İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/507 E. 2024/143 K.

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO:2016/507 Esas

KARAR NO:2024/143

DAVA: Alacak, Kâr Kaybı ve Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) , Manevi Tazminat

KARŞI DAVA : Alacak ve Cezai Şart

DAVA TARİHİ: 25/04/2016

KARŞI DAVA TARİHİ:11/07/2016

KARAR TARİHİ: 08/02/2024

Mahkememizde görülmekte olan Alacak, Kar Kaybı ve Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) , Manevi Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREKÇE:Davacı vekili, taraflar arasında 25/08/2014 tarihli eser sözleşmesi bulunduğunu, müvekkilinin yüklenici, davalının ise işveren konumunda bulunduğunu, bu sözleşmeyle davalıya ait ----- yapılmasının üstlenildiği belirtilerek; müvekkili şirketin taraflar arasındaki 4.000.000. KDV bedelli işin %95'ini bitirmesine rağmen sadece 1.636.365 TL+ KDV için hak ediş faturası kesebildiğini, davalı tarafın dava konusu edimin yapılacağı arsanın vergi borcunun süresinde ödemeyerek sözleşme imzalanmasından sonra vakit kaybına neden olduğunu, davalı tarafın dava konusu taahhütte projeleri sürekli revize ettirdiğini, inşaata başlanmasında zaman kaybı yaşanmasına neden olduğunu, hak edişlerinin süresinde, tam ve nakit ödenmediğini, işin süresinin davalı tarafın talebi ve kusuruyla uzadığını, yapı denetim ücretlerinin ödenmediğini, davalının hak ediş işlerinden yaptığı ------prim kesintilerini kuruma ödememesi nedeniyle zarara uğranıldığını, davalının ödemelerini yapmaması nedeniyle oluşan finansman ve vade farkı giderleri yönünden zararlarının oluştuğunu, tüm bu sebeplerle gerçekleşen uzama sebebine, iş bedeline, enflasyon farkı uygulamasının zorunlu olduğunu; müvekkili şirketin depoyu tamamladığını, fakat davalı şirketin sözleşmeyi haksız feshettiğini, müvekkili şirketin alt taşeronlar dahil alamadığı hak edişlerinin söz konusu olduğunu, davalı tarafın haksız feshi nedeniyle çok büyük miktarda kar kaybı yaşandığını, müvekkili şirketin sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle uğradığı kar kaybı için fazlaya dair dava, talep ve ıslah hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000 TL nin ticari avans faiziyle tahsilini talep ettiklerini belirterek;

İş bu belirsiz alacak davasında:

1. Davalı şirket tarafından sözleşme imzalanma tarihinden ruhsat alımına kadar şantiyede işçi istihdam edilmesinden dolayı ve gecikmeden davalı tarafın proje revizyonları, arsa vergisini ödememesinden kaynaklanmasından dolayı davalı tarafın kusuruna bağlı olarak oluşan bu ek işçi maaş, ekipman, yeme-içme, barınma vs maliyetlerinin fazlaya dair talep, dava, ıslah hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000.TL' sının ticari avans faiziyle tahsiline,

2. Davalının kusuruyla ( hakedişleri ödememesi, proje revizyonları, arsa vergisini ödenmemesi vs.) , talebiyle (Kiracı bulunamaması vs.) Ağustos 2015 sonrasında uzayan inşaat süresi dikkate alınarak artan maliyetleri için ( işçi maaş, sgek prim, yeme-içme, barınma vs.) fazlaya dair talep, dava ve ıslah hakları saklı kalmak kaydıyla. 10.000 TL'nin ticari avans faiziyle tahsiline,

3. Sözleşmeliye davalı şirketin sorumlu olduğu yapı denetim ücretinin müvekkilin hak edişinden, hak edişinden mahsup edilen bedelin fazlaya dair kısmı saklı tutularak 11.593,52 TL'nin ticari avans faiziyle tahsiline karar verilmesine,

4. Davalının, müvekkili şirketin hak ediş işlerinden ------------ primlerini kesip blok ile halde tutup, kuruma ödemeyerek %5 indirim hakkını kaybetmesini ve gecikme zammı uygulanmasına da neden olmasına ve halen ödenmediğinden uygulanan gecikme zammı nedeniyle fazlaya dair haklarını saklı tutarak 1.000,00 TL' nin ticari avans faiziyle ödenmesine,

5. Hakediş ödemelerinin süresinde ve nakit yapılmadığından müvekkili şirketin karşı karşıya kaldığı ek finansman giderlerinin fazlaya dair haklarını saklı tutarak 1.000,00TL'nin ticari avans faiziyle ödenmesine,

6. Davalı taraf da projenin revizyonları, asarsa tesliminin geciktirilmesi sonrasında işin kiracı bulunamadığından bahisle yavaşlatılacak, ardından durdurulması nedeniyle yıllar arasında uzayan süreçte müvekkili şirketin aynı işi aynı rakamdan anahtar teslim yapılamayacağından, malzeme ve hizmet bedellerinin artması sebebiyle sözleşmedeki işlere enflasyon farkı uygulanarak yeniden müvekkili şirketin sözleşme bedelinin ve yapılan işlerin tespit edilerek enflasyon oranında fiyatlarının artırılması, fazlaya dair haklarını saklı tutarak 1.000,00 TL' nin ticari avans faiziyle ödenmesine,

7. Davalı tarafça müvekkili şirketin %95 seviyesine getirdiği inşaata ilişkin sözleşmenin sözleşmenin haksız feshedilmesi nedeniyle fazlaya dair haklarını saklı tutarak 1.000,00 TL kar kaybının ticari avans faizi uygulanarak tahsiline,

8. Müvekkili şirketin , davalının sözleşme yükümlülüklerine aykırı davranması, %95 tamamlanmış inşaatta haksız fesih nedeniyle maddi ve manevi büyük zarar gördüğünü, fazlaya dair haklarını saklı tutarak 1.000,00.-TL maddi bir gül 10.000,00 TL manevi tazminatın ticari avans faiziyle ödenmesine,

9. Hak edişlerinin süresinde, tam ve nakit ödenmediğinden müvekkili şirketin maruz kaldığı icra takiplerinde vekalet ücretleri, yargılama giderleri ve tahsil harçlarının fazlaya dair haklarını saklı tutarak 1.000,00 TL'nin ticari avans faizi uygulanarak tahsiline karar verilmesine,Yönelik iş bu davayı açmış;

Yargılamanın sonunda harç tamamlama işlemini gerçekleştirerek: Alacak Kalemi

İlk Talep (TL)

Artırılan Tutar (TL)

Artırılmış Tutar (TL)

Ruhsat alımındaki gecikme kaynaklı talep

1.000,00

0,00

1.000,00

Ruhsat alımından sonraki gecikme kaynaklı talep

10.000,00

0,00

10.000,00

Yapı denetim ücreti kaynaklı talep

11.593,52

0,00

11.593,52

------ primleri kaynaklı talep

1.000,00

17.147,26

18.147,26

Ek finansman gideri kaynaklı talep

1.000,00

57.513,27

58.513,27

Sözleşmenin enflasyon oranında artırılması talebi

1.000,00

0,00

1.000,00

Yapılan işlerin bedelleri ile ilgili talep

10.000,00

2.613.889,30

2.623.889,30

Kar kaybı talebi

1.000,00

23.780,00

24.780,00

Maddi ve manevi tazminat ile ilgili talep

1.000+10.000

0,00+0,00

1.000,00+10.000,00

Maruz kalınan icra takipleri ile ilgili talep

1.000,00

0,00

1.000,00

TOPLAM (KDV hariç)

48.593,52

2.712.329,83

2.760.923,35

Şeklinde toplam alacak miktarını 2.760.923,35 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, cevap dilekçesi vermek suretiyle:

Davacı karşı davalının sözleşme konusu işin %95 bitirdiği yönündeki iddiaların tamamen gerçek dışı olup zaten konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle de yapılacak inceleme ile de bu durumun anlaşılacağını, neredeyse kaba inşaatın bir bile bitirememiş olduğunu, davacı/ karşı davalı yüklenici şirket tarafından inşaatın yapımına başlanması beklenen ve üzerinde anlaşılan tarihin yapı ruhsatının alındığı tarih olduğu ve bu tarih itibari ile yüklenici tarafından inşaata başlandığı da kabul edildiğine göre, arsa tesliminde bir gecikme olduğundan bahsedilemeyeceğini, sözleşmenin “iş kalemi miktarının değişmesi “ başlıklı 30 uncu maddesinin “Sözleşme eki benim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında artışın / eksilişi meydana gelmesi durumunda yüklenici birim fiyatlarının revize edilmesini isteyemez.) şekilde olduğunu, davacı-karşı davalı tarafça iddia edildiği gibi ruhsatın aralık 2014 / ocak 2015 tarihlerinde alınacağına yönelik verilmiş bir taahhüdün de kesinlikle söz konusu olmadığını, davacı / karşı davalı tarafın tüm hakedişleri eksiksiz ödenmiş olmakla, davacı şirketin müvekkili şirketten alacaklı değil, tam tersi borçlu bulunduğunu, gerek mali açıdan ve gerekse teknik açıdan yetersiz olduğu anlaşılan davacı şirketin işe alırken göstermesi gereken özen yükümlülüğüne ve yine genel ihbar yükümlülüğüne aykırı davranışı ile bütçesini ve işi zamanlamasını ayarlayamaması nedeniyle davacı iş sahibinin zarara uğradığını, sözleşme konusu iş ile ilgili ödenmesi gereken sgk primlerinin sözleşme gereğince yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, iş bu sorumluluk sözleşmenin 6/1 maddesinde ''Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri sözleşme bedeline dahildir'' , Yine sözleşmenin 10.4.1. ve 10.4.2. maddelerine göre ve başka maddelerine göre; '' İş sahibinin doğabilecek zararlara karşı yüklenicinin alabileceği teminatı tutarak, ödeme yapmama hakkı saklıdır'' hükümlerinin bulunduğunu, davalı/karşı davacının ihtar mahiyetindeki mailine rağmen ödemelerin düzenli yapıldığına dair belge ibraz edilemediğinden ve sözleşmenin imzalandığı tarihte vermesi üzerinde anlaşılan teminat da müvekkili şirkete ödenmediğinden iş bu sözleşme uygulamasında da primlerin teminat olarak tutulduğunu, davacının sözleşme konusu “Depoyu tamamladığı” şeklindeki iddiaların son derece kötü niyetli olup, müvekkili şirketin tamamlamak zorunda kaldığı iş üzerinden hak iddia ettiği, aslında davacı şirket tarafından inşaatın neredeyse 1/3 sayılabilecek kısmının inşa edilebildiğini, geri kalanının ise davalı karşı davacı müvekkili şirket tarafından dava dışı üçüncü bir firma üzerinden taşeronlara yaptırıldığını, iş bu durumun davacı karşı davalının da bilgisi dahilinde olduğunu, davacı karşı davalı tarafın kendi mahvına kendisinin sebep olduğu, dava dilekçesinin 16.sayfasının 14 numaralı paragrafında; ''Müvekkil şirket bahsi geçen projelerin bir kısmını maddi olarak kaldıramayacağını...'' şeklindeki ifadesi ile mali gücünün sözleşme konusu işi ve aldığı diğer işleri bitirmek için uygun olmadığını açıkça kabul ettiğini, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunduğu görülmüş;Davalı vekili bu dilekçesi ile birlikte aynı zamanda karşı dava açarak :

Bu şirket ile davacı karşı davalı şirket arasında 25.08.2014 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşmenin TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, ücretin götürü usule göre belirlendiğini, sözleşmenin tam 2 taraflı sözleşme olup, tarafların yükümlülükleri, iş bu sözleşme ile karşılıklı olarak net ve kesin bir şekilde belirlendiğini, sözleşmede işin süresinin 120 gün olarak kararlaştırılmış olup buna göre deponun teslim edilmesi gereken tarihin 30.06.2015 olduğu , hal böyle olmasına rağmen sözleşmenin haklı nedenle fesih edildiği 11.03.2016 tarihine kadar sözleşme konusu işin eksiksiz şekilde teslim edilmediğini, sözleşmenin fesih edildiği tarihte ise davacı/karşı davalının iddia ettiği gibi işin %95'inin kendisi tarafından bitirilmesinin söz konusu olmadığı gibi davacı/karşı davalı şirket tarafından sadece tabiri caiz ise kaba inşaatın kabasının dahi tam olarak bitirilmediğini, dolayısıyla inşaat süresinde bitseydi, sözleşme konusu deponun Temmuz 2015 tarihinde kiraya verilebileceğini, fakat ilk kiralamanın ------ firmasına yapılmış olup kira sözleşmesinin incelenmesiyle de görülecektir ki kira başlangıç tarihinin şubat 2016 olduğunu, davacı/karşı davalı tarafça iddia edildiği gibi Aralık 2014'de kiralama yapıldığı iddiasının da gerçekle örtüşmediğini, Temmuz 2015'ten itibaren konusunda uzman bilirkişi marifeti ile sunacağımız başka emsal kira sözleşmeleri ve çevredeki emsal kira bedellerinin de tespitiyle hesaplanacak kira geliri kaybının mahkemece yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile tespit edilerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL'nin işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalı/karşı davacıdan tahsilini talep ettiklerini, kendi ikrarı ile de işi geciktirdiğini ve beceremediğini kabul eden ve işin gecikmesinin tamamen TBK madde 471/1 maddede düzenlenen özen sorumluluğunu aykırı hareket etmesinden kaynaklanan davacı/karşı davalı şirketten sözleşmenin fesih tarihine kadar hesaplanacak cezai şart alacaklarından şimdilik 5.000,00TL'nin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, Eser Sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacak kar kaybı ve tazminat davası olup karşı dava kira kaybından kaynaklı alacak ve cezai şarta ilişkindir.

Mahkememizce taraf delilleri toplanmış, talimat yoluyla keşif yapılmış, uzman bilirkişi heyetlerinden raporlar alınmış, tüm dosya kapsamı incelenmek suretiyle sonuca gidilmiştir.Taraflar arasındaki 25/08/2014 tarihli sözleşme olayımızla ilgili ihtilaflar yönünden incelendiğinde maddelere göre;

5.madde de sözleşmenin türü ve bedeli:

Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü fiyat sözleşme olup ihale dökümanın da yer alan ön ve veya kesin projeleri ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak En dış çizgilerle hesaplanan bina alanının ve perilerinin yüklenici tarafından teklif edilen tutarın toplamı olan 4.000.000,00TL bedel üzerinden akdedilmiştir. (* kdv eklenecektir.)6.madde de sözleşmenin bedelini dahil olan giderler: 6.1- Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuat uyarınca hesaplanacak katma değer vergisi sözleşme bedeline dahil olmayıp. İşveren tarafından yükleniciye ödenir.7.madde de vergi, resim ve harçlar ile sözleşmeyle ilgili diğer giderler:

7.1-Sözleşmenin düzenlenmesine ilişkin bütün vergi, resim ve harçlar ile ilgili diğer giderler yükleniciye aittir. Sözleşme damga vergisi 050 950 olarak işveren ve yüklenici tarafından ödenecektir.

9.madde de işe başlama ve bitirme tarihi ve gecikme halinde alınacak cezalar:

9.1-İşe başlama ve bitirme tarihi: işe başlama, tarihi yapı ruhsatının ilgili idareden alındığı tarihtir.

9.1.1-Sözleşmenin imzalandığını, işveren tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 3 gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.1.4-İşlerin yapılacağı yerlerin yükleniciye tesliminde gecikme olması ve bunun için bunun işin bir kısmının veya tamamının zamanında bitirilmesini geciktirmesi halinde, sözleşmede tespit edilen iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.

9.1.5-Zorunluluk halinde sözleşme bedelinin aşılmaması ve işveren ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla yükleniciye teslim edilmiş olan iş yerlerinde değişiklik yapılabilir. Bu durumda, işbaşına getirilmiş olan malzeme, araç ve makinelerin yeni işyerine taşınması giderleri ile eski işyerlerinde şantiye bina ve tesislerinin yeni iş yerine taşınma ve kurulma giderleri yükleniciye aittir. Bu durumda işin süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak kadar uzatılır.

9.1.8-Belirlenen süreler takvim günü esasına göredir. Bu sürenin hesaplanmasında, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi için. Resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilmez. Zorunlu nedenlerle ertesi seneye sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre ödenek durumuna ve imalatı cinsine göre dikkate alınır.

9.2-Gecikme halinde alınacak cezalar :

9.2.1- İşverence verilen süre uzatımı hariç iş zamanında bitirmediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin »0,05(on binde beş) oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir.

9.2.2-İşin muhtelif kısımlarını ait bitirme tarihleri ve bu tarihlerde bitirilme demeleri halinde sözleşme bedeli içindeki ağırlıkları oranında uygulanacak kısmi gecikme cezaları aşağıda gösterilmiştir.

9.2.3-Kısmi gecikme cezaları ile işin tümüne ait gecikme cezaları, hakediş işlerden yükleniciye hiçbir ihtarda bulunmaya., Ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesilir. Bu cezalar hak edişlerden karşılanamadığı takdirde yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

9.2.4-İşin tümünün süresinde bitmemesi halinde işin tamamına ilişkin günlük gecikme cezası alınır. Ayrıca kısmi gecikme cezası uygulanmaz.

14.madde de Fiyat farkı:

14.1-Yüklenince gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde sözleşmenin tamamen ifasına kadar vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2-Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin. Esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

15.madde de Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları:

15.1-İşin tamamı hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamaz. Ocak 2015 tarihlerinde alınacağına yönelik verilmiş bir taahhüdün de kesinlikle söz konusu olmadığı,

DÜZENLENMİŞTİR.Mahkememizce ----- Talimat sayılı dosyasında ---- Talimat sayılı dosyasında ---tarihli, -------Talimat sayılı dosyasında 09/11/2021 tarihli ek rapor alınmış olup, Bu ek raporlar ve dosya kapsamındaki diğer deliller değerlendirilmek suretiyle 04/07/2023 tarihli rapor alınmış, inşaat mühendisi ve hesap bilirkişisi tarafından hazırlanan 04/07/2023 tarihli bu rapor hükme esas alınmıştır.

BU RAPORDA: Asıl Davadaki Taleplerin İncelenmesi:

a)Ruhsat Alımında Gecikme Nedeniyle Öncesinde İstihdam Edilen İşçilere Ödemeler Yapılmasına Bağlı Tazmin Tatebi Yönünden ----- dosyaya gönderdiği davacıya ilişkili----- kayıtlarına ve keza davacı- karşı davalı vekilinin “davaya ve karşı davaya ilişkin sunulan delil listesi” konulu dilekçesi eklerine nazaran, ruhsat tarihi öncesinde şantiyede çalışan kimse gözükmediği; işçi 2015 yılı Mart ayında ekleştiği anılan ayda çalışan kişi sayısı 18, çalışılan gün sayısının 297 olduğu: hal böyle olunca sözleşme tarihi ile ruhsat tarihi arasında işçi iştihdam ettiğine yönelik sözleşme kapsamında çalıştırılan işçi kayden gözükmediği; kaldı ki davacının da tedbirli davranması ruhsat alınmadan işçi temine gitmemesi gerekeceği;

b)Ruhsat Alımında Gecikme Nedeniyle Sözleşme Bedelinin Değiştirilip Değiştirilemeyeceği Uyuşmazlık Konusu Yönünden

1. Genel Olarak

Davacının dava dilekçesinde ayrı ayrı ifade ettiği; işçilik ücretlerindeki artışlar, enflasyon ve döviz kuruna bağlı olarak malzeme fiyatlarındaki artışların ödettirilmesi talebinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği; bu talep sözleşme bedelinin değiştirilmesine yönelik olmakla incelenmesinde; 6098 sayılı TBK'nın 480. maddelerine göre bedelin götürü olarak kararlaştırdığı sözleşmelerde yüklenicinin eseri o bedelle meydana getirmek zorunda olduğu, eser öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenicinin belirlenen bedelin artırılmasını isteyemeyeceği belirtildikten sonra maddenin ikinci fıkrasında başlangıçta öngörülmeyen veya öngörülüp de taraflarca göz önünde tutulmayan durumların eserin götürü bedel ile yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme veya TBK'nın 480/11. maddesinde sözleşmeden dönme hakkını kullanabileceği belirtilmiştir. TBK m. 480/2 hükmü, emredici nitelikte bir hüküm değildir. Bu nedenle, sözleşme kurulurken tarafların götürü bedelin uyarlanması hakkından vazgeçmesi mümkündür. Ancak, TBKm. 480/2 hükmünün aksini öngören sözleşme, dürüstlük kuralının sınırlarını aşmamalıdır TBK m. 480/2 hükmünde düzenlenmemişse de edimler arasında dengesizlik yaratan olağanüstü durumla karşılatıldığında, yüklenici gecikmesizin iş sahibini konu hakkında bilgilendirmekle yükümlüdür. Sözleşme kurulduktan sonra edimler arasında dengesizlik yaratan olağanüstü durum, dürüstlük kuralı gereğince, yüklenici tarafından iş sahibine vakit geçirmeden bildirilmelidir. TBK m. 480/2 hükmü uyarınca götürü bedelin uyarlanabilmesi için eserin ifa edilmemiş olması gerekmektedir. Öğretide, meydana gelen olağanüstü olaya rağmen eserin tamamlanabildiği dolayısıyla, eserin ifa edildikten sonra bedelin uyarlama ihtiyacının kalmadığı ifade edilmektedir 6098 sayılı TBK'nın aşırı ifa güçlüğü başlıklı 138. maddesinde tüm sözleşmelerle ilgili genel hüküm olarak; uyarlama yapılabilmesi için diğer koşulların yanında borcun henüz ifa edilmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan hakların saklı tutularak ifa edilmiş olması gerektiği hükmü getirilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda bu şekilde bir hüküm bulunmamakla birlikte Yargıtay İçtihatlarında edim ihtirâzi kayıt konulmaksızın ifa edilmiş ise, ifada bulunmakla onu yerine getirme güç ve imkanına sahip olunduğu ve değişen şartlara rağmen edimin ifa edilebileceğini kabul edilmiş olduğundan sözleşmenin uyarlanmasının istenemeyeceği kabul edilmiştir ----------

2. Somut Olayın Bu Uyuşmazlık Yönünün İncelenmesi

Taraftar arasında sözleşmenin 5.1 maddesinde, sözleşmenin anahtar teslimi götürür fiyatta olduğu; ihale dokümanında yer alan ön ve/veya kesin projeler ile bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyatlar tariflerine dayalı olarak en dış çizgilerle hesaplanan binanın alanının ve ferilerinin yüklenici tarafından teklif edilen KDV hariç toplam 4.000.000,00 TL bedel üzerinden sözleşmenin akdedildiğinin kararlaştırıldığı;

Sözleşmenin 14.1 maddesinde gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içerisinde sözleşmenin tamamen ifasına kadar vergi resim harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülükler ihdası gibi sebeplerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunulmayacağının kararlaştırıldığı;Sözleşmenin 32.5 maddesinde; “ onaylanan projesine göre prefabrik kolonlar makaslar, aşıklar, kirişler ve taşıyıcı sistemin yüklenicinin fabrikasında imalinin ve şantiye sahasında montajının yapılması bunun için gerekli her türlü malzemenin temini ve işçinin yapılması yükleniciye ait olduğu; bu iş kapsamında daha önceden üretilen prefabrik elemanların fiyatları ve ödemesi sözleşme kapsamı dışında olduğu ancak bu elemanların nakliyesi ve montajını sözleşme kapsamına dahil olduğunun” kararlaştırıldığı;

Davanın ikamesiyle yaptırılan tespite nazaran yüklenicini %96,5 seviyesinde edimini yerine getirdiği;Hal böyle olunca, gerek götürü bedelli sözleşme olması, gerekse fiyat farkı verilmeyeceğinin kararlaştırılması yanı sıra, ortaya çıkan yüklenicinin edimin ağırlaştıran hususların, yukarıda teorik bölümünde açıklandığı üzere bildirim yapılması koşulunun gerçekleşmemesi, iş sahibinin sözleşmeyi feshinden sonra ve edimin %96,5 seviyesinde işten el çekilmesine göre, artık ifası %96,5 seviyesinde tamamlanmış sözleşme yönünden de uyarlama; bir başka anlatımına, işlem temelinin çöktüğü, edimin ifasının imkansız hale geldiği ileri sürülerek, uyarlama talebinin dinlenemeyeceğini da tanıtılan k yargı uygulaması gereği oldu.

3. Bakiye İş Bedeli Alacağı Yönünden

Taraflar arasında TBK.m.455 ve devamı hükmü uyarınca, eser sözleşmesi akdedildiği; sözleşmenin 5.1. maddesinde iş bedelinin KDV harıç 4.000. 000,00 TIL olarak kararlaştırıldığı; götürü usulde yapılan bir sözleşmede hak iti için “fiziki oran” yönteminin uygulanması gerektiği; bu yöntem uyarınca öncelikle gerçekleştirilen iş miktarının toplam iş miktarına göre gerçekleşme oranı saptanıp, kararlaştırılan götürü ücrete bu yöntemle bulunacak oranla kıyaslanarak yüklenicinin hak ettiği iş bedeli belirlenip, varsa ödemelerin tenzili sonrasında kalan miktarın bakiye iş bedeli alacağı olarak tespiti gerektiği esasının Yüksek Yargı Uygulamasıyla benimsendiği,

Davanın ikamesi ile birlikte talep edilen delil tespitinde ----- sayılı dosyada kararla konu iş kalemleri yönünden seviyesinin %96.5 olarak belirlediği;Dava dilekçesinde sözleşme kapsamında yapılan ödemelerin KDV hariç 1.636.365,60 TL olduğunun beyan edildiği; bu yönde taraflar arasında ihtilaf olmadığı esasından hareket edildiği; aksi durumda defter kayıtlarını incelenmesi gerekeceği: buna göre davacının KDV hariç bakiye iş bedeli alacağı,[( 4.000.000,00 TL x 0,965) — (1.636.365,00 TL)— 2.223.635,00] TL'dir.

4. Ödemelerin Zamanında Yapılmamasına Yönelik Finansman Zararının Tazmini Talebi Yönünden:Dosyaya davacı şirketi -------- hesabının muavin kaydının sunulduğu; 2015 yılında muhtelif faktöring şirketlerine 58.513,27 TL faiz ödemesi yapıldığının anlaşıldığı;Davacı şirketin kendi finansman sıkıntısından ya tercihi sebebiyle kredi kullanmasının tazmin sorumluluğu için yeterli olmadığı;Nitekim ------ sayılı ilamında; “davacının taşınmazı almak için kredi çekmesi ve kredi masraflarını ödemesi kendi iradesi ile gerçekleştirdiği bir davranış olup davalının bu eylemden sorumlu tutulamayacağının anlaşılmış olmasına göre dosya masrafları yönünden de davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğunun” vurgulandığı;Hal böyle olunca, bu yöndeki talebin olanaklı olup-olmadığının takdirinin Mahkemeye ait olduğu; ancak bu durumun defter kaydına göre ayrıca incelemesi hususu ayrık kalmak kaydıyla, miktarının sunulu muavin kaydı göre 58.513.27 TL olduğu:

5. ------Primlerinin Zamanında Ödenememesine Bağlı %5 Teşvik İndiriminden Mahrum Kalındığına Yönelik Tazmin Talebi Yönünden:

Davacının ihaleye konu işlerinden %5 --------- prim teminat kesintisi yapıldığını; davacının ----- primleri yatırmadığını; kendisinin ödemesine rağmen bu kesintilerin iade edilmediğini; ödemelerin zamanında yapılmaması sebebiyle %5 teşvikten yararlanamadığına ileri sürdüğü;

5510 sayılı Yasa'nın 5763 sayılı Kanun'la değişik 81/1 maddesinde; “------ prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmayan işverenlerin, aynı Kanunun 4(d) primlerin İşveren hissesine isabet eden beş puanlık kısmının Hazinece karşılanacağı “ düzenlemesi bulunduğu;Sözleşmeye göre işçi ücretlerinin ve buna bağlı primlerin sorumlusunun davacı yüklenici olduğu; davalının asıl işveren sıfatıyla nedeniyle ----karşı sorumluluğu bulunduğundan, teminat kesintisi yapmasının olağan olduğu; nitekim sözleşmenin 10.4.2 maddesinde bu hususun kararlaştırıldığı; davacının finansman yetersizliğine bağlı ödeyememesinden hareketle %5 teşvik indiriminden yararlanamamasında, davalının ödemeleri zamanında yapmamasının etkisi ve illiyetinin takdirinin Mahkemeye ait olduğu;

Tazmin borcu altında olduğu sonucuna varılması halinde, işinin devamı müddetince çalıştırılan işçilere ilişkin sunulu dönem (662 ada 4 parsel açıklamalı) tahakkuklarına göre yararlanılamayan %5 teşvik indirimi tutarının 18.147,26 TL olduğu;

6. Davanın Hakedişinden Kesilen 11.593,52 TL Yapı Denetim Ücretinin Tahsili Talebi Yönünden:Davacının hakedişinden anılan tutarın kesilip kesilmediğinin, dosyada hakkedişler görülemediğinden değerlendirilemediği ancak, davalının cevap yazısına nazaran bu tutarın kesildiğinin kabul edildiği; hal böyle olunca, uyuşmazlığın yapı denetim ücretinin davacı ya mı davalıya mı ait olduğunu noktasında toplandığı;

Sözleşmede ücretin götürü olarak belirlendiği; birim fiyatların gösterilmediği; ancak davalı tarafından sunulan, davacının hazırladığı sözleşmeye esas birim fiyatlı teklifte 4 milyon TL'nin oluşumu içinde 2. sırada yapı denetim ücreti de bulunduğu;Taraflar arasındaki sözleşmenin 8 maddesinde “ihale dokümanı, sözleşme eki ve ayrılmaz parçası olup, işveren ve yükleniciyi bağlar. Ancak sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerin hükümleri arasında çelişki ya da farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasında öncelik sıralaması----- Şartnamesi, sözleşme - tasarısı, mahal listeleri, ön ve kesin projeler varsa zeyilnamelerin ait olduğu dokümanın öncelik sırasına sahiptir” düzenlemesi bulunduğu;Hal böyle olunca, davacı tarafından karşı çıkılmayan, sözleşmeye esas alınan birim fiyat teklifi listesinde, yapı denetim ücretinin kararlaştırılan bedele dahil olmasına göre, sözleşmesini 8. maddesinde, hükümler arasında çelişki halinde, esas alınacak belgeler tanımında ”sözleşme tasarısı” da bulunmakla, teklifte yer alan listede yapı denetim ücreti bulunmakla, davacı talebin iştirake edilmediği;

Mahkeme'nin bilirkişi heyeti görüşünü uygun görmemesi halinde, taraflar arısında ihtilaf olmayan hakkedişten keşilen miktarın 11.593,52 TL olduğu;

7. Kâr Kaybı Talebi Yönünden:

Yukarıda hesaplanan bakiye iş bedeli içinde zaten yüklenici kârının mevcut olduğu; anlaşıldığı kadarıyla yapılmayan iş bedeli olan %3,5' un kâr kaybının talep edildiği;

Taraftar arasındaki sözleşmede ruhsat tarihinden (02.03.2015) itibaren 120 gün içinde teslim kararlaştırıldığı; davacının bu süre içerisinde teslimi gerçekleştiremediği; sözleşme / teslim Süresinin değiştirildiğine ilişkin sözleşmede kararlaştırılan biçimde bir delil ikame edilmediği;Davacının, dava ikamesi sırasında tespit talebi üzerine ------ dosyasındaki raporla saptanan imalat düzeyi dikkate alındığında, ödemelerini yetersiz olduğu iş bedelinin yarıdan fazlasını ödenmediği;Dolayısıyla taraftarın eşit kusurlu olduğunun düşünüldüğü; eşit kusur halinde ise olumlu zarar kapsamında kâr kaybının istenemeyeceği;Mahkeme'nin bilirkişi heyeti görüşüne uygun görmemesi halinde, talimat yoluyla alınan son ek raporda kalan iş oranı olan %3,5'a isabet eden kâr kaybının 21.000,00 TL+ KDV olarak hesaplandığı:

3. Karşı Dava Yönünden

1. Cezai Şart Alacağı Yönünden:

Taraflar arasındaki sözleşmenin 9.2.1 maddesinde ”İşverence verilen süre uzatımı hariç iş zamanında bitirmediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin % 0,05(on binde beş) oranında gecikme cezası kesilir” düzenlemesi bulunduğu; ------sayılı ilamında;

“Sözleşmenin 6. maddesinde, inşaatın 5 yıllık süre içinde tamamlanamaması durumunda her geçen gün için proje bedelinin onbinde üçü (%003) oranında ceza alınması kararlaştırılmıştır. Kararlaştırılan bu ceza BK'nın 158/1. maddesi gereğince ifaya ekli ceza niteliğindedir. Anılan madde hükmü gereğince, akdin feshi halinde aksine düzenleme yoksa ifaya ekli ceza istenemeyeceğinin ” vurgulandığı, Yine,------- sayılı ilamında; “Taraflar arasında imzalanan sözleşmelerde kararlaştırılan cezai şart niteliği itibariyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179/2. maddesinde (818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu 158/2) düzenlenen ifaya ekli cezadır. Bu cezanın talep edilebilmesi için eser teslim alınırken anılan cezayı isteme hakkının saklı tutulması veya sözleşmede ihtirazi kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunması gerekir. Aksi halde ihtirazi kayıt konulmaksızın eserin teslim alınması durumunda ceza düşer. Somut olayda davacı yan tarafından eserin teslim alındığı dava dilekçesi ve ihtarnamede açıklanmakla birlikte, cezai şarta ilişkin bu hakkın saklı tutulduğu davacı yan tarafından iddia ve kanıtlanmış olmadığından cezai şart talebine ilişkin davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığının” vurgulandığı;Somut olayda, davalı-karşı davacının sözleşmeyi fesheden taraf olması yanı sıra, davaya konu taşınmazın üçüncü kişiye kiralanmasına ilişkin 15.12.2015 tarihli sözleşme; bulunduğu; bu bağlamda da kiracıyla davalı- karşı davacı arasında taşınmazın fiilen teslimine ilişkin --- tarihli teslim tutanağı bulunduğu; bu tarihten sonra,------- yevmiye ile nizaya konu eser sözleşmesinin feshedildiğinin bildirildiği; hal böyle olunca, taşınmazın fesihten ÖNCE davalı-karşı davacı tarafından teslim alındığının anlaşılmasına göre, ayrıca feshin davalı-karşı davacı tarafından yapılmasına göre talep hakkının düştüğü sonucuna varıldığı;Mahkeme'nin bilirkişi heyeti görüşüne uygun görmemesi halinde, ------- talimat sayılı dosyada düzenlenen raporda cezai şart tutarının 366.000,00 TL olarak hesaplandığı:

2. Kiraya Geç Vermeye Dayalı Zararın tazmini talebi Yönünden:Talebin niteliği itibarıyla olumlu zararı kapsamında kâr kaybı olduğu; yukarıda davacı- karşı davalının kâr kaybı talebini incelenmesine sırasına açıklanan nedenlerle. taraflar eşit kusurlu bulunduğundan, kâr kaybı talep edilemeyeceği;Aksi bile kabul edilse, inşaatın geç teslimi nedeniyle hem cezai şarta ve hem de kira ecikme tazminatı) ödeneceğine dair bir hükme yer verilmediğinden cezai şartı aşan gecikme alacağı varsa gecikme cezasına ve cezayı aşan miktara, aksi takdirde sadece cezai şarta hükmedilmesi gerekirken T.B.K.nun 180/2. maddesi hilafına hem cezaya hem de kiranın ödenmesini isteyemeyeceği;Mahkeme'nin bilirkişi heyeti görüşüne uygun görmemesi halinde, ----- talimat sayılı dosyada düzenlenen raporda kira zararının 504.654,79 TL olarak hesaplandığı: talebin olanaklı bulunduğunun benimsenmesi ve yukarıdaki cezai şartın karar altında alınması ihtimalinde cezai şart miktarının 504.654,79 TL - 366.000,00 TL= 138.654,79 TL olarak istenebileceği ''

RAPOR EDİLMİŞTİR.Mahkememizce kabule şayan bulunan bu rapor çerçevesinde davacı tarafın KDV dahil 2.623.889,30 TL bakiye iş bedeli ve hak ediş ödemelerinin zamanında yapılmaması sebebiyle mahrum kaldığı %5 teşvik indiriminden dolayı da 18.147,26 TL olmak üzre toplam 2.642.036,56 TL maddi alacağının doğduğu, davacı tarafın ruhsat alımında gecikme nedeniyle sözleşme bedelinin değiştirilip, buna göre bakiye alacağının hesaplanmasına ilişkin talebini sözleşmenin 14.1 ve 32.5 maddesi çerçevesinde; sözleşmenin götürü bedelli sözleşme niteliği ve açıkça fiyat farkı verilemeyeceğini sözleşmede kararlaştırılması karşısında, ortaya çıkan yüklenicinin edimini ağırlaştıran hususların bildirim yapılması halinde istenebileceği iş sahibinin sözleşmenin feshinden sonra ve ediminin %96,5 seviyesinde iken işten el çekilmesine göre sözleşme yönünden uyarlanan talebinin haklı olmadığı sebebiyle, ödemelerin zamanında yapılmaması yönelik finansman zararlarının tazmini yönünden isteminin; davacını bizzat kendi defterine göre bu iş için harcadığı paraların temini yönünde faktoring şirketlerinden kullandığı krediler karşısında 58.513,27 TL faiz ödemek zorunda kaldığı ancak kendi durumuyla ilgili olan mali sıkıntı sebebiyle kullandığı krediden davalının sorumlu tutulamayacağı sebebiyle bu talebinin reddine karar verilmek zorunda kalınmış; davacının hak edişinden kesilen yapı deneyim ücretinin tahsili talebinin davacı tarafından karşı çıkılmayan sözleşmeye esas alınan birim fiyat teklifi listesinde, yapı denetim ücretinin kararlaştırılan bedele dahil olması sebebiyle kendisinin katlanacağı bir bedel olması nedeniyle kar kaybı talebinin ise 2016/90 Talimat sayılı raporla saptanan imalat düzeyi dikkate alındığında ödemelerin yetersiz olduğu, iş bedelinin yarıdan fazlasının ödenmediği ancak bakiye iş bedeli içinde zaten yüklenici kârının mevcut olduğu, tamamlanan işten geri kalan %3,5 iş için kar bedeli talep edilebileceği; sözleşme gereği ruhsat tarihinden itibaren 120 gün içinde teslimin kararlaştırılıp bu süre içinde davacının teslimi gerçekleştiremediği, bu nedenle tarafların en az eşit kusurlu sayılabileceği ve hatta davacının daha çok kusurlu kabul edilebileceği, bu durumda da kalan %3,5 işe isabet eden kâr kaybının davacı tarafça istenemeyeceği sebepleriyle davacının maddi tazminat yönünden kalan taleplerinin reddine karar verilmiş olup; davacı tarafın manevi tazminat talebinde de bulunduğu ancak manevi tazminat için şirketin manevi şahsiyetine yönelik haksız bir müdahalenin söz konusu olması gerektiği; ortada akdi bir ilişki bulunduğu davalı iş sahibi tarafından ödemelerin tam gerçekleştirilmemesi, akdin fesih edilmesi gibi hallerin manevi tazminat için yeterli olmayacağı nazara alınarak 10.000,00 TL ye yönelik manevi tazminat talebi de ret olunmuştur.Davalı tarafın karşı davada talep ettiği cezai şart ifaya ekli cezai şart olmasından dolayı, davalı - karşı davacının sözleşmeyi fesih eden taraf olmasının yanı sıra davaya konu taşınmazı 3.kişiye 15/12/2015 tarihli sözleşmeyle kiraladığı taşınmazın fiilen teslimine ilişkin dosyamız tarafları arasında 03/03/2016 tarihli teslim tutanağı bulunduğu, bu tarihten sonra 16/03/2016 tarihinde sözleşmenin fesih edildiğinin bildirildiği nazara alınınca taşınmazın davalıca fesih edilmeden evvel davalı - karşı davacı tarafından teslim alındığının anlaşıldığı hem bu yönden hem de feshin davalı tarafça yapılmış olmasına göre davalı - karşı davacı tarafından cezai şart istenemeyeceği, davalı - karşı davacının kirayı geç vermeye dayalı talebi yönünden ise inşaatın %96,5 oranında bitirildiği kalan %3,5 yönünden tarafların en az eşit kusurlu bulunduğu nedeniyle ve eşit kusuru durumunda kâr kaybı istenemeyeceği sebebiyle bu kalem içinde karşı davanın reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

DAVANIN KISMEN KABULÜNE;

Davacının ------- dahil bakiye iş bedeli alacağı ile 18.147,26 TL davalının hak ediş ödemelerini yapmaması sebebi ile ve mahrum kaldığı %5 teşvik indirimi alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

Davacının fazlaya dair diğer taleplerinin reddine,

Karşı davanın reddine,

Dava açılırken karşılanan 829,86 TL peşin ilam harcıyla bilahare tamamlanan 46.319,82 TL karar harcının toplamı 47.149,68 TL nin alınması gereken 180.047,75 TL den mahsubuyla eksik 132.898,07 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

Karşı dava reddedildiğinden alınmış olan 103,00 TL harcın 427,60 TL maktu ret harcından mahsubu ile eksik 324,60 TL harcın ------alınarak hazineye irat kaydına,

Tamamı davacı tarafça karşılanan yargılama giderlerinin 47.176,88 TL başvuru harcı ve peşin harcın tamamı ile 14.575,40 TL bilirkişi rapor ücretleri, talimat giderinin kabul ve ret oranı gereğince 13.948,78 TL lik kısmının toplamı 61.125,66 TL muhakeme giderinin davalı ------ alınarak davacı şirkete verilmesine, iş bu dosyadan kararın kesinleşmesinden sonra kalacak bakiye gider avansının davacıya iadesine,

Davalı tarafından karşılanan 8.288,12 TL bu davadaki ve karşı davadaki yargılama giderinin davalı -------üzerinden bırakılmasına,

İş bu dava yönünden karar tarihindeki AAÜT 270.101,83 TL nispi vekalet ücretinin ------ alınarak davacıya verilmesine,

Bu davada reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 28.807,64 TL nispi vekalet ücretinin ise davacı ---- tahsili ile davalı ------verilmesine,

Bu dosyadan manevi tazminat yönünden hesaplanan nispi vekalet ücreti maktunun altında kaldığından ve vekalet ücreti de dava konusu miktarını geçemeyeceğinden 10.000,00 TL vekalet ücretinin reddedilen manevi tazminat için ---- tahsili ile davalı -------- verilmesine,

Karşı davada ise, hesaplanan nispi vekalet ücretin maktunun altında kaldığından ve vekalet ücreti asıl alacağı geçemeyeceğinden 6.000,00 TL vekalet ücretinin ---- alınarak ------ verilmesine,

Dair karar, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, karar gerekçesinin tebliğinden itibaren 2 hafta içinde ---- Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olarak oy birliği ile verildi, açıkça okundu usulen tefhim olundu. 08/02/2024