İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/503 E. 2023/978 K.

T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2019/503 Esas

KARAR NO: 2023/978

DAVA: Alacak

DAVA TARİHİ: 16/01/2015

KARAR TARİHİ: 14/12/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili Mahkememizin-------- Es. Sayılı dosyaya vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle,

Tarafların inşaat sektöründe faaliyet gösterdiklerini, taraflar arasında imzalanan 15/09/2011 başlangıç, 24/12/2011 bitiş tarihli sözleşme ile davalının yüklenici olduğu ''-------- '' projesinde davacı tarafın alt yüklenici olarak projenin su izolasyonlarının yapılması işini üstlendiğini, sözleşme gereği davalı tarafa iş öncesi 7.960,00TL nakit teminat sunulduğunu, müvekkilin anılan bu sözleşme uyarınca üstlendiği taahhütleri tam ve eksiksiz yerine getirdiğini, sözleşme kapsamında yapılan işlerin hakediş bedellerini aldığını, sözleşmenin devamı esnasında davalı tarafın sözleşme konusuna dahil olmayan ------- ekimi işinin yapılmasını davacıdan ek olarak talep ettiğini, bu konuda mutabakat sağlandığını, davacı tarafın ek mutabakatla üstlendiği işi de tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, işler ile ilgili kesin hesap üzerinde de sağlanan mutabakatta bedelin 221.550,37 TL şeklinde yazıldığını, bu metnin altına davacı şirket yetkilisi --------- ile davalı şirket yetkilileri -------- ve ------- isimlerinin yazıldığını, davalı borçlunun hakediş tablosunda tüm ayrıntıları yazılı olan bu mütabakat metninin kendilerine gönderilmesini talep ettiğini, davacı tarafın da bu metni ''teminat bedeli hariç gönderilen cari hesap bakiyesinde mutabıkız ''şerhiyle imzalayarak davalıya ilettiğini, davalı tarafın bakiye borcunu ödemediğinden davacı tarafından -------- Noterliğinin 25/09/2013 tarih -------- yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderildiğini ve bakiye alacağının ödenmesinin istenildiğini, davalı tarafın -------- Noterliği 02/10/2013 tarih-------- yevmiye numaralı cevap ihtarnamesinde 221.550,37 TL alacağın piyasa rayiçlerine göre çok fahiş birim fiyatları ile değerlendirilerek 367.186,20TL lik ana hesap baz alınarak çıkarılmış bir bedel olduğunu, 09/10/2013 tarihli bir yazı ile bakiye 120.000,00TL bedelin davacıya ödenmeyeceğini bildirmesi üzerine bedelin tahsili için başlattıkları takibe davacı tarafça itiraz edilidğinden bahisle yapılan haksız itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında dava dilekçesini tekrar etmiştir.

Davalıya usulüne uygun olarak tebligat yapılmış, taraf teşkili sağlanmış ancak davalı tarafça davaya ilişkin herhangi bir cevap ve delil dilekçesi sunulmamıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Dava hukuki niteliği itibariyle icra müdürlüğünce yapılan icra takibine İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine ilişkindir.

Dava ilk olarak mahkememizin -------- Esasında görülmekte iken yapılan yargılama sonunda --------- K. Sayılı 08/06/2017 tarihli karar ile "Davanın KISMEN KABULÜ ile

Davalının------- Esas sayılı icra takibine yaptığı İTİRAZIN KISMEN İPTALİ ile

takibin 26.812,31TL asıl alacak 892,62TL işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren ticari avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine,

Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacak miktarı 26.812,31TL'nin üzerinden belirlenecek %20 oranında tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine" karar verilmiş, işbu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine dosya BAM ilgili dairesine gönderilmiştir.Yapılan istinaf incelemesi sonunda -------- Sayılı 09/07/2019 tarihli kararı ile "

Somut olayda, davacı tarafça sözleşme dışı epoksi işinin yapımı konusunda varılan anlaşma gereğince işin yapıldığı, mutabakat sonrası ödenen miktar düşülerek icra takibi yapıldığı, takibe itiraz edildiğini belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesi istenmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında sözleşme dışı yapılan işler yönünden düzenlenmiş yazılı bir sözleşme bulunmamaktadır. Ancak, dosya kapsamına göre taraflar arasındaki e-posta yazışmasından davalının sunduğu birim fiyatlar üzerinde anlaşma sağlandığı sonucuna varılmaktadır. Eser sözleşmesinde sadece defter kayıtları esas alınarak sonuca varılması her zaman mükmün bulunmayıp, mahkemece mahallinde keşif ve ölçüm yapılarak, davacının yaptığı işin miktarı belirlenip, 29/11/2011 tarihli e-postada belirtilen birim fiyatlar uygulanmak suretiyle davacının yaptığı iş bedelinin bulunması, bu bedelden yapılan ödemenin düşülmesi, varsa bakiye iş bedeline hükmedilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmadan ve --------- işiyle ilgisi bulunmayıp, taraflar arasındaki önceki 15/09/2011 tarihli sözleşme konusu "su yalıtım işlerine ait olduğu anlaşılan" mutabakat metni esas alınarak yapılan hesaplama ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. " gerekçesi ile mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.İstinaf kaldırma kararı üzerine dosya yeniden yargılama yapılmak üzere mahkememizin -------- sayılı Esasına kaydedilmiştir.Mahallinde mali müşavir ve inşaat mühendislerinden oluşan bilirkişi heyeti marifetiyle keşif yapılmak suretiyle bilirkişi raporu tanzim ettirilmiştir.Bilirkişi heyeti ortak raporunda; Davacı tarafın takip tarihi olan 31/03/2014 tarihi iibariyle davalı taraftan 26.812,31 TL tutarında alacaklı iken 121.550,37 TL üzerinden takip işlemini başlattığı, davacının 01/12/2015 tarihinde davalı adına 121.679,82 TL tutarında bir adet fatura düzenlediği ve bu fatura ile birlikte toplamda davalı taraftan 148.961.60 TL alacaklı hale geldiği tespit edilmektedir. Dosyada sunulan belgeler incelenmiş olup, taraflar arasında imzalanan 15.09.2011 tarihli sözleşme kapsamında 10 hakediş yapıldığı, 10 hakedişin Kdv dahil toplam bedeli, stopaj kesintisi ve ilave işler ile 1.125.370,09 -TL olduğu, ödenen hakediş, avans, teminat kesinti düşüldüğünde 221.550,37 TL ödenecek miktara ulaşıldığı, keşif sonrasında 1,2,3,4,5,6,7,9 nolu her iki tarafın da imzalamış olduğu hakedişlerin dosyaya sunulduğu, ------- nolu, 20.11.2012 tarihine kadar yapılan imalatlara ilişkin hakediş bedelinin 847.894.93-TL olarak görüldüğü, sunulan hakediş tablosunda, hakediş ödemesi bölümünde de 833,200.00 TL hadediş bedelinin ödendiği belirtildiği, hakediş tablosunda, 118.505.56.-TL. bedelli olduğu belirtilen ---------nolu hakediş dosyasının dosyaya sunulmamış olduğu,------- ekimine ilişkin olarak dosyaya sunulan metraj cetvelinin 15.09.2011 — 16.11.2012 tarihleri aralığında olduğu, bunların kaç numaralı hakedişlerin içinde yer aldığının belirtilmediği, metraj cetvellerine ilişkin her iki tarafın da imzalamış olması gereken ataşman çizimlerinin dosyaya sunulmamış olduğu,-------- ekimleri imalatlarının sunulan metraj cetveli içindeki tanımlamalardan merdiven, çatı parapet hatılı, kiriş uzatma, balkon topuk, çiçeklik, teras parapet, şaft kenarı, rampa döşeme, vs. imalatlar olarak yapılmış olduklarının anlaşıldığı, bu imalatların kaba ve ince inşaat aşamalarında denetlenebilir oldukları, keşif mahallinde binaların %100 seviyede oldukları, inşai imalatların tümünün tamamlanmış olduğu, yerinde bu imalatların denetlenmesinin mümkün olamayacağı tespit edilmiştir. Mail yolu ile bedelinde anlaşmaya varıldığı anlaşılan------- ekimi fiyatlarının piyasa fiyatları dikkate alındığında makul olduğu, ancak dosyada metraj olarak verilen miktarlara ilişkin ataşman çizimlerinin olmaması, imalat yapımı öncesinde --------Şti. tarafından hazırlanan onaylarının alınması gereken ataşman çizimlerinin olmaması nedeni ile metraj kontrolünün yapılabilmesinin mümkün olmaması, dosyaya sunulan verilerin kontrol edilebilirliğinin bulunmadığı, -------- ekimi imalatlarının, bu imalatlar yapılır iken denetimlerinin yapılabilmesi nedeni ile %100 seviyede yapımları tamamlanmış dava konusu mahallerde yerinde kontrol edilebilmesinin mümkün olamayacağı tespit edilmiş olduğu görüş ve sonucuna varıldığını bildirmişlerdir. Davacı vekilinin rapora yönelik beyan ve itirazları değerlendirilmesi, metraj cetvelindeki tanımlamalar dikkate alınarak davacının "--------" işini tam olarak yapmış olması halinde talep edebileceği iş bedelinin mail yazışmalarındaki birim fiyatlarda dikkate alınarak hesaplanması için ve Mali müşavir bilirkişinin de--------Noterliğinin -------- yevmiye numaralı ihtarnamesi dikkate alınarak 02/10/2013 tarihi ile takip tarihi arasında işlenmiş faizin hesaplanması için dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilerek ek rapor alınmıştır.

Bilirkişi heyeti ek raporunda; Mail yolu ile onaylanan birim fiyat, -------- şirketinden teknik ofis şefi --------- --------- İnşaata 29.11.2011 tarihli gönderdiği mailde, Q8-12 mm 6,20 TL Q14-16 mm 7,20 TL, Q18-22 mm 10,20 TL, Q24-26 mm 14,20 TL olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. 29.11.2011 tarihi itibari ile, dosyaya sunulan ataşman metraj cetvellerinden yapılan imalat miktarı hesaplanmış, mail yolu ile belirlenen birim fiyatlar dikkate alınarak,--------- imalat bedeli toplam 18.145,40 TL hesaplanmış olduğu sonuç ve görüşüne varıldığını bildirmişlerdir. Davacı vekili mahkememize verdiği 07/04/2022 tarihli dilekçesinde; İtirazın iptali davasını ıslah yolu ile alacak davasına dönüştürdüklerini bildirmiştir.Davacı vekili 08/04/2022 tarihli dilekçesi ile; ıslah nedeniyle alacak davasının kabulü ile taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesi ve ek mutabakattan doğan ve bilirkişi raporları ile tespit edilen 126.265,03 TL bakiye alacağın temerrüt tarihinden itibaren davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalıya, 09/10/2013 tarihli belgedeki kaşe, imzaya ve belge içeriğine ilişkin açıklamada bulunmak üzere duruşmaya katılması gerektiği mazeretsiz olarak duruşmaya katılmadığı takdirde yazı içeriğinde ki yazı ve imzayı kabul etmiş sayılacağının şerhine havi isticvap davetiyesi tebliğ edilmiş, ancak duruşmaya katılmadığı gibi herhangi bir beyanda da bulunmamıştır. Bilirkişi heyeti ek raporunda davalı tarafından BA formlarının temin edilmesinin gerektiğinin bildirildiği görülmekle, ilgili vergi dairesine müzekkere yazılarak davalı tarafın 2011-2016 yıllarına ait BA formları celp edilmiştir.Vergi dairesinden gelen BA formlarından sonra dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilerek ek rapor alınmıştır.Bilirkişi heyeti 2.Ek raporunda; Davalı tarafın BA formları üzerinde yapılan inceleme neticesinde; Tarafların BA-BS formları karşılaştırıldığında; 2011 ve 2012 dönemlere ait çapraz kontrolde 2011 için 861,00 TL, 2012 için ise 1,00 TL fark olduğu görülmektedir. Dava özelinde değerlendirildiği zaman, söz konusu farklar taraflar arasındaki işlemlerin uyumsuz olduğu sonucunu doğuracak kadar anlamlı farklar değildir. Her iki tarafın da 2013 ve 2014 dönemlerde BA ve BS formlarında, birbirleri ile ilgili bir bildirimde bulunmadıkları tespit edilmektedir. Esasen önemli olan dönem 2015 dönemidir. Bu dönemde davacı tarafından davalıya, KDV hariç 105.808,00 TL satış yapıldığı bildirilmiştir. Öte yandan davalı taraf, 2015 yılına ait BA formlarında davacı ile ilgili herhangi bir alım bildiriminde bulunmamıştır. Bu durumda, davacının davalı adına düzenlediği ve aşağıda detayı verilen faturanın davalı tarafından BA formunda bildirilmediği tespit edilmektedir. Davacı tarafın davalı taraf adına düzenlediği 01/12/2015 tarihli ve -------- nolu fatura detayının Açıklama:İzolasyon Hakediş Bedeli, Tutar:105.808,54 TL, KDV:19.045,54 TL, Stopaj:3.174,26 TL olmak üzere toplam 121.679,82 TL olduğunu bildirmişlerdir.Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde binaların %100 seviyede olduğu, imalatların tümünün tamamlanmış olduğu, tarafların BA-BS formlarının karşılaştırılması sonucu; davacı tarafça davalıya 2015 döneminde KDV hariç 105.808,00 TL satış yapıldığının bildirildiği, davalı tarafa 2015 yılına ait BA formlarında davacı ile herhangi bir alım bildiriminde bulunulmadığı, toplam fatura bedelinin 121.679,82 TL olarak bilirkişi tarafından tespit edildiği, mahkememizce 09/10/2013 tarihli yazının davalı tarafa tebliği ile belgedeki kaşe, imza ve belge içeriğine ilişkin beyanda bulunması için ihtarlatlı isticvap davetiyesi gönderildiği, davalı tarafa davetiyenin tebliğine rağmen mazeretsiz olarak duruşmaya katılmadığı, herhangi bir beyanda da bulunmadığı, böylelikle yazı içeriğindeki imzayı ve yazı içeriğini kabul etmiş olduğu anlaşılmakla; davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;

1. Davanın KISMEN KABUL,

KISMEN REDDİNE,

121.679,82 TL'nin temerrüt tarihi olan 27/09/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, aşan kısmın reddine,

2. Davacı tarafça yapılmış, 27,70 TL başvurma harcı, 1.525,00 TL peşin harç olmak üzere toplam 1.552,70 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3. Davacı tarafça yapılmış, tebligat, müzekkere ve bilirkişi ücreti olarak toplam 5.139,90 TL masraf ile 384,90 TL keşif harcı toplamı 5.524,80 TL yargılama giderinden kabul edilen kısma isabet eden 5.324,25 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4. Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca 19.468,77 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5. Alınması gereken 8.311,95 TL karar ve ilam harcından peşin ödenen 1.525,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.786,95 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

6. Taraflarca yatırılmış gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile -------- Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi.14/12/2023