini, yine mahkeme tarafından davacının sunduğu 19.01.2017 tarihli tutanağa atıfla 63 adet düve dışında kalan düvelerin standartlara uygun olmadığı kabul edilmiş ise de, söz konusu tutanak altındaki imza müvekkili şirket yetkilisine ait olmadığından, müvekkil şirketi bağlamadığını, mahkemece müvekkilinin davacının teslim almayı kabul ettiği 63 adet düvenin teslimini kabul etmeyerek sözleşmeyi fiilen feshetmiş olduğunun kabulünün hukuka aykırı olduğunu, zira sözleşme ile öngörülen takvime uyulmamasının ve teslimatların sözleşmede öngörülen bir biçimde gerçekleştirilmemiş olmamasının sorumlusunun davacı olduğunu, akreditifi süresinde açmayan davacının, 63 hayvanın teslimindeki ısrarının ikinci bir sözleşmeye aykırılık teşkil etmekte olup, bu haliyle davacının kendi kusuruna dayanarak hak elde edemeyeceğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE: Dava, taraflar arasındaki hayvan satış sözleşmesi gereği teslim edilen ayıplı hayvanların bedelinin tahsili ile sözleşmeye aykırılık iddiasıyla feshedilen sözleşmeye dayalı cezai şart istemine ilişkindir. Somut olayda; taraflar arasında, davalı tarafından davacıya bakanlık şartnamesine uygun damızlık gebe düve satışına dair 03.06.2016 tarihli satış sözleşmesi akdedildiği, sözleşmenin 5. maddesinde, taraflarca imzalanan sözleşme ekine göre ise; 476 adet düvenin düve başına 2.450-Euro olmak üzere toplam bedelin 1.166.200-Euro olarak belirlendiği, yine düvelerin 4-6 aylık hamile olacağı, düve mevcudiyetinin düşük olması halinde ilk sevkiyatta 306 adet sevk edileceği, kalan düvelerin ise ikinci sevkiyatta teslim edileceği, ayrıca sevkiyat için 30.06.2016 tarihinden önce davacının sözleşmeyi imzalaması ile birlikte satıcının kredi mektubunu teslim etmesinin de şart koşulduğu, ilk sevkiyatın 01.08.2016-19.08.2016, ikinci sevkiyatın ise Eylül-Ekim 2016 aylarında veya ikinci siparişten itibaren 8 hafta içerisinde yapılacağı hususlarının düzenlendiği, Ziraat Bankası yazı cevabına göre; davacının talebi üzerine 27.07.2016 tarihinde teyitli ve toleranssız olarak 1.166.200-Euro akreditif açıldığı, 05.08.2016 tarihinde teyitsiz açılan akreditifin teyitli olarak düzeltildiği, 19.08.2016 tarihinde, 09.09.2016 son yükleme vadesi 09.10.2016 olarak, 30.09.2016 akreditif vadesinin ise 31.10.2016 olarak düzeltildiği, 04.10.2016 tarihinde 551.253-Euro peşin kabul ile ödeme yapıldığı, 24.11.2016 tarihinde 31.10.2016 olan akreditif vadesinin 30.12.2016 olarak düzeltildiği, 07.12.2016 tarihinde, akreditif vadesinin 30.01.2017 olarak düzeltildiği, 08.02.2017 tarihinde 614.950-Euro'nun davacı birlik hesabına aktarılarak akreditif dosyasının kapatıldığı, sözleşmede öngörülen 225 adet düvenin 30.09.2016 tarihinde Danimarka'dan sevk edilerek 05.10.2016 tarihinde Türkiye'de karantina bölgesine alındığı, davacının kalan hayvanları seçmek amacıyla 16.01.2017 tarihinde Danimarka'ya heyet gönderdiği, bu amaçla karantina bölgesine alınan 106 adet düvenin incelenerek 63 adedinin belirlenen kriterleri sağladığının tespit edildiği, ancak taraflar arasındaki anlaşmazlık nedeniyle seçilen 63 adet düvenin davalı tarafça davacıya teslim edilmediği, bu nedenle buna ilişkin olarak davalı şirket çalışanının da imzasını içeren 19.01.2017 tarihli tutanağın düzenlendiği, sonrasında sözleşmenin davacı tarafça düzenlenen 15.03.2017 tarihli ihtarname ile; 476 adet düve yerine 225 adet teslim edilerek sözleşme şartlarının yerine getirilmediği, teslim edilen iki hayvanın ise hastalıklı olarak teslim edilerek sigorta bedellerinin ödenmediği gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır. TBK'nın 220. maddesine göre, hayvan satışında yazılı olarak üstlenmedikçe veya ağır kusuru olmadıkça satıcının ayıptan sorumlu tutulması mümkün değildir. Yine aynı kanunun 224. maddesinde; hayvan satışında satıcının sorumlu olacağı süre yazılı olarak belirlenmemiş ve ayıp da hayvanın gebeliğine ilişkin değilse, satıcının ancak ayıbın devrin yapıldığı veya alıcının devralmada temerrüdünün gerçekleştiği günden başlayarak dokuz gün içinde kendisine bildirilmesi ve ayrıca hayvanın bilirkişilerce gözden geçirilmesinin aynı süre içinde yetkili makamdan istenmesi hâlinde sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır. Sözleşmenin 6.3 maddesinde ise hayvanın karantina bölgesine getirilmesi ile hasarın davacıya geçeceği kabul edilmiştir. Somut olayda sözleşme gereği davacıya teslim edilen 225 düvenin 05.10.2016 tarihinde davacının işletmesinde karantina altına alınmasından sonra 06.12.2016 tarihinde 2 adet hayvanın hastalıklı olduğu tespit edilmiş olup, davacının 15.03.2017 tarihli ihtarnamesine kadar bu hususta davalıya bir bildirim yapılmamıştır. Bu haliyle olayda davalının ağır kusurlu olduğuna dair bir iddia ve delil ileri sürülmediği gibi, hasar ihbarının da süresinde yapılmadığı anlaşılmakla, davacının hastalıklı iki adet hayvan nedeniyle uğranılan zarara ilişkin isteminin reddinde bir isabetsizlik görülmemiştir. TTK'nın 18/3 maddesinde; tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunda öngörülen tacirler arasındaki bildirim usulleri geçerlilik şartı olmayıp ispat şartı niteliğindedir. Ancak somut olayda taraflarca akdedilen sözleşmenin 17.2 maddesinde açıkça fesih ihtarının geçerli olabilmesi, noter aracılığıyla yapılmış olma koşuluna bağlanmıştır. Tarafları bağlayıcı nitelikteki sözleşme hükmü nedeniyle, davacının bu koşula uymayan 15.03.2017 tarihli fesih ihtarnamesi geçersizdir. Ancak sözleşmede teslimi öngörülen 476 adet düveden 225 adedinin 30.09.2016 tarihinde davacıya tesliminden sonraki süreçte davacının teslimi gereken kalan düveleri seçmek amacıyla 16.01.2017 tarihinde Danimarka'ya bir heyet gönderdiği, bu amaçla karantina bölgesine alınan 106 adet düvenin incelenerek 63 adedinin istenilen kriterleri sağladığının belirlendiği, ancak taraflar arasındaki anlaşmazlık nedeniyle düvelerin davalı tarafça davacıya teslim edilmediği, buna ilişkin olarak davalı şirket çalışanının da imzasını içeren 19.01.2017 tarihli tutanak düzenlendiği görülmektedir. Davalı tarafça, tutanakta imzası bulunan kişinin şirket yetkilisi olmaması nedeniyle tutanağın bağlayıcı olmadığı ileri sürülmüşse de, davalı vekilinin istinaf başvuru dilekçesinde, davacıya 106 adet düveden en az 90 adedini almasının teklif edildiği, ancak davacı tarafça kabul edilmediği belirtilmiştir. Dolayısıyla tarafların kriterleri karşılayan hayvan sayısında ihtilafa düştükleri, davacının belirlediği 63 adet düveyi almayı kabul ettiği, davalının ise daha fazla alım yapılması talebiyle davacının isteğini geri çevirdiği sabittir. Düvelerin bakanlık tarafından belirlenen şartname koşullarını sağlamaları zorunlu olup, sözleşmenin 9.2 maddesinde de düvelerin Danimarka'daki karantina bölgesinde seçilmesinden bahsedildiğine göre, hayvanların seçiminin davacı tarafça yapılacağının kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının 63 adet düveyi seçmiş olmasına rağmen bu sayıda hayvanı teslim etmeyen davalının, bu suretle sözleşmenin ifasını imkansız kılarak sözleşmeyi fiilen feshettiğinin kabulü gerekmektedir. Sözleşmenin 9.2 maddesinde, taraflardan herhangi birinin sözleşmeyi damızlık gebe düvelerin Danimarka'da yer alan karantina bölgesinde seçilmesinden sonra feshetmesi durumunda, diğer tarafa cezai şart olarak sözleşme bedelinin %20'sini ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Davalının, davacı tarafça teslim almak üzere seçimi yapılan hayvanları teslim etmediği dikkate alındığında, teslim edilmeyen 63 adet düve bakımından sözleşmenin 9.2 maddesi gereği cezai şart talep hakkı doğmuş olup, mahkemece teslim edilmeyen 63 adet düvenin satış bedeli üzerinden hesaplanan cezai şarta hükmedilmesi yerindedir.Davacı tarafça, sözleşme ile 476 adet düve satışının kararlaştırıldığı, davalı tarafça 251 adetin teslim edilmediği, dolayısıyla teslim edilmeyen 251 adet düve bedeli üzerinden cezai şarta hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Sözleşmenin 4.1 maddesinde, sözleşmenin imza tarihinde ve alıcının teminatı satıcıya ödemesi ile yürürlüğe gireceği, 5. maddesinde ise, sözleşmenin ancak satıcının banka hesabına talep üzerine garanti (akreditif) yapılması halinde hüküm ve şartlarını doğuracağı, akreditifin, ithal edilen hayvanların Türkiye Cumhuriyeti sınırına varmasıyla kaldırılacağı hüküm altına alınmıştır. Sözleşme ekinde de sevkiyat için 30.06.2016 tarihinden önce davacının sözleşmeyi imzalaması ile birlikte satıcının kredi mektubunu teslim etmesi şart koşulmuştur. Ancak ilgili banka yazı cevabından da anlaşılacağı üzere, davalının bankasının kabul ettiği akreditifin açılması iki aya yakın bir gecikmeyle 19.08.2016 tarihini bulmuştur. Dolayısıyla sözleşmede yürürlük ve teslim koşulu olarak belirlenen akreditifin davacı tarafın kusuruyla gecikmeli olarak açıldığı ve bu nedenle teslimatın da geciktiği sabittir. Bilirkişi raporunda belirlendiği üzere hayvanların fizyolojisi gereği mevsimsel bir döngü ile hamile kalabileceği dikkate alındığında, davalının sözleşmede öngörülen 4-6 aylık gebe düve bulabilme ihtimalini zorlaştırdığı anlaşılmakla, 63 adet düve dışında kalan hayvanlar yönünden davalının kusurundan söz edilmeyeceğinden, davacı vekilinin teslim edilmeyen toplam 251 adet düve bedeli üzerinden cezai şarta hükmedilmesi gerektiğine dair istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava açılırken davacı tarafça yatırılan 1/4 peşin harcın kabul edilen miktara mahsup edildiği, harç hesabında bir hesaplama hatası da bulunmadığı, karara yönelik istinaf nedenleri yerinde olmayan taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,Alınması gereken 427,60-TL istinaf karar harcının davacı tarafından peşin yatırılan 6.197-TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 5.769,40-TL harcın davacıya iadesine,Davalıdan alınması gereken 8.307,12TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 2.077-TL'nin mahsubu ile kalan 6.230,12‬-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Taraflarca yapılan istinaf yargı giderlerinin üzerilerinde bırakılmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.05/06/2024