İstanbul BAM 12. HD 2021/1409 E. 2023/1838 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/1409

KARAR NO: 2023/1838

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 24/02/2021

NUMARASI: 2017/1091 2021/178

DAVA: Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)

Davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA: Davacı vekili, davacı şirketin suni deri, kumaş ve kimya alanında faaliyet gösterdiğini, davalının müvekkili şirkette 18.11.2013-9.6.2017 tarihleri arasında görev yaptığını, en son Ticari Ürün Satış Genel Müdür Yardımcısı olduğunu, iş sözleşmesinin devamı sırasında şirkete ait müşteri bilgileri, ürün fiyat bilgileri ve benzer mahiyette ticari bilgi ve sırlarına vakıf olduğunu, işten ayrıldıktan sonra İstanbul 'da kendileri ile aynı iş kolunda faaliyet gösteren başka bir şirkette çalışmaya başladığını, bunun 18.11.2013 tarihli iş sözleşmesinin 12. Maddesindeki " iki yıl süre ile işverenin açık yazılı izni olmaksızın İstanbul, Kocaeli, Tekirdağ, Kırklareli, Bursa, Ankara, Antalya, Mersin, Kayseri, İzmir, Gaziantep, Samsun, Trabzon, Adana ve Konya illeri ile sınırlı olarak işveren ile aynı veya benzer iş kollarında hangi isim ve unvan altında olursa olsun işverenle rekabet sayılabilecek şekilde kazanç getirici faaliyette bulunamaz" hükmüne aykırılık teşkil ettiğini, sözleşme gereği rekabet yasağını ihlali halinde hizmet akdinin son bulduğu aydaki son ücretinin 10 katı tutarında ceza-i şart ödenmesinin gerektiğini, davalının İstanbul'da aynı sektörde faaliyet gösteren bir işletmede işe başlaması ve rekabet yasağını ihlali nedeniyle 297.626-TL cezai şart tutarının dava tarihinden ticari faiz işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili, davacı şirketin faaliyet alanının suni deri, süet ve bilimum kumaş olduğunu, davalının çalıştığı şirketin faaliyet alanının kimyasal madde, her türlü yardımcı kimyevi madde ve poliüretan imalat ve ticareti yapan (... San ve Tic AŞ ) bir şirket olduğunu, faaliyet alanlarını farklı olduğunu, davacı ile sadece poliüretan alanının çakıştığını, ancak bu alana ilişkin rekabet yasağının olmadığını, iş sözleşmesinin imzalanması sırasında poliüretanın da sözleşmeye dahil edilmek istendiğini ancak kendisinin bu durumda 2 yıl işsiz kalacağını söylemesi üzerine bu maddenin sözleşmeden çıkarıldığını ve sözleşmenin bu şekilde imzalandığını, poliüretan yönünden rekabet yasağı hükmü bulunmadığını, ayrıca coğrafi alanın bu kadar geniş tutulmasının Anayasa'nın çalışma özgürlüğüne ilişkin emredici hükmüne, kişilik haklarına ve kamu düzenine açıkça aykırı olduğunu ve madde içeriğinin hükümsüz sayılması gerektiğini, davalının makine mühendisi olup işletme alanında yüksek lisans yaptığını, tüm eğitim ve tecrübesinin poliüretan ve özellikle işletme yönetimi alanında olduğunu, ilgili maddedeki iller dışında davacının çalışabileceği bir işletme olmadığını, Yargıtay kararları ile coğrafi alanın geniş tutulması halinde sözleşme hükmünün batıl sayılması gerektiğini, ayrıca davalının iş akdini haklı neden olmadan feshi gerektiğini,davalının iş yerinde feshe zorlandığını, uzun süre bu mobinge dayanmaya çalışmış ise de sonunda dayanamayarak istifa ettiğini, iş sözleşmesinin işe başladıktan sonra imzalattırıldığını, davalının davacı firmada ticari genel müdür yardımcısı olduğunu, sadece müşterileri ile fiyatları bildiğini, bunu piyasayı az çok yakın olan herkesin bilebileceğini,biri teknik, biri ticari olmak üzere iki genel müdür yardımcısı olduğunu , kendisinin ticari genel müdür yardımcısı olması nedeniyle ticari sır sayılabilecek reçete, formül,vs teknik sırlara vakıf olmadığını,müşteri çevresi ve satış rakamlarının davacı açısından nasıl bir zarar doğurduğunun somut olarak ortaya konulması gerektiğini, sözleşmenin kelepçeleme sözleşmesi niteliğinde olduğunu, TBK nın 182.maddesi uyarınca hakimin fahiş gördüğü cezayı indirmesi gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; taraflar arasında iş sözleşmesinin 12. Maddesinde rekabet yasağının yer aldığı, aykırı davranışta cezai şart yaptırımının bulunduğu, iş sözleşmesi 12. maddesindeki coğrafi alan kısıtlaması ve benzer iş koluna ilişkin sınırlandırmanın Anayasa'nın çalışma hürriyeti ilkesine aykırı olduğu, sözleşme ile bu özgürlüğü ihlal anlamına gelecek herhangi bir düzenleme yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle geçersiz olduğu, geçerliliği kabul edilse dahi 9.10.2010 tarihli bilirkişi raporu ile faaliyet alanlarının farklı olduğu tespit edildiğinden davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili;sözleşmenin 12. maddesinde rekabet yasağı kısıtının süresi 2 yıl olup, coğrafi alan kısıtlaması ile birlikte aynı ve benzer iş pozisyonunda çalışılmaması yönünde yapılan sınırlamanın rekabet yasağının zaman bakımından uygun olduğu, coğrafi alan geniş tutulmuş ise de davalının müvekkil şirketin bulunduğu İstanbul'da faaliyet gösteren firmada çalışmaya başladığı, TBK nın 445/2 maddesi uyarınca hakimin rekabet yasağını ayakta tutabilecek şekilde sınırlandırabileceğini, aynı konulu başka bir davada ... Şirketi ile faaliyet alanlarının aynı olduğunun tespit edildiğini, 12. Maddede " işverenle aynı ve benzer işkolları olan suni deri, süet, bilimum kumaş konularında veya benzer konularda denmek sureti ile konu yönünden rekabet yasağına uygun olarak sınırlandırmanın yapıldığını, ayrık bilirkişi raporu ile ... şirketinin faaliyet alanlarının tespiti için ticari defterlerin incelenmesinin gerektiği ancak suç duyurusunda bulunulacağına ilişkin ara karara rağmen defterlerin sunulmadığı,... şirketi ile kendilerinin müşteri portföyünün ve faaliyet alanlarının aynı olduğunu, aykırı bilirkişi raporunda bunun tespit edildiği, davacı şirketin müşteri portföyünü ... şirketi ile paylaşıp haksız kazanç elde edildiğini, davalının şirket genel müdür yardımcısı olduğunu, şirketin sırlarına vakıf çalıştığının tanık beyanları ile de sabit olduğunu, davalının her iki şirkette de pazarlama ve satış alanında çalıştığını,raporlar arasındaki çelişkiler giderilmeden hüküm kurulduğunu, yeni bir heyetten rapor alınması gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE: Dava,hizmet sözleşmesinde öngörülen rekabet yasağına aykırılık nedeni ile cezai şart bedelinin davalıdan tahsili talebine ilişkindir. 6098 sayılı TBK'nın 444 vd maddeleri uyarınca; fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilir. Rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, işveren tarafından sözleşmenin haklı nedenle feshedilmiş olması veya ayrılan işçi tarafından haksız olarak feshedilmiş olması, davalı işçinin iş akdinin devamı sırasında işyerinin önemli müşteri çevresi veya üretim yönünden ticari sırlarına vakıf olabilecek bir pozisyonda çalışmış ve ayrıldıktan sonra yasaklı süre içerisinde rakip bir işyerinde çalışmaya başlaması veya kendisinin bu tür bir faaliyeti icra etmesi, önceki işyerinde edindiği bilgileri yeni işyerinde kullanmasının önceki işverene önemli zarar verebilme ihtimalinin varlığı yeterlidir. Yani, rekabet yasağı kaydı karşısında, işverenin somut bir zarara uğraması gerekmemekte olup, işçinin yaptığı iş nedeniyle edindiği bilgileri, çalışmaya başladığı başka bir rakip işletmede kullanarak işverene önemli ölçüde zarar verme ihtimalinin bulunması yeterlidir. TBK'nın 445. maddesi uyarınca; "Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz. Hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakımından sınırlayabilir." Somut olayda; davalının 18.11.2013 tarihli sözleşmeyi imzalayarak ticari işlerden sorumlu genel müdür yardımcısı olarak işe başladığı, sözleşmenin 12. maddesi "İşçi , iş sözleşmesini haklı neden olmadan feshederse veya iş akdi iş veren tarafından haklı nedenle feshedilirse 2 yıl süre ile işverenin açık yazılı izni olmaksızın İstanbul, Kocaeli, Tekirdağ, Kırklareli, Bursa ,Ankara, Antalya, Mersin, Kayseri, İzmir, Gaziantep, Samsun, Trabzon, Adana ve Konya illeri ile sınırlı olmak üzere işveren ile aynı veya benzer iş kolları olan suni deri,süet, bilumum kumaş konularında ve benzer konularında hizmet akdine bağlı olarak veya konusu bir işin görülmesi olan başka bir akitle başka işverenin emrinde ya da kendi veya hesabına serbest faaliyet olarak... hangi isim ve ünvan altında olursa olsun işverenle rekabet sayılabilecek şekilde kazanç getirici faaliyette bulunamaz. Aksi durumda son brüt ücretinin 10 katı cezai şartı TL üzerinden peşinen ve bir defada işverene ödemeyi kabul eder." hükmünü haizdir.Davalının 9.6.2017 tarihinde kendi isteğiyle işten ayrıldığı ve akabinde 23.6.2017 tarihinde ... Tic AŞ de çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. Öngörülen rekabet yasağı süresi 2 yıl olup yasal düzenlemeye aykırılık yoktur.Sözleşmede öngörülen coğrafi sınır ise neredeyse tüm sanayi şehirlerini kapsamaktadır.Ancak, davalı davacı şirketin faaliyet adresi olan İstanbul'da çalışmaya başladığından bu sebeble coğrafi alanın genişliği nedeniyle sözleşmenin hükümsüz olduğu sonucuna varılamayacaktır. Yine davalı tarafça ileri sürülen işten çıkmaya zorlandığı ,mobbing iddialarına ilişkin somut delil bulunmamaktadır. Davalının diğer bir savunması yeni işverenin poliüretan konusunda faaliyet gösterdiği ,bu konuda bir yasak olmadığına ilişkindir. Sözleşmede "suni deri, süet, bilumum kumaş konularında ve benzer konularda " sınırlandırmada benzer konuların ne olduğu açıklanmamıştır.Bilirkişi raporunda şirketlerin faaliyet alanlarına ilişkin tabloda aynı konuda faaliyet gösterdikleri alanların tespit edildiği, ticaret sicil kaydından her iki şirketin faaliyet alanlarının çok geniş olduğu, aynı ve farklı alanların bulunduğu ancak önemli olanın davacının iş sözleşmesinde sayılan alanların olup olmadığı olduğu, sözleşmede geçen suni deri süet ve bilumum kumaş sınırlaması için ... Kimya'nın " her nevi deri, güderi, deriden mamul giyim eşyası ... Yün, pamuk, ipek, suni ve sentetik elyaf ve benzeri maddelerden mamul tekstil ürünlerinin alım, satım, imalat ihracat ve ithalat" şeklinde belirlenen faaliyet alanlarının örtüştüğü,bu alanlarda fiilen faaliyeti olup olmadığının tespiti için ... defterlerinin incelenmesi gerektiğinin bildirilmiş isede , ... tarafından ticari sır mahiyetinde denilerek defterlerin incelemeye sunulmamıştır.İnceleme yapılamadığından bilirkişi heyetince faaliyet alanlarının farklı olduğu bildirilmiş, mahkemece de rapor benimsenerek dava red edilmiş ise de ;ticaret sicil kayıtlarından , sözleşmede sayılan faaliyet konularının her iki şirkette de yer aldığı, buna göre kimyasal ürün temelli suni kumaş ,deri ,güderi ürünlerinin müşteri portföyünün de aynı olacağı ,poliüretan'ın sözleşmede ayrık tutulduğuna ilişkin belirleme olmadığı, faaliyet alan yelpazesinin geniş olmasının ve tam örtüşmesi gerekmediğinden,davacı ile davalının yeni işverenin faaliyet alanlarının farklı olduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. TBK'nın 444/2. maddesi gereğince; rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir. Davalının, davacı iş yerinde ticari ürün satış genel müdür yardımcısı pozisyonunda çalışması nedeniyle davacı şirketin müşteri portföyüne erişim imkanı bulunduğu,yeni işyerinde de aynı pozisyonda çalıştığı anlaşılmaktadır.Böylelikle, davalının önceki işyerinde edindiği bilgileri yeni işyerinde kullanması, davacı işverene önemli zarar verebilme ihtimalini taşımakta olup, zarar ihtimalinin varlığı ise rekabet yasağına aykırılığın kabulü için yeterlidir. Cezai şart talep koşullarının mevcut olduğunun kabulü gerekmektedir. TBK'nın 182/3. fıkrasına göre hakim, fahiş gördüğü cezai şarttan re'sen indirim yapabilir. Cezai şartın fahiş olup olmadığı belirlenirken, tarafların ekonomik durumu, borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınacak ceza miktarı belirlenirken hak, adalet ve nesafet kuralları dikkate alınmalıdır. Buna göre davalının işten ayrıldığında brüt maaşının 10 katının 255.723,50- TL olduğu , diğer nedenler yanında çalışanın 10 aylık maaş tutarının tamamını işverene ödemesinin kararlaştırılması nedeniyle kararlaştırılan fahiş bulunmuştur.Bu kapsamda; cezai şarttan %60 oranında tenkis yapılması somut olaya uygun görülmüştür. Takdiren,cezai şart 10 aylık ücret tutarı 255.723,50 TL nin %40 ı oranda 102.290-TL olarak hesaplanmıştır. Açıklanan nedenlerle ;davanın kısmen kabulü gerekirken reddine karar verilmesi yerinde olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek olmadığından kararın kaldırılmasına, yeniden karar verilerek davanın kısmen kabulüne fazla istemin reddine, tenkis nedeniyle yapılan indirim hakimin takdirine bağlı olduğundan ,tenkis tutarınca davalı yararına yargı gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemiş,esasdan red edilen kısım bakımından vekalet ücreti takdir edilmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/02/2021 Tarih 2017/1091 Esas 2021/178 Karar sayılı kararın HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kısmen kabulüne ;102.290-TL cezai şartın dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine" fazla istemin kısmen yerinde olmadığından ve kısmen tenkis nedeniyle reddine , İlk derece yargılamasına ilişkin olarak ; "Alınması gereken 6.987,42-TL karar harcından peşin yatırılan 5.082,71-TL harcın mahsubu ile kalan 1.904,71‬-TL'nin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına," Davacı tarafından ödenen 5.114,11‬-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 3.000-TL bilirkişi ücreti ve 394,50-TL posta masrafı olmak üzere toplam 3.394,50-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 2.920-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine takdir olunan 17.900-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalı lehine takdir olunan 17.900-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine," Yatırılan 5.082,71-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde davacıya iadesine, Davacı tarafça yapılan istinaf yargı giderinin davanın kabul oranında hesaplanan 60-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan istinaf yargı giderinin davalı üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.23/11/2023