İstanbul BAM 12. HD 2021/1389 E. 2022/1689 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/1389

KARAR NO: 2022/1689

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 05/11/2020

NUMARASI: 2019/149 Esas - 2020/654 Karar

DAVA: Alacak

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 30/11/2022

Davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA: Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı ... arasında akdedilen 04/11/2003 tarihli genel kredi sözleşmesinin davalı tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, ancak ödemede temerrüde düşülmesi üzerine hesap kat edilerek düzenlenen ihtarnamenin borçlulara gönderildiğini,akabinde Kadıköy ...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, icra dosyasında 6.840,41-TL tahsilat yapıldığını, ancak daha sonra icra dosyasının kaybı üzerine ihya talep edildiğini ve borçlulara yenileme ve ödeme emri tebliğ edildiğini,davalının borca itirazı üzerine takibin durduğunu, davanın kabulü ile 148.613,13-TL’nin işleyecek faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili, müvekilinin 5.000.000-TL borç için kefil olduğunu düşünerek sözleşmeyi imzaladığını, sözleşmeye sonradan el yazısı ile yazılan miktardan haberdar olmadığını, Kadıköy ...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını İst.Anadolu ...İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından gönderilen yenileme emrinin tebliği üzerine öğrendiğini, 09/05/2013 tarihinde mevcut duruma göre itirazda bulunulduğunu,yapılan araştırma sonucu müvekkilinin emekli maaşından icra dosyası için yıllardır kesinti yapıldığının öğrenildiğini,icra hukuk mahkemesine şikayette bulunduklarını, takip derdest iken bu davanın açılmasında hukuki yarar bulunmadığını savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, davalının 04.11.2003 tarihli ... Kobi Kredisi kapsamında asıl Borçlu ...'ya 20.000-TL limit dahilinde müşterek- müteselsil kefil olduğu, kefaletin geçerli olduğu anlaşılmakla; davalının 27.04.2005 tarihinde temerrüde düştüğü davalının davacıya 20.000-TL asıl alacak + 113.123,55-TL temerrüt faizi + %5'i BSMV olan 5.656,18-TL toplam 138.779,73-TL'nin davalıdan tahsiline asıl alacağa %72 oranında temerrüt faizi ile faizin %5'i oranında gider vergisi işletilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ: 1- Davacı vekili, mahkemenin kararına esas aldığı bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, 24.10.2019 tarihli bilirkişi raporunda müvekkili banka alacağının 138.779,73-TL olarak tespit edilerek hüküm verildiğini, bilirkişi raporunda dava tarihi itibariyle müvekkili banka alacağının 20.000-TL olan asıl alacak üzerinden %72 oranında temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisi ile birlikte talep edeceği yönünde tespit edildiğini,dava tarihi itibariyle 20.000-TL kefalet limiti faiz ve ferileri toplamı 148.613,13-TL olduğunu, bilirkişinin 138.779,73-TL tespitinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.2- Davalı vekil istinaf başvuru süresi içinde verdiği istinafa cevap dilekçesinde, halen derdest olan bir icra dosyasına bu kararın konulması veya başkaca bir icra müdürlüğünde takip yapılmasının usul ve yasaya aykırı olacağını, açılan bu davanın reddi gerekirken kısmen kabul edilmesi nedeniyle kararın bozularak hukuki yarar yokluğunden davanın reddini talep etmiştir.

GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı alacağa ilişkindir. Hüküm tarihinden sonra davalının 09.06.2022 tarihinde vefat ettiği, davalının veraset ilamına göre mirasçıların tamamı tarafından İstanbul 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2022/716 Esas, 2022/727 Karar sayılı ve 02/09/2022 tarihli karar ile mirasın reddine ilişkin karar alındığı ,mirasın reddine ilişkin ilam dosyaya davacı vekili tarafından ibraz edilmiştir. Davalı vekili tarafından verilen istinafa cevap dilekçesi istinaf başvurusu mahiyetinde olmasına rağmen ön inceleme aşamasında bu durumun tesbit edilmemesi nedeniyle harçları tamamlanmak üzere dosyanın geri çevirme işlemi yapılmamıştır. Ancak,usulü bu eksiklik nedeniyle davanın kabul edilen kısımlarının kesinleştiği kabul edilemeyeceğinden gelişen taraf ehliyetindeki eksiklik dikkate alınmıştır.Mirasın reddi, TMK'nun 605 vd. maddelerinde düzenlenmiş olup hükümde, yasal ve atanmış mirasçıların mirası reddedebilecekleri belirtilmiştir. Mirasın reddi halinde, mirası reddedenler yönünden davaya devam edilemez. Bu halde mirası reddetmeyerek mirasçılığı devam edenlerin katılımı ile davaya devam edilir. Mirasçıların tamamının mirası reddetmeleri halinde TMK'nun 612 ve devamı maddeleri uyarınca mirasın tasfiyesi yoluna gidilerek, bir tasfiye memuru atanır ve ilgili memurun davaya dahil edilmesi suretiyle davaya devam edilir.Bu durumda yapılacak iş, muris davalının en yakın mirasçılarının mirası reddettikleri ibraz olunan mahkeme kararı ile anlaşıldığına göre, karar kesinleşmiş ise Sulh Hakimine durumun bildirilerek davalının mirasının iflas kurallarına göre tasfiyesini sağlamak konusunda ihbarda bulunulmak suretiyle terekeye tasfiye memuru atanması sağlanmalı, atanmış ise tasfiye memurunun davaya katılımı sağlanarak yargılamaya devam edilmelidir. HMK'nın 114. maddesi gereğince taraf ve dava ehliyeti dava şartı niteliğinde olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetilmek zorundadır. Açıklanan nedenlerle; diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin kararın kaldırılarak, davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/11/2020 Tarih 2019/149 Esas - 2020/654 Karar sayılı kararın HMK'nun 353(1)a-4 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE" Davacı tarafça yatırılan toplam 230-TL peşin istinaf karar harcının iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.30/11/2022