İstanbul BAM 12. HD 2021/1602 E. 2023/2003 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/1602

KARAR NO: 2023/2003

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 26/02/2020

NUMARASI: 2018/71 Esas - 2020/180 Karar

DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 21/12/2023

Davanın kısmen kabulüne-reddine ilişkin verilen kararın davacı ve davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA: Davacı vekili; müvekkili bankanın Avusturya kanunlarına göre kurulan bankacılık faaliyeti ile iştigal eden AŞ olduğunu, davalının asıl borçlu ... adlı şirketin hakim ortağı olduğunu, asıl borçlu ile yapılan 10.11.2006 tarihli kredi sözleşmesi nedeniyle faizi ile 94.183-Euro muaccel borcunu ödemediğini, asıl borçlu şirketin mal varlığı olmadığından 22.10.2009 tarihinde tüzel kişiliğine son verildiğini, davalı ile 14.11.2006 tarihli 50.000- Euro bedel ile müteselsil kefalet sözleşmesi düzenlendiğini , Ankara ... İcra Dairesinin ... esas sayılı icra takibi yapıldığını, 10 yıllık zamanaşımı süresinin davalı ile yapılan 27.5.2008 tarihli Alacağın temliki sözleşmesi ile kesildiğini ve borcun ikrar edildiğini , temlik sözleşmesi ile davalının dava dışı ... isimli şahıstan ipotekle temin edilmiş olan 117.000- TL asıl alacak, 261.885-TL faiz alacağı toplamı 378.885-TL alacağın bankaya temlik edildiğini, temlik öncesi başlatılan Isparta ... İcra Dairesinin ... sayılı ( Yeni esas ...) ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin takibin kendilerince devam ettirildiğini, ancak ipotekli dosya borçlusu ... tarafından Isparta 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/346 esas sayılı dosyasında açılan menfi tespit davasında 367.006,17 -TL borçlu olmadığının tespitine,takibin 11.878,83- TL asıl alacak üzerinden devamına ,73.401,23 -TL aleyhlerine icra inkar tazminatı ile 6.138 ,50-TL harç ile 25.530- TL karşı taraf vekalet ücretinin müvekkilinden tahsiline karar verildiğini, bu kararın ... tarafından Isparta ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile takibe konulduğunu, temlik edilen alacağı tahsil edemedikleri gibi borçlu durumuna düştüklerini ileri sürerek Ankara ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile icra takibinde 50.000- Euro asıl alacağa ilişkin itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

CEVAP: Davalı vekili, davacının Türkiye'de mutad meskeni olmadığını,Belçika' da ikamet ettiğini,kanun gereği İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacının tacir olmadığını, kefalet sözleşmesinin 3.8. Maddesi gereği 5 sene ,kredi sözleşmesinin 26.maddesi ile de beş yıllık zamanaşımı süresi kararlaştırıldığını,temlik ettiği alacaklar nedeniyle davacıdan alacaklı olduğu halde haksız ve kötüniyetli olarak borçlu duruma düşürüldüğünü, alacaklı kurum ile davacı arasında ... adlı şirketin borcuna karşılık olarak 27.05.2008 Tarihinde alacağın temliki sözleşmesi yaptığını, bu sözleşmeyle ...'dan olan gayrimenkul ipoteği ile temin edilen alacağın, davacıya şirketin borcunu ödemek amacıyla devredildiğini, temlik işleminin borcu sona erdirmek amacıyla yapıldığını,ipoteğin paraya çevrilmesi sonrasında arta kalan miktarın müvekkiline ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla alacağını tahsil ettiği diğer dosyalarla ilgili mahkemeye bilgi vermediğini, bu miktarların mahsup edilip edilmediğinin belli olmadığını, dava konusu alacağın temlik ile sona erdiğini, temlik sözleşmesinin ifa yerine geçtiğini ve temlik anında borcun sona erdiğini, kefalet ve temlik sözleşmelerinin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 Sayılı e BK hükümleri uygulanması gerektiğini savunarak davanın reddi ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; Bilirkişi raporu ile asıl borçlu şirketin takip tarihi itibari ile borcunun 52.767-Euro asıl ve 41.537,92- Euro işlemiş faiz toplamı 94.304,92 Euro olarak hesaplandığı, davacının borcu olan dava dışı şirket için davalının kefil olduğu, ayrıca 27.5.2008 tarihli temlik sözleşmesi ile davalının 378.885- Tl borçlu olduğunu kabul ettiği, temlik sözleşmesinin ifa uğruna edim olarak kabulü ile temlik alacaklısı tarafından açılan dava sonucu katlanmak zorunda olduğu masraflar nedeniyle zararının meydana geldiği, bundan temlik eden davalının sorumlu olduğu, bilirkişi raporu ile davacının kefalet ve temlik sözleşmesinden kaynaklanan zararının 77.442,05- TL asıl alacak ve 6.530,59- TL faiz olduğunun kabulü ile davanın kısmen kabulüne, Ankara ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında 77.442,05- TL asıl alacak ve 6.530,59- TL faiz bakımından itirazın iptaline, fazla talebin reddine , alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ: 1-Davacı vekili; davanın kefalete dayalı alacağının tahsili için açıldığını, Bakırköy 3. ATM nin 2015/205 sayılı dosyasında tespit edilen 83.972,64 -TL nin davacı zararı olduğunu, kök rapora itirazları üzerine alınan ek raporda bilirkişinin dosyaya fiziken sunulmayan ancak delil olarak bildirilen dosyaları incelediğini belirtmek için 83.972,64 TL yi belirttiğini, alacağın konusu ile ilgili değerlendirme veya mahsup yapmadığını ve kök raporda alacağın 264.713,91-TL olduğu hesaplanmasına rağmen mahkemece yazılı şekilde karar verilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılarak 264.713,91 Tl yönünden davanın kabulü ile davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir. 2-Davalı vekili; aynı konu ile ilgili 3 ayrı dava açıldığını, davaların birleştirilmesi gerektiğini, birinin yerel mahkeme 2018/69, diğerinin Yargıtay 11 HD tarafından kaldırılan 2015/205 sayılı dosyası olduğunu, Yargıtay 11. HD nin 2019/83 sayılı ile davalının yurt dışı adresinin bulunduğu, bu adresin davacı tarafça bilinmesine rağmen bu adrese tebligat çıkartılmadığı ve yabancılık unsuru bulunan sözleşmeye Alman Hukukunun uygulanıp uygulanmayacağı ve MÖHUK kapsamında tartışılmadan Türk Hukukunun uygulanmasının doğru olmadığı gerekçesi ile usulden bozulduğunu , aynı usulsüz işlemlerin bu davada da olduğunu, davalının 50 yıldır yurt dışında yaşadığını , Yargıtaydaki dosyanın bekletici mesele yapılıp birleştirilmesine ilişkin talebin kabul edilmediğini, açılan ayrı davalardan yargılama ve vekalet ücreti ödemek zorunda kaldıklarını,5 yıllık zamanaşımının uygulanması gerektiğini bildirerek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE: Dava, kefalet sözleşmesine dayanılarak yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. Davacı tarafça, dava dışı borçlu şirkete verilen kredi için davalı ile 14.11.2006 tarihli 50.000- Euro limitli kefalet akdi düzenlendiği, borçlu şirketin malvarlığı bulunmadığından tüzel kişiliğine son verildiği, davalının 27.5.2008 tarihli Noterde düzenlenen temlikname ile 9.5.2008 tarihi itibari ile 63.643,66-Euro borcu olduğu kabul edilerek ; davalı tarafça dava dışı ...'ın maliki olduğu taşınmaz için Isparta ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin icra takibindeki 117.000-YTL asıl alacak ve 261.885 -YTL işlemiş faiz toplamı 378.885- YTL alacağın davalı borcuna karşılık olarak davacıya noter masrafları ile ihale masraflarının mahsubu ile bakiye bedelin iadesi kaydıyla temlik edildiği, icra takibinin davacı banka tarafından takip edildiği,davadışı borçlu ... tarafından açılan menfi tespit davası sonucu 367.006,17-TL borçlu olmadığının kabulü ile bu kısma ilişkin takibin iptaline, ipoteğin 11.878,83-TL asıl alacak üzerinden devamına, inkar tazminatı, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı bankadan tahsiline karar verildiği, borçlunun bu ilamı takibe koyması nedeniyle ödeme yapmak durumunda kaldığı ileri sürülerek davalının kefalet sözleşmesinden kaynaklanan 50.000-Euro borcu ile sınırlı olmak üzere ilamsız icra takibi başlatıldığı,davalı tarafın itirazı üzerine elde ki itirazın iptali davası açıldığı anlaşılmaktadır.Aynı taraflar arasında görülen Bakırköy 3. ATM nin 2015/205 esas sayılı dosyasında Dairemizce yapılan istinaf incelemesi neticesinde 2021/66 esas -838 karar sayılı ilamı ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden karar verilmiştir. Anılan kararda "Taraflar arasında düzenlenen 27/05/2008 tarihli “Alacağın Devri” başlıklı belge incelendiğinde, dava dışı ... hakkında başlatılan takibe konu toplam 378.885- TL tutarındaki alacağın ve hesaplanacak faiz ve masrafların davacıya 09/05/2008 itibariyle 63.643,66-Euro bedel olan borcuna karşılık olarak ancak alacağın ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle tahsil edilmesi halinde ihale bedelinden veya söz konusu taşınmazın davacı tarafından satın alınması ve 3.şahsa satılması durumunda satış bedelinden davacıya karşı olan borcunun o gün itibariyle yeniden hesaplanıp çıkarılması suretiyle artan bedelin tarafına iade olunması kaydıyla temlik edildiği temliknamede ;temlikin ifa yerine edim olarak yapıldığı yönünde bir ifade bulunmadığından davalının bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiş, davalının, temlike konu takip alacağının tahsil edildiği oranda sorumluluktan kurtulacağı sonucuna varılmıştır.Öte yandan davacı tarafça dava dışı şirketlerden olan alacağın 138.584-Euro olduğu ileri sürülmüş ise de yukarıda sözü edilen temlik belgesinde taraflarca 09/05/2008 tarihi itibariyle borcun 63.643,66 -Euro olduğu hususunda mutabık kalındığı anlaşılmakla dava konusu kredilere ilişkin borcun belirtilen tarih itibariyle bu tutarda olduğu kabul edilmiştir. Anılan karar ile 09/05/2008 tarihli temliknamede davalının ikrar olunan borç tutarı 63.643,66- Euro ile dava tarihine kadar işleyen 20.265,62 -Euro faiz toplamı 83.909,28 Euro 'nun dava tarihindeki TL karşılığı 235.701,18-TL nin davalıdan tahsiline karar verilmiş temlik edilen Isparta ... İcra Dairesinin ... ( yeni ... Es) sayılı icra takibinde borçlu ... tarafından dosyaya yatırılan paranın temlikin karşılıksız çıkması nedeniyle borçlu ... tarafından başlatılan icra takip dosyasına aktarıldığı , davacı tarafça bu dosyaya yapılan 75.000- TL ödemenin dava tarihinden sonra olması nedeniyle fazla istemin reddedildiği" ve anılan kararın Yargıtay'ca onanmak suretiyle kesinleştiği görülmüştür. Buna göre, Davacı alacaklı banka, kefalet sözleşmesi nedeniyle eldeki davadan evvel icra takibi başlatmış ise de; tarafların icra takibinden evvel bir araya gelerek borcun (davalının kefalet borcunun) temlik sözleşmesinde 09/05/2008 tarihi itibariyle 63.643,66- Euro olduğunun kabul edildiği, bu borca karşılık zarara sebep olduğu ileri sürülen( Isparta ... İcra Dairesinin ... sayılı ( Yeni esas ...) icra dosyası alacağı alacaklı bankaya temlik edildiği ,davacının kefalet borcundan kaynaklanan 50.000-euro borç miktarı 09/05/2008 tarihi itibariyle 63.643,66- olduğu kabul edildiğinden bu tarihden Bakırköy 3. ATM nin 2015/205 esas sayılı dava tarihine kadar faiz hesaplanarak 83.909,28 Euro karşılığının tahsiline Dairemizin kesinleşen 2021/66 esas -838 karar sayılı ilamı ile karar verilmiş,davacı alacaklı bankanın daha fazla alacağı bulunduğuna yönelik fazla istemi red edilerek kesinleşmiştir. Temlik nedeniyle davacının uğradığı zarar bakımından isteği ise ;eldeki dava açıldıktan sonra yapıldığından "davanın erken açıldığından" reddine karar verilmiştir. Ne var ki ,anılan taleplerin aynı alacağa ilişkin olduğu eldeki davada fark edilmemiştir. Davacı alacaklı bankanın kefil sıfatıyla davalıya yönelttiği talebi ,temliknamede ikrar edilen 63.643,66- Euro alacağı ile aynı alacaktır.Davacı aynı maddi vakıalara dayanarak davalının dava dışı şirketin borcuna kefalet verdiğini ileri sürerek temliknamede ikrar olunan borç ve temlik olunan icra dosyası nedeniyle uğradığı zarar için alacak davası açmış, aynı zamanda kefaletnameye dayalı olarak da ilamsız icra takibi başlattığı , itiraz üzerine de yine kefalet alacağı için itirazın iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır.Eldeki davada da davalının davadışı şirkete 50.000-Euro bedelli kefaleti nedeniyle ilamsız takibe itirazın iptali talep edilmekte ;09.05.2008 tarihli temlikname imzalandığı belirtilmektedir.Buna göre ; davalının 50.000-Euro kefalet borcunun kesin hükme bağlandığından reddi gerektiği ,ilk derece mahkemesince hükmedilen ipotekli takip nedeniyle davacının uğradığı zararın ise icra takibinde talep edilmediği halde zarar tutarı bakımından itirazın iptaline karar verilmesi itirazın iptali davasının icra takibine bağlı bulunması ilkesine aykırıdır.Davalı vekilinin hükme yönelik istinaf nedenleri yerinde bulunmuştur.Açıklanan nedenlerle ;kefalete dayalı 50.000-Euro bedelli talebin kesin hüküm nedeniyle reddi gerektiğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına,yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç olmadığından yeniden karar verilerek itirazın iptali isteminin reddine,davacı alacaklı banka tarafından başlatılan icra takibinin temliknamede ikrar olunan borca ilişkin ihtilaf karara bağlanmadan başlatıldığından alacaklı bankanın takip başlatmakda haksız ise de kötüniyetli kabul edilemeyeceği gözetilerek davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK.'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/02/2020 Tarih 2018/71 Esas 2020/180 Karar sayılı kararın HMK 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "İtirazın iptali isteminin kesin hüküm nedeniyle reddine, Davalı tarafın koşulları olmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine" İlk derece yargılamasına ilişkin olarak; "Alınması gereken 269,85-TL karar harcının davacı tarafından mahkeme veznesine yatırılan 2.425,35-TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 2.155,5‬0-TL fazla harcın talep halinde davacıya iadesine, Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, Davalı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 17.900-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, " Alınması gereken 269,85-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 59,30-TL harcın mahsubu ile kalan 210,55‬-TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davalı tarafından yatırılan 1.435,05‬-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde davalıya iadesine, Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafça yapılan 70,50-TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK'nin 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 21/12/2023