İstanbul BAM 12. HD 2021/1538 E. 2024/154 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/1538

KARAR NO: 2024/154

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 10/12/2020

NUMARASI: 2017/299 Esas - 2020/1023 Karar

İST. AND. 4.ATM'NİN 2017/629 ESAS SAYILI DOSYASI

DAVA: Alacak - İtirazın İptali (Taşıma Sözleşmesi Kaynaklı)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 25/01/2024

Asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

ASIL DAVA: Davacı vekili, 4.12.2016 tarihli konşimento ile dava dışı ... Tekstil- ... Firmasına ait 438 Kap ile ... Firmasına ait 35 Kap olmak üzere toplam 473 Kap tekstil emtiasını İstanbul 'dan Almanya'ya ... Firmasına teslim etmek üzere davalı ile anlaştıklarını, davalının ... plakalı araç ile taşıma işini üstlendiğini, teslimin 19 kap eksik olarak 473 kap üzerinden yapıldığını, CMR belgesinde 454 kap teslim edildiğinin kayıt altına alındığını, kaybolan 19 kap eksik emtia bedeli 2.660-Euro'nun ... Firması tarafından kendilerine 22.02.2017 tarihinde fatura edilerek davacı cari hesabından düşüldüğünü, davalıya 16.03.2017 tarihinde yapılan ihtara rağmen bedelin ödenmediğini, TTK 875/1 maddesi uyarınca emtia taşıma sırasında kaybolduğundan davalının sorumluluğunun bulunduğunu, ileri sürerek 2.660-Euro'nun 22.2.2017 tarihinden 3095 sayılı kanunun 4.a maddesi uyarınca faiz işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili, davalı şirket adresinin Eskişehir olması nedeniyle yetki itirazında bulunduğu, yüklemenin davacı şirket tarafından tarafından yapılarak gümrüklemenin yapılıp mühürlenerek yola çıktığını, mühürlü olarak Almanya Gümrüğüne ulaştığını, kontroller yapılarak Almanya adresinde teslim edildiğini, yolda hırsızlık veya olumsuz bir durum olmadığını, eksilen ve zayi olan mal bulunmadığını, 19 kap eksik olduğunun araç şoförünün itirazına rağmen CMR belgesine yazıldığını, CMR de el yazılı düzeltmelerin olduğunu, göndericisi ... Tekstil olan CMR de ürün sayısı 428 Kap ise de 438 Kap olarak elle düzeltildiğini, Yars firmasına ait CMR belgesinde elle 35 kap yazıldığını, CMR de kap sayıları bilgisayar çıktısı olmasına rağmen el yazısıyla düzeltme yapıldığını, taşıma bedelinin 18.11.2016 tarihli fatura ile 13.843,44-TL olmasına rağmen davacının 21.11.2016 tarihinde 6.000-TL ödediğini kalanı ödemediğini, navlun bedeli için İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile yapılan takibe itiraz edildiğini ileri sürerek borçlu çıkılması halinde takas mahsup taleplerinin olduğunu, ödendiği ileri sürülen 2.266-Euro'nun CMR 23/1 maddesi uyarınca teslim edildiği yer ve zamandaki kıymetinin esas alınmasının gerektiğini, davacının uyguladığı Euro satış kuru karşılığının TL olarak fazla bildirildiğini ileri sürerek davanın reddi ile takas mahsup talebinin kabulünü istemiştir.

BİRLEŞEN DAVA: Birleşen davacı vekili; davalı ile 19.11.2016 tarihinde araca sayılarak yüklenen ve kapısı mühürlenen emtianın Almanya adresine taşınması için 3900-Euro'ya anlaşıldığını, taşımanın yapıldığını, bir kısım eşyanın kaybolduğu iddiası ile navlun bedelinin ödenmediğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...sayılı dosyası ile yapılan takibe 6000-TL'nin 21.11.2016 tarihinde ödendiğini bakiye 7.843,44-TL'ye itiraz edildiği, malların mühür bozulmadan ve herhangi bir olumsuzluk yaşanmadan teslim edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

BİRLEŞEN DAVAYA CEVAP: Birleşen davada Davalı vekili ; 473 kap emtianın 19 kap eksik teslim edildiğini, CMR belgesinde 454 -KAP olduğunun yazılı olduğunu, davacıya kaybolan emtia için 2.666-Euro ödenmesinin ihtar edildiğini, kayba uğranan miktarla ilgili Bakırköy 1. ATM'nin 2017/299 esas da dava açtıklarını, davalı- birleşen davacının orada takas mahsup talebinde bulunduğunu , eldeki talebin mükerrer olduğunu ,davanın reddi gerektiğini, olmadığı taktirde Bakırköy 1. ATM nin 2017/299 esas sayılı dosyada açılan davanın bekletici mesele yapılmasını ve kayıp emtia bedeli 2.660-Euro için takas mahsup taleplerinin olduğunu, davanın reddine ,koşulları olmadığından icra inkar tazminatı talebininn reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, uyuşmazlığa CMR hükümlerinin uygulanacağı, davalı- birleşen davacı tarafından Almanya'ya götürülen emtianın 19 kapının eksik çıktığı, taşıma işini yapan şoförün dinlendiği, gümrüklü ve mühürlü teslim alıp davalı firma yöneticilerinin talimatı doğrultusunda gümrüğü açtırdığı ve dava konusu adres dışında 5 ayrı adrese yük boşalttığı, dava konusu adreste 19 kolinin noksan çıktığı, yüklemede kendisinin olmadığı ve noksan çıkanlarla ilgisinin bulunmadığını beyan ettiği, CMR 17/1 maddesi uyarınca taşımacının yükü teslim edinceye kadar taşıma kaynaklı hasar ve ziyadan sorumlu olduğu, CMR 17/2 ve 18 maddeleri uyarınca zararın davalı- Birleşen davacının zararın taşıtanın talimatından kaynaklandığı veya sonuçlarının önleyemeyeceğine ilişkin bir ispatın olmadığı, davalı taşıyıcının kusurlu olduğu, davalı alacağına CMR 17 . madde uyarınca hak kazanmadığından takas mahsup defi koşullarının oluşmadığı, CMR 23 maddesi uyarınca kısmi zayi olduğundan eksik brüt ağırlığın kg fiyatından 8.33 SDR tazminat üst sınırına göre bilirkişi tarafından hesaplamanın yapıldığı, bunun 3.141,66 -SDR olduğu, davacı talebinin altında kaldığı gözetilerek asıl davada davanın kısmen kabulüne 2.660-Euro'nun temerrüt tarihi 20.3.2017 tarihinden yıllık CMR 27/1 maddesi uyarınca yıllık % 5 oranına göre faizi ile davalıdan tahsiline, birleşen davanın reddine, takas mahsup talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı- birleşen davada davacı vekili, yüklemeyi davacının yaptığını, gümrükleme işlemi yapılıp mühürlenerek davalı şirket şoförüne teslim edildiğini, yolda hırsızlık, kaza vs. olmadan teslim noktasına ulaştırıldığını, dava konusu emtianın taşıma sırasında kaybolmasının mümkün olmadığını, CMR belgelerinde el yazılı oynamaların olduğunu, mahkemece bu konunun araştırılmadığını, muhtemelen yüklemenin eksik yapıldığını, kontrollerin yapılmayıp eksik emtia olması halinde benzer davalardan yorumla TTK 863 maddesi uyarınca eksik ambalajlamada çekince olarak bu durumun belirtilmesi gerektiği, sorumluluğun müterafik olması gerektiğinin değerlendirilmediğini, asıl davada takas mahsup taleplerinin reddedildiğini, birleşen davanın da reddi ile aynı zarar nedeniyle bedelin ödenmediği gibi zayi olan kısım için de hak kazanıldığını, davacının haksız olarak zenginleştiğini taşıma senedi uygun düzenlenmediği için kusurlarının olmadığını ileri sürerek kararın kaldırılarak asıl davanın reddini, birleşen davanın kabulünü talep etmiştir.

GEREKÇE:Asıl dava, uluslararası kara yolu taşıması nedeniyle eksik teslim edilen emtia bedelinin davalı taşıyıcıdan tahsili, birleşen dava ise navlun bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki bakiye bedel yönünden kısmi itirazın iptali talebine ilişkindir. CMR Konvansiyonu'nun 17/1. maddesi gereğince taşımacının yükü teslim aldığı andan teslim edinceye kadar yükün kısmen veya tamamen kaybından ve doğacak hasarlardan sorumludur.Yine Konvansiyon'un 17/2. maddesinde taşıyıcının kendi kusurundan kaynaklanmayan bir sebepten ileri geldiğini ispat etmedikçe eşyaya gelen hasarı tazmin borcu altında olduğu düzenlenmiştir. Yine CMR Konvansiyonu 8. Maddede Yükü teslim aldığı anda taşıyıcının parça sayısı ve bunların üzerindeki marka ve numaralar bakımından sevk mektubundaki beyanların doğruluğu, yükün ve ambalajın görünür durumunu kontrol etmek ve varsa çekincelerinin gerekçesi ile belirtmekle yükümlü olduğu. CMR Konvansiyonu’nun 9. maddesine göre sevk mektubunda taşımacı tarafından beyan edilmiş itiraz kaydı yok ise aksi kanıtlanmadıkça, tesellümde yükün ve ambalajlarının iyi durumda olduğu, sayılarının, marka ve numaralarının sevk mektubunda yazılı olanlara uyduğunun kabul edileceği belirtilmiştir. CMR Konvansiyonu’nun 23. maddesine göre bir taşıyıcı, yükün kısmen veya tamamen kaybından dolayı tazminat ödemekle sorumlu tutulduğundan, bu tazminatın yükün taşınmak üzere kabul edildiği yer ve zamandaki kıymetine göre hesaplanacağı ve hesaplanacak tazminatın, eksik kilogramı başına 8.33 hesap birimini aşamayacağı, CMR Konvansiyonu’nun 27. maddesine göre hak sahibinin tazminat için faiz talep edebileceği faizin başlangıç tarihinin ödeme isteğinin yazılı olarak taşımacıya gönderildiği tarihten başlayacağı böyle bir isteğin bulunmaması halinde faizin başlangıç tarihinin dava açıldığı tarihten başlatılacağı belirtilmiştir. Asıl davada, davacı taşıtan tarafından 2 ayrı üretici firmaya ait tekstil ürünlerinin Almanya'da ki alıcıya gönderilmesi için alt taşıyıcı olan davalı taşıyıcıya teslim edildiği, Almanya'da ki teslim yerinde 19 kap eksik çıkması nedeniyle cari hesabından mahsup edilen ürün bedelinin emtianın eksikliği nedeniyle davalı taşıyıcıdan tahsili talep edilmiştir.Davalı taşıyıcı tarafından mühürlü olarak alınan emtianın mührü açılmadan teslim edildiği eksikliğin eksik yüklemeden kaynaklandığı, kaybın kendilerinden kaynaklanmadığı, CMR'ler de elle yapılan düzeltmelerin geçerli olmadığı savunulmuştur. Dosyaya sunulan CMR'ler de ...'e ait emtiada 428 Kap kısmının çizilerek üstüne 438 rakamının yazıldığı, (davacı tarafça sunulan CMR de 438 kap yazılı) kg olarak 8700 olduğu, 19.11.2016 tarihinde mühürlü aldığım ... Ve "... plakalı dorseden 454 koli teslim ettim" şeklinde şoför imzasının olduğu ayrıca belge altına "Toplam 454 koli teslim edildiği 20 kolinin eksik çıktığı" şerhinin düşüldüğü, ...'e ait emtianın el yazılı olarak "35 " kap ve "686" kg yazılı olduğu görülmüştür. Davalı taşıyıcı tarafından el yazılı kısma itiraz edilmiş ise de, davalı alt taşıyıcının CMR 8. maddesi uyarınca yükü teslim alırken kontrol yükümlülüğünün olduğu, varsa çekincelerini taşıma senedine yazması gerektiği, CMR'nin 9.madde uyarınca sevk mektubunda ihtirazı kaydı olmaması halinde içeriğinin taşıyıcıyı bağlayacağı düzenlenmiştir. Davalı taşıyıcının sevk mektubunda çekincesi olmayıp yükün taşıma senedine uygun teslim edildiğinin kabulü gerekir. Eldeki davada itiraz edilmemiş ve çekince konulmamış CMR'nin davalıyı bağlayacağı ve emtianın davacı- birleşen davalı tarafından eksik teslim edildiği kanıtlanamamıştır. Bu nedenle davalı eksik ürün bedelinden sorumludur. CMR'nin 23/3 maddesine göre; davalı taşıyıcının sınırlı sorumluluk tutarı 3.141,66-SDR olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle davalının gerçek zarar ile sorumlu tutulması gerekir.Bilirkişi raporunda tespit edilen zarar tutarı 2.660-Euro'dur. İlk derece mahkemesince, davalı taşıyıcının kayıptan sorumlu olduğu kabul edilerek davacının zararının tazminine karar verilmiş,davalı taşıyıcının asıl davada takas defi, birleşen davadaki navlun bedeli alacağı bakımından dava reddedilmiştir. Davalı- birleşen davacı ödenmeyen taşıma ücretinin tahsili için 13.843,44- TL asıl alacak üzerinden icra takibi yapmış davacı- birleşen davalı takip öncesinde 6000-TL'nin 21.11.2016 tarihinde ödendiğini taşıma sırasında kaybedilen 19 emtia için 2.660-Euro karşılığı takibin 7.843,44-TL'lik kısmına itiraz edildiğini bildirmiştir. Mahkemece 2660-Euro'nun tahsiline karar vermiş ancak asıl ve birleşen davada karşılıklı olarak ileri sürülen takas defileri değerlendirmemiştir. Asıl davada davacı- Birleşen davalı 2.660-Euro zarar bedelini (harçlandırma 10.374-TL) istemiş, davalı- birleşen davacı ödenmeyen taşıma bedeli alacağı olduğunu ileri sürerek takas mahsup definde bulunmuş, Birleşen davada ise davalı- birleşen davacı ödenmeyen taşıma bedeli (7.843,44-TL) için itirazın iptali davası açmış, davacı- birleşen davalı kayıp emtia nedeni ile takas mahsup talebinde bulunmuştur. Davacı eksik emtia bedeli nedeniyle alacaklı olduğuna göre, davalının birleşen davada talep ettiği navlun bedeline karşılık ileri sürdüğü takas defiinde haklıdır. Ancak, 2660-Euro eksik emtia bedeli belirlendiği, davacının navlun bedelinin 3.900-Euro olarak kararlaştırıldığı, davacının 21.11.2016 tarihinde 6.000-TL kısmi ödeme yaptığı hususunda ihtilaf yoktur. Ödeme tarihi itibariyle davacı navlun bedelinden 6000-TL'sini ödemiş kalanını eksik teslim nedeniyle ödememiştir. Ödeme tarihi itibariyle davalının navlun alacağının 1.667-Euro'sunun ödendiği anlaşılmaktadır. Davacı talebini euro olarak yapmış, davalı ise navlun bedelini 18.11.2016 tarihinde düzenlediği fatura ile TL ye çevirdiği TL olarak fatura bedelinin tamamını icra takibine konu ettiği, taşıyıcı ödenen 6.000-TL'yi icra takibine konu etse de itirazın iptali davasına konu etmemiştir. Davalının kalan navlun alacağı 2.234,64-Euro, davacının zararı ise 2.660-Euro olup navlun borcundan daha fazla olduğundan 2.660-Euro'dan davalının navlun alacağı 2.232,64-Euro düşüldüğünde davacının bakiye 427,36-Euro alacağı kalmaktadır. Gerek fatura gerekse icra takip tarihi gerekse kısmi ödeme tarihi itibariyle önemli bir kur farkı olmadığından (takip tarihi 3,8941- kısmi ödeme 3.5980, davalının navlun fatura tarihi 3.54 olmakla) taraflar aleyhine bir sonuç yaratmadığından takasa esas alınan tutarlar euro bazında değerlendirilmiştir. Buna göre asıl davada davalının takas defi kısmen yerinde görülerek fazla istemin takas nedeniyle reddi gerekirken davacının talebinin tümüyle kabulüne, birleşen davanın da reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Buna göre birleşen davada davalının icra takibine yaptığı itirazında haklı olduğu ,asıl davada davalı takas definde eksik ödenen navlun bedeli kadar haklıdır. Mahkemece; kayıp emtia bedelinin alt taşıyıcıdan tahsiline karar verilmiş ancak bakiye taşıma bedeli mahsup edilmemiştir. Alt taşıyıcının icra takibinde navlun bedeli talebine davacı 2660-Euro karşılığı alacağı olduğunu hesaplayarak 7.843,44 -TL için itirazda bulunmuştur. Yani davacı - birleşen davalı asıl davayı açmadan önce icra dosyasında alacağını takas ederek itiraz ettiği miktardaki taşıma ücretini ödememiştir. Eksik teslim edilen mal yönünden de navlun bedelinin düşülmesi mümkün ise de ;asıl davada davacının talebi ve birleşen davaya yönelik savunmasında bu yolda bir talep ileri sürmediği, talep ve savunmalarını eksik mal bedeline özgülediği, taşımanın parsiyel taşıma olup 10 ayrı müşterinin emtiasının taşımasının yapıldığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, asıl davanın kısmen kabulüne fazla istemin takas nedeniyle reddine ,birleşen davanın konusu kalmadığından bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken asıl davanın kabulüne- birleşen davanın reddine karar verilmesi yerinde olmadığından davalı-birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek olmadığından yeniden karar verilmesine,asıl davanın kısmen kabulüne , fazla istemin takas defi nedeniyle reddine, asıl davada takas defi yerinde görülerek mahsup yapıldığından birleşen davanın konusu kalmadığından reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: Asıl davada davalı/ birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/299 Esas - 2020/1023 Karar sayılı 10/12/2020 tarihli kararının, HMK'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "1-Asıl davanın kısmen kabulüne; 427,37-Euro bakiye alacağın dava tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4.a maddesi uyarınca Devlet Bankaları tarafından 1 yıllık vadeli Euro mevduata uygulanan en yüksek oranda faiz işletilerek davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazla istemin takas definin kabulü nedeniyle reddine,2-Birleşen davanın konusu kalmadığından reddine,"Taraflar yararına icra inkar ve kötüniyet takdirine yer olmadığına , İlk derece yargılamasına ilişkin olarak; "Asıl davada alınması gereken 427,60-TL karar harcından, davacı tarafça yatırılan 177,14-TL harcın mahsubuna kalan 250,46‬-TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davacı tarafından ödenen 208,54-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 2.100-TL bilirkişi ücreti ve 250,80-TL tebliğ gideri olmak üzere toplam 2.650,80-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 425,71-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine takdir olunan 1.537,90-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davalı lehine takdir olunan 6.594,70-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine," "Birleşen davada; alınması gereken 427,60-TL karar harcından; davacı tarafından mahkeme veznesine 64,73-TL ve icra veznesine 69,22-TL olmak üzere yatırılan toplam 133,95-TL harcın mahsubu ile kalan 293,65‬-TL'nin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davalı tarafından yapılan 16-TL yargı giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, davacı tarafından yapılan giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına, Davalı lehine takdir olunan 7.843,44-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine," İstinaf yoluna başvuran davalı/ birleşen davada davacı tarafından yatırılan 236,46‬-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davacı-birleşen davada davalı tarafından yapılan 30-TL istinaf yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 5-TL'sinin davalı-birleşen davada davacıdan alınarak davacı-birleşen davada davalıya verilmesine, kalanın kendi üzerinde bırakılmasına, Davalı-birleşen davada davacı tarafından yapılan 54,40-TL istinaf yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 45-TL'sinin davacı-birleşen davada davalıdan alınarak davalı-birleşen davada davacıya verilmesine, kalanın kendi üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 25/01/2024