İstanbul BAM 12. HD 2024/682 E. 2024/728 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2024/682

KARAR NO: 2024/728

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 27/02/2024

NUMARASI: 2023/775 Esas 2024/148 Karar

DAVA: İtirazın İptali

Davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA: Davacı vekili; dava dışı ... Ltd. Şti. ile davalı banka arasında 25.11.2009 tarihinde akdedilen genel kredi sözleşmesine ...'a ait taşınmaz üzerinde 240.000-TL bedelle 24.02.2011 tarihinde ipotek tesis edildiğini, müvekkili şirketin, imzaladığı 25.09.2014 tarihli kefalet sözleşmesi uyarınca şirkete 2.013.000-TL limit ile müteselsil kefil olduğunu, daha sonra 25.09.2014 tarihli protokol akdedildiğini, Protokolün 1.maddesi uyarınca; ...'e ait taşınmaz üzerinde 380.000-TL; ...'a ait taşınmaz üzerinde 240.000-TL; müvekkil şirkete ait taşınmaz üzerinde 4.000.000-TL bedelli ipoteklerin tesis edildiğinin yazıldığını, Protokolün 3.maddesi gereği; bankanın 2.013.000-TL alacağının 348.000-TL'lik kısmının müvekkili şirket tarafından ödenmesine müteakip ... ve ...'ın maliki oldukları taşınmazlar üzerinde tesis edilen ipoteklerin müvekkili şirkete devir edileceğinin kararlaştırıldığını, 01.10.2014 tarihinde 348.000-TL'nin müteselsil kefil sıfatıyla bankaya ödenmesi üzerine banka ile müvekkili şirket arasında Adana ...Noterliği'nin 02.12.2014 tarihinde akdedilen "Temlik Sözleşmesi" sinin 3.maddesi uyarınca, ... ve ...'ın maliki oldukları taşınmazlar üzerinde tesis edilen ipotek haklarının müvekkili şirkete devir ve temlik edildiğini, ancak davalı banka tarafından Pozantı Tapu Sicil Müdürlüğü'ne ... referans ... yevmiye numaralı yazısının gönderildiğini, ilgili yazıda dava dışı ...'ın taşınmazı üzerinde bulunan ve aslında 02.12.2014 tarihinde müvekkili şirkete devredilen ipoteğin davalı bankanın talebi üzerine ...'ın taşınmazı üzerindeki ipotek fek edilerek taşınmazın 3.kişilere devredildiğini, 240.000-TL ipotek bedelinin haksız fek işlemi nedeniyle kaybedildiğini davalı banka aleyhine İstanbul ...İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibine davalı bankanın itiraz etmesi sebebiyle takibin durduğunu, şimdilik arabuluculuk tutanağına konu edilen kısmı yani 240.000-TL ipotek bedelinin temerrüt tarihinden başlayacak ticari avans faizi işletilerek itirazın iptaline, takibin devamına icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili; maliki ... olan Pozantı İlçesi,... ve ... Ada, ... Parsel'de kayıtlı mesken vasıflı taşınmaza 24.02.2011 tarihinde müvekkil banka lehine ipotek tesis edildiğini, 17/04/2014 tarihinde ... ile müvekkili Banka arasında 3.250.000-TL limitli Cari Hesap Kredisi Sözleşmesi imzalandığını, ... ve ... aynı tutar ile birlikte borca kefil olduklarını, akabinde, müvekkili ile davacı taraf arasında 25/09/2014 tarihinde kefalet sözleşmesi imzalandığını, davacı tarafın kredi borçlusu ... ile müvekkili arasında akdolunan genel kredi sözleşmesi uyarınca ... tarafından kullanılan nakdi ve/veya gayrinakdi kredilerden kaynaklanan doğmuş ve doğacak tüm borçlara 2.013.000-TL azami tutar ile kefil olduğunu taahhüt ettiğini, yine 25/09/2014 günü davacı taraf ile müvekkili banka arasında akdolunan ek protokol ile davacı taraf söz konusu protokolün imzalanmasını takip eden 7 gün içerisinde 348.000-TL'yi defaten müvekkili Banka'ya ödeme; müvekkili bankanın ise... ile ...'ın maliki olduğu gayrimenkuller üzerinde tesis edilen lehtarı olduğu ipotek haklarını davacıya devretme yükümlülüğü altına girdiğini, davacının bakiye 1.665.000-TL'lik kısmını 44 taksit halinde ödemeyi taahhüt ettiğini, bu kapsamda davacı ile Banka arasında Adana ... Noterliği nezdinde akdolunan 02.12.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı temlik Sözleşmesi ile müvekkili ipotek haklarını davacıya devrettiğini, bu tarihten itibaren davacı kendi kusuru ile ipoteği tapuda devralmadığını, akabinde borcun sona ermesi sebebi ile müvekkilin ipoteği fek ettiğini bilmesine rağmen işbu sebepsiz zenginleşme kaygısı güder davayı açtığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; İstanbul ....İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında davalının borca itiraz dilekçesinin alacaklı davacıya tebliğ edildiğine dair bir tebligat mazbatası olmadığı, davacı alacaklının dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak zorunlu dava şartı arabuluculuğa 06.06.2022 tarihinde başvurduğu, son tutanağın ise 30.06.2022 tarihinde düzenlendiği, davanın ise 27.11.2023 tarihinde açıldığı, her ne kadar icra takip dosyasında itirazın davacı alacaklıya tebliğ edildiğine dair bir belge yok ise de davacının dava şartı zorunlu arabuluculuğa başvurması ile birlikte artık itirazı ve içeriğini bildiğinin kabul edilmesi ve itirazın tebliğ edilmiş sayılması gerektiği, buna göre arabulucuk son tutanak tarihinden itibaren işlemeye başlayan 1 yıllık sürenin geçtiği anlaşıldığından davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

İSTİNAF SEBEBLERİ: Davacı vekili; Yargıtay'ın yerleşik içtihatları, doktrin görüşleri ve en önemlisi açık kanun hükmü (İİK m.67) uyarınca yerel mahkemece itirazın tarafına tebliğ edilmeden yalnızca arabuluculuk başvurusunun yapılmış olmasının hak düşürücü süreyi başlattığı değerlendirmesi hatalı olup kararın kaldırılması gerektiğini, Kanunda aranan 1 yıllık hak düşürücü süre itirazın tebliğ tarihinden başlamakla birlikte arabuluculuk görüşmesinin yapılması hak düşürücü sürenin başlamasına neden olmadığını, kararın kaldırılmasına; dosyanın esasına girilerek haklı davanın kabulüne karar verilemsini talep etmiştir.

GEREKÇE: İİK nın 67. maddesi uyarınca "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat etmek suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.Alacaklı bir yıl içinde itirazın iptali davası açmazsa, yaptığı ilâmsız takip düşer, alacağı zamanaşımına uğramadığı sürece, genel mahkemelerde bir alacak (tahsil) davası açabilir. Ancak, alacaklının açacağı bu alacak (tahsil) davası sonucunda alacağı ilâm ile düşmüş olan icra takibine devam edilmesini isteyemez; ancak bu ilâma dayanarak ayrıca ilâmlı icra takibine girişebilir. İtirazın iptali davası bir yıl içinde açılmakla, derdest olan ve itiraz ile durmuş olan icra takibi iptal edilmiş olmaz; takip durmaya devam eder. Bu durumda, davayı kazanan alacaklı, “mahkemeden” alacağı ilâm ile, itiraz üzerine durmuş olan ilâmsız takibe devam edilmesini isteme, dolayısıyla da haciz olanağı elde eder.(İİK. 78/II) Somut olaya emsal olabilecek Yargıtay ilamında "Davacı alacaklıya 04/11/2008 tarihinde elden takipli haciz müzekkeresi düzenlenmişse de bu müzekkerede itirazın tebliğine ilişkin bir açıklama bulunmadığından sürenin başlangıcı olarak bu tarih esas alınamaz. Ayrıca davacı tarafından icra mahkemesi nezdinde itirazın kaldırılması talebinde de bulunulmamıştır." (Kapatılan Yargıtay 19 HD'nin 2018/2879 esas,2019/2545 karar sayılı 15.04.2019 tarihli ilamı ) Somut olayda itirazın alacaklıya tebliğine ilişkin bir belge olmamakla birlikte davacıya itirazın en geç arabulucuya başvuru tarihi itibariyle tebliğ edilmiş sayılması gerekmektedir. Nasıl ki itiraz tebliğ edilmeden İcra Hukuk Mahkemesinde itirazın kaldırılmasını isteyen alacaklının talebinin reddi halinde, itirazın kaldırılmasını talep ettiği tarihten itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içinde genel mahkemede itirazın iptalini talep etme hakkı bulunduğu göz önüne alındığında tebliğ ile aranan öğrenme ve belgelendirme unsurları aynı anda tümüyle gerçekleşmesi sebebiyle işbu davanın anlaşamama tutanağının imzası tarihinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içinde açılması gerekir. 30/06/2022 tarihli arabuluculuk anlaşamama tutanağında tarafların "İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptalini ve %20 oranda icra inkar tazminatı" talebini müzakere ettikleri yazılıdır. Davanın açılış tarihi 27.11.2023 tarihi olup anlaşamama tutanağının düzenlenmesinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü geçmiştir. Açıklanan nedenlerle, davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığı gerekçesi ile reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamış, davacı vekilinin istinaf nedeni yerinde görülmediğinden başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,Peşin harcın karar harcına mahsubuna başkaca harç alınmasına yer olmadığına,Davacı tarafından yapılan istinaf yargı giderlerinin üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 15/05/2024