İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/895 E. 2023/947 K.

T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2018/895 Esas

KARAR NO: 2023/947

DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ: 24/07/2018

KARAR TARİHİ: 12/12/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin fabrikasının bulunduğu bölge olan --------- Mahallesinde davalı şirket tarafından doğalgaz hattı döşenmesi esnasında, yeraltı elektrik kablolarının koparılması neticesinde fabrikanın elektriksiz kaldığını, her ne kadar jeneratör çalıştırılmış ise de oluşan arıza ve jeneratörün gücünün yetmediği bölümlerde üretime devam edilemediğini, üretimin aksaması nedeniyle müvekkili şirket tarafından özel firmaya yaptırılmak zorunda kalındığını, tüm bu arıza ve onarıma ilişkin olarak müvekkilinin 34.569,47 TL zararının oluştuğunu, müvekkilinin uğramış olduğu zararın tahsili için ------- Es. Sayılı dosya ile icra takibi başlattıklarını, davalının takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalının itirazının haksız ve yersiz olduğunu iddia ile itirazın iptaline, takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı’nın iddia ettiği zarara sebep olan çalışmaların müvekkili şirket tarafından değil boru döşeme işinin yüklenicisi olan dava dışı ------- Şti. tarafından yürütüldüğünü, zarara yol açtığı iddia edilen elektrik kesintisine neden olan çalışma ilgili firma tarafından yapıldığından müvekkili şirketin söz konusu zarardan sorumlu olmasının mümkün olmadığını, müvekkili şirketin bu uyuşmazlığın tarafı olmadığından husumet yokluğu nedeniyle işbu davanın reddi gerektiğini, davanın ------Şti.'ne ihbar edilmesi gerektiğini, davacının söz konusu elektrik arızasının giderilmesi için dava dışı ------- şirketine başvurduklarını ancak arızanın giderilmediğini bunun üzerine onarımı kendileri tarafından yaptırıldığını beyan ettiğini, dağıtım şirketinin yükümlülüğünü yerine getirmemesinden dolayı kusurlu olmasına karşılık kusurun müvekkili şirkete isnat edildiğini, zararın müvekkili şirkete yüklenmeye çalışılmasının hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafın söz konusu zarara ilişkin delil sunmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının herhangi bir zarar oluşsa dahi bu zarara ilişkin hesaplamalarında haksız kazanç elde etme niyeti taşıdığının açık olduğunu, elektrik kesintisine neden olay ve müvekkili şirketin yürüttüğü hizmet arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığını savunarak haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli davanın reddine ve davacının %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir. Davalı vekili daha sonra sunduğu dilekçeler ile davanın ------- şirketi İle ---------Şti.'ne ihbar edilmesini talep etmiştir. İhbar olunan --------Şti. vekili cevap dilekçesinde; yapılan iş, mahiyeti ve sözleşme gereği her türlü hasara ve zarara karşı ana müteahhit ------- şirketi tarafından -------- şirketine sigorta ettirildiğini, dolayısıyla davacı yanın bir zararı varsa ve bu zarar kanıtlanabilirse bu sigorta şirketinin hasarı karşılaması ve davanın bu sigorta şirketine ihbar edilmesi gerektiğini, elektrik hattında oluşan bir zararın düzeltilmesinin elektrik dağıtım şirketinin sorumluluğunda olduğunu, bu nedenle davacının hattı kendisinin onarması da, müvekkilden bu onarımın parasını müvekkilden istemesinin de yasal olmadığını, husumetin yanlış yöneltildiğini, esasa ilişkin olarak da, davacının iddia ettiği tarihteki kesinti ile müvekkili şirketin ilgisinin olmadığını, davacının tüketildiğini öne sürdüğü miktarlar ile fatura detay raporunda yer alan miktarların birbirini tutmadığını belirterek haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.İhbar olunan ------- şirketi Vekili cevap dilekçesinde; dava konusu hasarın poliçede belirtilen kloz ve teminatlar kapsamında kaldığını, ispat yükü davacı zarar gören ve sigortalıya ait olup; aksi durumda müvekkili şirketin herhangi bir sorumluluğunun bulunmayacağını, öncelikle zarara sebebiyet veren eylemin/çalışmaların sigortalı davalı şirket tarafından değil, doğalgaz boru döşeme işini yüklenen yüklenici tarafından gerçekleştirildiği anlaşılmakla, müvekkili şirketin dava konusu zarara ilişkin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, huzurdaki dava konusu taleplerin teminat kapsamı dışında kaldığının anlaşılmakta olduğunu, davayı ve talebi kabul anlamına gelmemek üzere; davacının, kusur durumunu ve zarar miktarını ispat etmesi zorunlu olduğunu, söz konusu kazanın meydana gelmesinde sigortalının kusuru bulunması halinde kusuru ile sınırlı olmak kaydı ile sorumluluğunun bulunması gerekmekte olduğunu, davacının zarar miktarı ve kusur durumu dikkate alınarak gerçek zararın tespitinin yapılması gerektiğini, davacı taleplerinin fahiş olduğunu belirterek haksız ve mesnetsiz davanın ve ihbar talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE : Dava hukuki niteliği itibariyle icra müdürlüğünce yapılan icra takibine İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine ilişkindir.

Usulünce duruşma açılarak; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip ihtilaflı ve ihtilafsız konular ön inceleme duruşmasında resen belirlenerek uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda tarafların tüm delilleri tahkikat duruşmalarında toplanıp bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.Celp edilen -------- E. sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafın zarar bedeli ile onarım ücretinden kaynaklı 34.569,47 TL alacağın davalıdan tahsili için icra takibi başlatıldığı, davalı borçlu vekili tarafından takibe itiraz edildiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucunda; uyuşmazlığın, tarafların, davalı tarafça yapılan doğalgaz hattı düzenlemesi esnasında davacıya ait elektrik kablolarına zarar verilip verilmediği, zarar verilmiş ise davacının zararın giderilmesine ilişkin olarak kabloların onarımı ve zarar nedeniyle jeneratör çalıştırılmasından kaynaklı mazot bedeli ve fazla mesai nedeniyle maddi zararı bulunup bulunmadığı, var ise miktarı maddi zararın bulunduğundan bahisle davalı aleyhine başlatılan takibe yapılan itirazın iptali gerekip gerekmediği, alacağın likit olup olmadığı noktasında toplandığı anlaşılmıştır.Davacı tarafın gösterdiği tanıkları ---------Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmak suretiyle beyanları alınmıştır.Tarafların delilleri toplanmış, davacı defterlerinin incelenmesi ve dava konusu mahalde keşif yapılmak suretiyle bilirkişi raporu alınması için -------- Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmıştır.--------- Asliye Ticaret Mahkemesinin --------- Tal. Sayısı ile alınan bilirkişi heyeti raporunda; --------- ilgi yazısı ekinde gönderilen enerji kesinti tarih ve saatleri incelendiğinde, 31.10.2017 saat: 10:20:59 ile saat:15:00:00 saatleri arasında bildirimsiz olarak kazı çalışması sırasında oluşan kablo arızası sebebiyle 3 adet fabrikanın enerjisiz kaldığı ve bu fabrikaların birisinin davacı taraf olduğu ve toplam kesinti süresinin 4 saat 40 dakika olarak belirtildiği, davacı tarafından belirtilen toplam kesinti saati: 11,5 + 3,5 = 15 saattir. Teknik bilirkişiler tarafından toplam kesinti saati 4,40 (dört saat kırk dakika) olarak tespit edilmiştir. Kayıtlara alınan jeneratör akaryakıt gideri tutarı: 12.872,04 TL / 15 saat = 858,14 TL olup 4,40 saat x 858,14 TL — 3.775,82 TL olarak hesaplandığı, fazla mesai için ödenen tutar: 8.923,27 TL / 15 saat = 594.88 TL olup 4,40 saat x 594,88 TL=2.617,47 TL olarak hesaplandığı, arıza tamir bedeli dava dosyasına sunulan fatura içeriğine göre 4.000,00 TL olduğu ve toplamda oluşan zarar miktarı (3.775,82 TL + 2.617,47 TL + 4.000,00 TL =) 10.393.29 TL olarak hesaplanmıştır. Sayın Mahkemenizce istenen “.... Mahkemenizin --------- Esas sayılı dosyasının yazıları doğrultusunda sayılı dosyasının yazıları doğrultusunda Ekektrik kesintisi yaşanan fabrikada mühendisi ve makine mühendisi aracılığıyla keşfen inceleme yapılmak sureti ile verilerek taraflara tebliğine) tarafların iddia ve savunmaları da değerkendirilerek uyuşmazlık konularında elektrik mühendisi, makine mühendisi, nitelikli hesaplamalar konuşum uzman bilirkişi ve mali müşavir bilirkişiden davacının' 2017 yılına ilişkin defterleri de incelenmek suretiyle ( inceleme gününün taraf vekillerine tebliğine ) uyuşmazlık konularında rapor alınmasına, bilirkişi heyetinden davacının yapmış olduğu faaliyet de dikkate alınarak her türlü aksaklığı gözeterek önceden alınması gereken tedbirleri alması gerekip gerekmediği tedbirleri almış ise yeterli olup olmadığı ..." hususu ile ilgili olarak; Davacı tarafın arıza tarihleri ile yetkili elektrik dağıtım kuruluşu ---------- kesinti kayıt tarihlerinin uyuşmadığı yalnızca 31.10.2017 tarihi itibari ile yapılan kesintinin kayıt altına alındığı, -------- sistemi enerji kesintilerini ve yaşanan aksaklıkları otomatik olarak sistemde kayıt altına almdığından -------- kayıtları baz alınarak hesaplama yapılmıştır. Davalı tarafın kazı çalışmaları sırasında gerekli önlemleri alıp almadığı hususu ile ilgili dava dosyasına sunulan görseller üzerinden inceleme yapılmıştır. Yapılan incelemede kazı derinliği standartlara uygun olarak yapıldığı görülmüştür. Kazı yapılırken altyapı kurumlarına ve bölgede buluman diğer kullanıcılara haber verilip verilmediği ve ilgili belediyesinden kazı ruhsatı alınıp alınmadığı ile ilgili dava dosyasına sunulan herhangi bir evrak bulunmadığından bir değerlendirme yapılamamıştır. Kazı esnasında gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesinden kaynaklı yeraltı enerji nakil hattına (davacı tarafa zit) zarar verildiği ve davalı tarafın her türlü aksaklığı gözeterek önceden alınması gereken tedbirleri almadığı ve tedbir alınmasının zorunlu olduğu, alınan tedbirlerin yetersiz olduğu değerlendirmesi yapıldığını bildirmişlerdir.Taraf vekillerinin rapora yönelik beyan ve itirazlarının değerlendirilmesi için önceki heyetten ek rapor alınması için ------- Nöbetçi ATM'ye yeniden talimat yazılarak ek rapor alınmıştır-------- Asliye Ticaret Mahkemesinin ----------Tal. Sayılı talimatı ile alınan bilirkişi heyeti ek raporunda; Bilirkişi heyetince dava dosyasına sunulan 14.01.2022 tarihli raporlarında bir değişik olmadığını bildirmişlerdir.--------- başkanlığına müzekkere yazılarak 18/10/2017 ve 31/10/2017 tarihlerinde yapılan kazı çalışması nedeniyle izin alınıp alınmadığı, izin alınmış ise gerekli bildirimlerin ilgili kurumlara yapılıp yapılmadığı sorulmuş ve buna dair bilgi ve belgelerin celbinden sonra dosya itirazları karşılayacak mahiyette ek rapor alınmak üzere yeniden --------- Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmıştır.-------- Asliye Ticaret Mahkemesinin -------- Tal. Sayılı talimatı ile alınan bilirkişi heyeti 2.Ek Raporunda; -------- ilgi yazısı ekinde gönderilen enerji kesinti tarih ve saatleri incelendiğinde; 31.10.2017 saat:10:20:59 ile saat:15:00:00 saatleri arasında bildirimsiz olarak kazı çalışması sırasında oluşan kablo arızası sebebiyle 3 adet fabrikanın enerjisiz kaldığı ve bu fabrikaların birisinin davacı taraf olduğu ve toplam kesinti süresinin 4 saat 40 dakika olarak belirtildiği , keşif esnasında yapılan incelemede ------- gücü ------ olarak belirlenen jeneratörün teknik kataloglarında bir saatte tam yükte tükettiği yakıt miktarı 202 LT olarak belirtilmiştir. Jeneratörün 4 saat 40 dakika boyunca tükettiği yakıt miktarı 4,4202 LT- 888,8 LT ye denk gelmektedir. 31.10.2017 tarihi itibari ile dizel yakıt litre fiyatı 4,92 TL olduğu, 888,8 LT 4,92 TL=4.732,89 TL olarak bulunmuştur.Davacı tarafın üretimden kaynaklı yaşanan kayıpları ile ilgili olarak yapılan hesaplama da ise 4,40 saat üzerinden hesaplama yapılmış ve toplamda talep edilen 10,898,10 TL 11,5 saat üzerinde hesaplanmış ve bu bedel 4,40 dakika üzerinden hesaplanması gerekmekte olup ;10.898,10 TL/11,5) 4,40saat- 4.169,70 TL olarak bulunmuştur. Arıza tamir bedeli dava dosyasına sunulan fatura içeriğine göre 4.000,00 TL olduğu ve toplamda oluşan zarar miktarı 12.902.597 TL olduğu sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.--------- müzekkere yazılarak 18/10/2017 tarihinde elektrik kesintisi yaşanıp yaşanmadığı, yaşanmış ise kesinti süresi, davacı tarafça arıza kaydı bırakılıp bırakılmadığı ve buna dair bilgi ve belgelerin celbinden sonra, 1.ek raporda ve 2.ek raporda farklı hesaplamalar yapıldığı görülmekle tarafların itirazları, --------- müzekkere cevabı dikkate alınarak rapordaki hesap farkının nereden kaynaklandığını açıklayan, raporlar arasındaki çelişkiyi gideren hüküm kurmaya ve denetime elverişli rapor düzenlenmesi için dosya yeniden ------- Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilerek ek rapor alınmıştır.--------- Asliye Ticaret Mahkemesinin --------- Tal. Sayılı talimatı ile alınan bilirkişi heyeti ek raporunda; -------- ilgi yazısı ekinde gönderilen enerji kesinti tarih ve saatleri incelendiğinde; 31.10.2017 saat: 10:20:59 ile saat:15:00:00 saatleri arasında bildirimsiz olarak kazı çalışması sırasında oluşan kablo arızası sebebiyle 3 adet fabrikanın enerjisiz kaldığı ve bu fabrikaların birisin davacı taraf olduğu ve toplam kesinti süresinin 4 saat 40 dakika olarak belirtildiği, davacı tarafından belirtilen toplam kesinti saati: 11,5 + 3,5= 15 saattir. Teknik bilirkişiler tarafından toplam kesinti saati 4,40 (dört saat kırk dakika) olarak tespit edilmiştir. Kayıtlara alınan jeneratör akaryakıt gideri tutarı: 12.872,04 TL / 15 saat =858,14 TL olup, 4,40 saat x 858,14 TL= 3.775,82 TL olarak hesaplandığı, fazla mesai için ödenen 8.923,27 TL / 15 saat = 594,88 TL olup 4,40 saat x 594,88 TL - 2.617,47.-TL olarak hesaplandığı, arıza tamir bedeli dava dosyasına sunulan fatura içeriğine göre 4.000,00.TL olduğu, toplamda oluşan zarar miktarının (3.775,82.-TL + 2.617,47.-TL + 4.000,00.-TL -) 10.393.29.-TL olarak hesaplanmıştır. Sayın Mahkemenizce istenen “...1. ek raporda ve 2. ek raporda farklı hesaplamalar yapıldığı görülmekle tarafların itirazları, -------- müzekkere cevabı dikkate alınarak rapordaki hesap farkının nereden kaynaklandığını açıklayan, raporlar arasındaki çelişkiyi gideren hüküm kurmaya ve denetime elverişli ....” hususu ile ilgili olarak; yukarıda taraf dilekçeleri maddeler halinde cevaplandırılmış olup ve değerlendirmesi yapılmış olup; taraf vekillerinin itirazlarının incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda; bilirkişi heyeti tarafından dava dosyasına sunulan 14.01.2022 tarihli bilirkişi heyeti kök ve 16.08.2022 tarihli 1.'nci ek raporunda bir değişiklik olmadığını bildirmişlerdir.Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde, somut olayda ------- Başkanlığı tarafından kazı için izin verildiği, davalı tarafın kazı çalışmaları sırasında her türlü önlemi alması, altyapı kurumlarına ve bölgede bulunan diğer kullanıcılara haber vermesi gerektiği, davalı tarafın gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek davacı tarafa ait kabloların zarar görmesine neden olduğu, -------- kesinti tarih ve süresinin belirtildiği, bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme ve hesaplamalar sonucunda davacının toplam zararının akaryakıt gideri, fazla mesai için ödenen tutar, arıza tamir bedeli olmak üzere 10.393,29 TL olduğu, alacağın yargılamayı gerektirdiği ve davacının kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından davanın kısmen kabul kısmen reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;

1. Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE,

Davalının ---------- Es. Sayılı dosyasına yaptığı itirazın 10.393,29 TL yönünden İPTALİNE ve takibin bu miktar üzerinden devamına,

2. Alacak yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,

3. Davacının kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine,

4. Davacı tarafça yapılmış, 35,90 TL başvurma harcı, 417,52 TL peşin harç olmak üzere toplam 453,42 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5. Davacı tarafça yapılmış tebligat, müzekkere, talimat masrafı ve bilirkişi ücreti olarak toplam 10.072,70 TL yargılama giderinden kabul edilen kısma isabet eden 3.027,85 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6. Davalı tarafından yapılmış 100,00 TL yargılama giderinden red edilen kısma isabet eden 69,94 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7. Kabul edilen miktar üzerinden, Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca hesaplanan 10.393,29 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Red edilen miktar üzerinden, Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca hesaplanan 17.900,00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

9. Alınması gereken 709,97 TL karar ve ilam harcından peşin ödenen 417,52 TL harcın mahsubu ile bakiye 292,45 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

10-Taraflarca yatırılmış gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile --------Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi. 12/12/2023