İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/1161 E. 2023/1066 K.

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2016/1161 Esas

KARAR NO: 2023/1066

DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 24/10/2016

KARAR TARİHİ: 19/12/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı borçlu şirket arasında davalının-------- restoran olarak işlettiği -------- adlı işletmenin mekanik işler hariç tüm inşaat elektrik dekorasyon işlerinin yapılması arnacı ile 12/11/2015 tarihli Protokol imzalanmış olduğunu, protokol gereği üstlenilen yükümlülüklerin eksiksiz şekilde teslim edildiğini, cari hesap hareketine binaen 145.806,00TL lik bakiye borcun davalı yan tarafından ödenmediğini, müvekkili şirketçe 25/02/2016 tarih ve --------- yevmiye sayılı İhtarname ile keşide edilerek temerrüde düşüldüğünü, ihtarnameye 04/03/2016 tarih ve --------- yevmiye sayılı cevabi ihtarname ile cevap verildiğini, ödeme yapılmayacağının ve eksik işlerin varlığından söz edildiğini, 4.maddede yağmur sebebi ile mağduriyet yaşandığından bahisle kusur yüklemesi yapıldığını, müvekkili tarafından davalı aleyhine ilamsız takip başlatıldığını, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu açıklanan nedenlerle haksız ve kötü niyetli itirazın iptaline ve takibin devamına, kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili karşı dava ve cevap dilekçesinde özetle;Davacı taraf ile 12/11/2015 tarihli Protokole istinaden 145.806,00 TL bedelli alacağın ödenmediğinden bahisle icra takibi başlatıldığını, dava açıldığını, müvekkilinin işletmeciliğini yaptığı ------- “--------” adlı restoranın mekanik işler hariç tüm inşaat elektrik dekorasyon işlerinin yapılması -------- 29/05/2015 tarihli açılışına yetiştirmek üzere 750.000,00TL+KDV bedelle anlaşıldığını, ödeme yapılıp fatura kesildiğini, taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinde, kararlaştırılan bedelin götürü bedel olduğunu, bu nedenle sözleşme gereği yapılan işlerde öngörülenden fazla emek ve masraf gerektiğinde bedelin artırılıp cari hesaba yansıtılmasının sözleşmeye aykırı olduğunu, davacı/karşı davalının işleri ayıplı noksan ifada bulunduğunu, bu tarih itibariyle yükümlülüklerini yerine getirmediğini, yüklenicinin işin tesliminde ücrete hak kazanacağını, husumet itirazları olduğunu, 12/11/2015 tarihli Protokolün yok hükmünde olduğunu, Protokolde yer alan bedellerin işin bedeli olmadığı,protokolde imzaları olan -------- ile -------- kuzen olduğunu, her iki kişinin de şirketleri tarafından o tarih (sözleşmenin imzalandığı tarih) itibariyle, temsile yetkili olmadıklarını, yetkisiz temsil söz konusu olduğunu, hasımlık ilişkisi içerisinde şirket ortağı, şirket temsilcisi olarak hareket ederek Protokolü akdetmiş olduğunu, “danışıklı döğüş” ile yetkisiz kar elde etmeye çalıştıklarını, hukuki ve cezai yollara başvuracaklarını, bu hususta haklarının saklı olduğunu, şirket ortaklarından --------- sözleşmenin imzalanmasına olur vermemiş olduğunu, sözleşmeyi kabul etmemekle birlikte, ayıplar nedeniyle tekellüfün bulunmadığının ileri sürülemeyeceğini, bunun iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu, eser sözleşme ve eklerine işin beklenilen amaca uygun olarak tamamlanması gerekliğini, aksi halde ayıplılığın kabulünün gerektiğini, sözleşme dışı işlerin sözleşmede yer almayan ve işin mahiyetine göre yapılması gereken işler harici olması gerektiğini, “Demirbaş Listesi” incelendiğinde, diğer taraf demirbaş listesinin birbirini tutmadığını, bazılarının gelmemiş ya da eksik gelmiş olduğunu, yapılacak işlerle ilgili birtakım firmalar önerildiğini, firmalardan alınan demirbaşların fahiş fiyatlarla cari hesaba geçirildiğini, malzeme fatura bedellerinin kıyaslanmasının istendiğini, karşı davada mahsup taleplerinin olduğunu, ayıplara ilişkin değer kayhının tespiti ile bu bedelin takas mahsubunun talep edildiği, davacı tarafından gönderilen ve yapılan işlere ilişkin, tavsiye niteliğindeki firmalar hariç tutularak tüm işin sorumlusunun ve muhatabının kendileri olduğu beyanına katılmadıklarını, ıslahın fahiş zarar gerektirmediği hallerde ayıbın aynen ıslahına karar verilmesinin yasaya uygun bir sonuç olacağını, ayıplı imalat nedeniyle, müvekkilinin 3. kişilere yaptırdığı imalata ait bedellerin tespiti ve takas mahsubunu talep ettiklerini, parkeler ve yeni proje hususlarında takas mahsubunu talep ettiklerini, 29/05/2015 tarihindeki açılışa yetiştirilemediğini, bunun mahrum kalınan zararlar olduğunu açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı/ karşı davacı vekili ıslah dilekçesi ile , talebin 10.000 TL üzerinden 404.584,84 TL arttırılmasını ve toplamda 414.584,84 TL olmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:Asıl Dava; hukuki niteliği itibariyle, davacı tarafından eser sözleşmesine dayalı davalı taraftan cari hesap alacağı iddiasına dayalı olarak davalı aleyhine------- E. Sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı isteminden ibarettirKarşı dava hukuki niteliği itibariye , davacı tarafından yapılması taahhüt edilen işin eksik ya da ayıplı yapıldığı iddiasıyla alacak isteminden ibarettir.Mahkememizce mimar, inşaat mühendisi, mali müşavir, elektrik mühendisi ve sözleşme uzmanı bilirkişiden oluşturulacak heyetten rapor alınmasına karar verilmiş, alınan 10/10/2018 tarihli raporun sonuç kısmında "Davacının 01.01.2016 açılış fişinde davalıya 304.378,84 TL burçlu olarak başladığı, bu tutarın üzerine davacının davalıdan - 15.03.2016 tarihinde 100.000,00 TL ve 16.03.2016 tarihinde 10.206,00 TL olmak üzere, 110.206,00 TL tahsilat yaptığı, bu tahsilatlardan sonra davacının davalıya 31.12.2016 tarihli -------- no.lu yevmiye kapanış maddesinde davacının davalıya 414.584,84 TI. borçlu olduğu ve bu tutarın 2017 yılına devir olduğu görülmüştür.Davacının ibraz ettiği ticari defterlerine dayalı davalı ile olan hesap dökümü incelendiğinde;Davacının davalı tarafa 2015 yılında toplam 885.621,16 TI tutarında 7 fatura tanzim ettiği, buna karşılık 1.190.000,00 TL tutarında çek ve nakit ödeme aldığı, davalı tarafa 2015 yılı sonu itibariyle 304.378,84 TL borçlu kaldığı, bu tutarı -------- Kodlu Alınan Sipariş Avansla hesabına aktardığı, 01.01.2016 tarihli --------- Kodlu Hesabın 304.378.84 TL alacak bakiyesi açıldığı, davacının 15.03.2016 tarihinde ------- sayılı 100.000,00 TL, 16.03.2016 tarihinde ise --------- sayılı 10.206,00 TL bedelli çek tutarlarını davalı alacağına kaydettiği ve --------- tarihi itibariyle davacının -------- Kodlu Alınan Sipariş Avansları hesabının 414.584,8d TL alacak bakiyesi verdiği, yani davacının 31.12.2016 tarihi itibariyle davacının davalı tarafa 414.584,84 TL borçlu olduğu saptanmıştır. Davalı taraf ticari detter kayıtlarını veya en azından davacı ile olan cari hesap/muavin dökümünü ibraz etmediğinden bir karşılaştırma yapılamamıştır."Yönünde rapor tanzim edilmiştir.Sözleşme uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenen 03/01/2020 tarihli raporun sonuç kısmında,"ASIL DAVA BAKIMINDAN;Davacının davalıdan herhangi bir bakiye cari hesap alacağı bulunmadığı;KARŞI DAVA BAKIMINDAN;Davalının (karşı davacının) davacıdan (karşı davalıdan) 414.584,84 TL cari alacağı bulunduğu;Davalının (karşı davacının) davacıdan (karşı davalıdan), gecikme ve temerrütten kaynaklanan gecikme zararı alacağı bulunmadığı;30.06.2019 tarihli Teknik Bilirkişi Raporunda (sayfa 3'te ve sayfa 5 ve devamında) yer alanteknik tespitlerden, davalının (karşı davacının), davacının (karşı davalının) ayıplı yaptığı işlernedeniyle meydana gelen değer kaybından kaynaklanan ve davacının ayıplı yaptığı işlerin üçüncü kişiler tarafından düzeltilmesi için yapmak zorunda kaldığı masraflardan kaynaklanan ne miktarda alacağı bulunduğunun anlaşılamadığı; zira oradaki tespitlerin yeterince açık olmadığı"Yönünde rapor tanzim edilmiştir.Dosyanın daha önce rapor tanzim eden mali müşavir bilirkişiye tevdi edilerek tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmiş, alınan 08/06/2023 tarihli raporun sonuç kısmında,"Davalı/karşı davacının davacı taraftan davacının ticari defter kayıtlarına göre 414.584,84 TL davalı/karşı davalının kendi ticari defter kayıtlarına göre ise 404.378,84 TL alacaklı olduğu,Davacının ticari defter kayıtlarına itibar edilmesi halinde davalı/karşı davacının 10.000,00 TL sına karşı dava tarihinden itibaren, artırılan/ıslah edilen 404.584,84TL tutara ise ıslah tarihinden itibaren taleple bağlılık ilkesi gereği reeskont faizi yürütülebileceği " Yönünde rapor tanzim edilmiştir.Asıl davada davacı karşı taraftan cari hesaba dayalı alacağı bulunduğunu iddia ettiğinden ve taraflara tacir olup delil olarak ticari defterlere dayandıklarından tarafların ticari defterleri incelenmiştir.-------- sayılı ilamında da belirtildiği üzere ticari davalarda yani iki tarafın tacir olduğu ve dava konusunun ticari işletmeleri ile ilgili olduğu davalarda ticari defterler ile sözleşme ilişkisinin veya alacak miktarının ispatı mümkündür. Ticari defterler kesin delillerdendir. Yasada delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatı gerektiği düzenlenmiş olduğundan, yasanın ticari defterleri kesin delil olarak düzenlediği açıkça anlaşılmaktadır. Ticari defterler kesin delillerden ise de ancak HMK 222. maddedeki koşullar çerçevesinde ispat aracı olabilir. Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir. Bir taraf kendi defterlerine delil olarak dayanmış ise karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmamış olsa da karşı taraf defterlerinin incelenmesi zorunludur. Çünkü tarafın ticari defterleri yasada belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir. Davacının da bu durumu bilerek ticari defterlere delil olarak dayandığı ve karşı tarafın ticari defterlerinin de incelenmesini istediği kabul edilmelidir. Aksinin kabulü halinde davacının ticari defterleri tek başına delil niteliği taşımadığından dayanılan böyle bir delilin incelenmesine gerek de olmayacaktır. Karşı taraf ticari defterlerini sunar ise birlikte incelenip değerlendirildiğinden delil olup olmadığı sonucuna göre değerlendirilebilecektir. Karşı taraf ticari defterlerini sunmadığı takdirde ise bu davranışı ile kendi ticari defterlerinin davacı defterleri ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine engel olduğundan, engel olduğu sonucun varlığını kabul etmiş sayılmalıdır. Tacir olup ticari defter tutmak zorunda olan taraf, ticari defterleri bulunmadığını ileri süremeyeceğinden verilen kesin süreye rağmen ibraz etmediği takdirde, belgenin elinde olmadığına dair yemin etmesine gerek olmaksızın HMK 220/3. madde gereğince sunmaktan kaçındığı belgelerdeki (ticari defterlerindeki) kayıtların, karşı taraf defterindeki kayıtlara uygunluğunu mahkeme kabul edebilir. Aksinin kabulü durumunda; karşı tarafın ticari defterlerini sunmaması halinde sunan tarafın muntazam tutulmuş ticari defterlerinin lehe delil olarak kabul edilemeyeceği şeklinde bir sonuç ortaya çıkar ki bu ticari defterleri ve karşı taraf elinde olduğu ileri sürülen belgeleri delil olarak kabul edip sunulmaması halinde sonuçlarını belirleyen HMK`ndaki açık düzenlemelere aykırı bir yorum olacaktır.Bu kapsamda yaptırılan defter incelemesinde davacı karşı davalının bizzat kendi defterlerinde davalı karşı davacı tarafa 414.584,84 TL borcu bulunduğu ,buna karşılık her hangi bir alacağının bulunmadığı tespit edilmiştir. Ayrıca davacı karşı davalının yapımını üstlendiği işlerin bir kısmını eksik ve ayıplı iş şeklinde yaptığı dosya arasındaki bilirkişi raporları ile sabit ise de bu işlerin tutarları davacının kendi ticari ticari defterlerinde kayıtlı olan tutardan çok daha düşük olduğu nitekim karşı davada açılan kısmi davanın da daha sonra davacı karşı davalının defterlerinde alacak/borç kaydedilen tutar kadar ıslah edildiği anlaşılmıştır.Sonuç olarak davacının bizzat kendi defterlerinde davalı karşı davacıya borcunun bulunduğu, buna karşılık her hangi bir alacak hakkı bulunmadı, yine yapımını üstlendiği işleri gereği yerine getirmediği anlaşıldığından asıl davanın reddine, karşı davacının ise dava ıslah dilekçeleri de dikkate alınarak kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;

ASIL DAVA YÖNÜNDEN

1. Asıl Davanın REDDİNE,

2. Alınması gerekli 427,60. TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.760,98. TL peşin harcın mahsubu ile artan 1.333,38‬. TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

3. Davalı tarafından yapılan yargılama giderleri karşı dava yönünden değerlendirildiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

4. Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davalı vekili için takdir olunan 23.328,96. TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5. Tarafların artan gider avansı bulunması ve talep etmeleri halinde yatıran tarafa iadesine,

KARŞI DAVA YÖNÜNDEN

1. Karşı davanın kabulü ile 414.584,84 TL alacağın 10.000,00 TL sine karşı dava tarihi olan 06.01.2017 'den, 404.584,84 TL'sine ise ıslah tarihi olan 27.02.2019 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davacı. karşı davalıdan alınarak,davalı. karşı davacıya verilmesine

2. Alınması gerekli 28.320,29. TL harcın 171,00. TL peşin harç, 6.910,00. TL ıslah harcı toplamı olan 7.081,00. TL harçtan mahsubu ile bakiye 21.239,29. TL harcın davacı/karşı davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

3. Davalı/karşı davacı tarafından harç dahil harcanan 12.731,00. TL yargılama giderinin davacı/karşı davalıdan alınarak davalı/karşı davacıya verilmesine,

4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesindeki esaslara göre hesaplanan 64.032,08. TL avukatlık ücretinin davacı/karşı davalıdan alınarak davalı/karşı davacıya verilmesine,

5. Tarafların artan gider avansı bulunması ve talep etmeleri halinde kendilerine iadesine,

Dair, Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere davalı/karşı davacı vekilinin yüzüne davacı/karşı davalı vekilinin yokluğunda verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.19/12/2023