İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/1001 E. 2024/91 K.

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2019/1001

KARAR NO : 2024/91

DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 13/12/2019

BİRLEŞEN ----- ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN

----ESAS SAYILI DOSYASINDA

DAVA : Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 26/06/2020

KARAR TARİHİ : 06/02/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :

DAVA

ESAS DAVA İDDİA VE TALEP: Davacı vekili Dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında ticari ilişki bulunduğunu, davacı şirket davalı firma ile aralarındaki anlaşma gereği ----- ait ---- Bölgesinde yer alan fabrikanın ince inşaat işlerini yaptığını, farklı tarihlerde de muhtelif inşaat malzemeleri satışını yaptığını, fatura, cari hesap ekstresi, muavin defter kayıtları ile bu hususların sabit olduğunu; davalının bakiye borcunun 387.642,08 TL olamasına rağmen ödeme yapılmadığı; ----icra Müdürlüğü----- Sayılı dosyasından başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiği yönünde iddiada bulunarak, itirazın iptali, takibin devamı ve %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep edilmiştir.

ESAS DAVAYA İLİŞKİN SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davasında haksız olduğunu, görülen işler sebebi ile hak ettiği alacağın ödendiğini, davalı şirketin birden fazla işte müteahhit olarak çalıştığını, davacı şirketin de alt taşeron olarak dava konusu işte, ---- Devlet Hastanesi projesi ve -----projelerinde alt taşeron olarak iş yaptığını, birden fazla iş ilişkisi sebebi ile taraflar arasında çok fazla alacak verecek ilişkisi bulunduğunu, zaman zaman birden fazla işte aynı anda çalışma yapılması sebebi ile taraflar arasında kesilen fatura ve yapılan ödemeler de birden fazla şantiyedeki işleri kapsayacak şekilde yapıldığını, dava konusu ----projesi ile -----Hastanesi işinin aynı zaman diliminde yürütülmesi sebebi ile yapılan ödeme ve kesilen faturaların her iki işi de kapsar şekilde olduğunu, icra takibine konu faturanın 15.03.2018 tarihli genel bir fatura olduğunu her iki işin de inşaat ve işçilik maliyetlerini kapsadığını, karşılığının ödendiği, davacının ----- projesindeki işi yarım bıraktığını, -----projesindeki işleri de ayıplı olarak yaptığını, hak ediş tespitine katılmadığını, davacının işçilik alacaklarını ödemediğini bu sebeple davacıdan 85.045,44 TL alacaklı bulunduğunu, davacının avans olarak aldığı ancak, iş terk ettiği için 535.894,00 TL alacaklı olduğunu, bu alacağın tahsil edilmesi için ----- İcra Müd.----- Sayılı icra takibinin başlatıldığını ancak ödeme yapılmadığını, ardaki ticari ilişkiler sebebi ile davalı firmanın borçlu değil alacaklı konumunda olduğunu, talep edilen alacağın zaman aşımına uğradığını beyanla, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

KARŞI DAVADA İDDİA VE TALEP: Davacı vekili dilekçesinde özetle; Taraflar arasında değişik alt yapı işleri sebebi ile işveren-alt taşeronluk ilişkisi kurulduğunu, karşı yanın ---- Şehir, hastanesi projesi işini yarıda bırakması sebebi ile, fazladan aldığı ödemeyi iade etmediğini beyanla; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla 85.045,44 TL tutarındaki cari hesap fazlasının tahsili ile davanın kabulüne, Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

KARŞI DAVAYA İLİŞKİN SAVUNMA: Karşı davalı cevap dilekçesinde özetle, Esas dava konusunun ---- işi sebebi ile, hak edilen alacakların ödenmemesi olduğu, karşı yan ile ---- işinde işçilik+malzeme bedeli üzerinden anlaşma yapıldığını, karşılığı alınmayan diğer projedeki işler için dava açma haklarını saklı tuttuklarını, karşı yanın fazladan 535.894,00 TL ödeme yapıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, karşı yanın ---- işinde mahal teslimini zamanında yapmaması sebebi ile iş bitiminin 2018 Mart -Nisan ayına sarkması sebebi ile , faturalan o tarihte kesildiğini, mail yolu ile yapılan işler ve kesilen faturalarla ilgili bilgilendirme yapıldığını, yapılan ödemelerin her iki iş bedelini kapsadığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, ödemlere ilişkin banka dekontlarında hangi iş için ödeme yapıldıysa ----işi yada -----işi şeklinde açıklama yapıldığını beyanla, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, asıl davada ----. İcra Müdürlüğünün-----sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı istemine ilişkin olup birleşen dava ise taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinden kaynaklı cari hesap alacağının tahsili istemine ilişkin alacak davasıdır.

İtirazın İptali Davasında; İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu,----İcra Müdürlüğünün----- sayılı sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde buludğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Mahkememizce alınan 03.12.2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; " Davalı tarafça ibraz edilen 2017-2018-2019-2020 yıllarına ait ticari defter ve belgelerin incelendiğini, defter ve belgelerin açılış kapanış tasdiklerinin yasalaya uygun yapıldığını ve davalı lehine delil niteliğinin bulunduğu, taraflar arasında ki ilişkinin şantiye bazlı değerlendirilmesi durumunda davacının davalı taraftan rapor içeriğinde açıklandığı ve talimat mahkemesinde sunulan rapor da dikkate alındığında takip tarihi itibari ile asıl alacağının 387.642,08 TL'si olacağı, tüm şantiyelerde ki hesapların bir arada değerlendirilmesi durumunda ise davalının davacı taraftan birleşen dava tarihi itibari ile 85.045,44 TL'lik alacağının olacağı, davacı ---- davalı ---- adına tanzim ettiği 20.12.2018 tarih 3 adet fatura karşılığı 416.000,00 TL'lik (----- şantiye hesabına kaydettiği) faturanın içeriğinin davalı ----- firmasına teslim edildiğine dair kayıt bulunmadığı gibi söz konusu faturalar ile ilgili davacı ----- firmasının Bs bildirimi yaptığına dair herhangi bir tespitin yapılamadığı, taraflar arasında ki hesap farkının iş bu faturalardan kaynaklandığı düşünüldüğünde söz konusu faturalar ile bu faturaların kaydedildiği ----- şantiyesi hesaplarında ki ödemelerin iş bu davada dikkate alınıp alınmayacağı hususunun takdir ve değerlendirmesinin Mahkemeye ait olduğu, Davacı tarafça talep edilen %20 oranında İcra İnkâr ve kötü niyet tazminatının Mahkemenin takdirinde bulunduğu" şeklinde rapor sunulmuştur.

Mahkememizce alınan, 13.04.2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle, " Rapor içeriğinde ifade edildiği üzere dosya kapsamında sunulan beyanlar ile ilgili yapılan değerlendirmeler son ucunda kök rapordaki görüş ve kanaatleri değiştirecek mahiyette olmadığı, " şeklinde rapor sunulmuştur.

-----Asliye ticaret Mahkemesince talimat yolu ile mahallinde keşif icra edilerek, bilirkişi heyetinde rapor tanzimi istenilmiştir.Talimat mahkemesinden alınan 15.02.2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; " Davacı şirketin incclemeye ibraz edilen defterleri üzerinde yapılan usul incelemesinde, 2017-2018 yıllarına ait defterlerin açılış tasdiklerinin yasal süresi içerisinde yapılmış olduğu, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Maliye Bakanlığından: 19 Aralık 2012 Tarihli ve ---- sayılı ---- yayınlanan Ticari Defterlere İlişkin Tebliğ'in 13. ve 17. maddelerine göre 2017 yılına ait yevmiye defterinin kapanış (görülmüştür. onayının) yapılmadığı, 2018 yılına ait yevmiye defterinin kapanış tasdikinin (görülmüştür onayının) yapıldığı. bu nedenle defterlerin delil kudrelinin olup olmadığının takdirinin mahkemeye ait olduğu, davacı şirket ile davalı şirket arasında ticari bir ilişkinin olduğu, davacı şirketin dava konusu dönemde davalı şirkete mal ve hizmet faturaları düzenlediği ve bu faturalara karşılık tahsilat yaptığı, davacı -----defler kayıtlarına ve düzenlemiş olduğu faturalara göre, dava konusu---- 2018 yılı sonu itibariyle toplam (909.079,08 TL- 521.437,00 TL) 387.642,08 TI bakiye alacağının olduğu, -----Bölgesi, 145 ada. ---- nolu parselde ----ait fabrika binası inşaatında davacı tarafça yapılan işlerin kesin hesap listesinde belirtilen işlerle uyumlu olduğu, sözleşme konusu ince inşaat işlerinin tamamlanarak, fabrika binasının kullanılmakta olduğu, davacının yaptığı işlerin toplam tutarı (sunulan kesin hesap icmaline göre) KDV hariç L312.672,83 TL olduğu, davacı tarafından -----İcera Müdürlüğünün----- nolu İcra Takip dosyası ile 387.642,08 TL asıl alacak, 86.621,00 TL faiz olmak üzere toplam 474.263,08 TL tutarında 26.08.2019 tarihli iera takibi başlatıldığı, davalı-borçlunun barca ve takibe yapmış olduğu itiraz nedeniyle takibin durdurulduğu, Yapılan inceleme ve hesaplamalar sonucunda asıl alacağın 387.642,08 TL bu alacağın işlemiş faizinin 79.812,29 TL olarak hesaplandığı, Davalının karşılık davası için yerinde incelemeler ve hesaplamalar sonucu alacağın hesaplanabileceği, mevcut an itibariyle ve movcut verileric hesaplama yapılamadığı sonucuna varıldığı" şeklinde rapor sunulmuştur.

----Asliye Ticaret Mahkemesinden talimat yolu ile alanın 18.05.2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; "----- ait ----Bölgesi içinde yer alan 145 ada, --- nolu parseldeki fabrika binası, idare binası ve müştemilatlarındaki ince inşaat işlerinin davacı -----firması tarafından üstlenildiği, dosyaya sunulan kesin hesap listesindeki işlerin tamamının yapıldığı, bu işlerin toplam tutarının KDV hariç 1.302.672,83 TL (kök raporda sehven 1.312.672,83 TL olarak yazıldığı) olduğu belirlendiği, dosya kapsamında bulunan---- Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından bilirkişi heyetinden alınan 03.12.2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda bulunan, davalı ----. tarafınca sunulan 2017 ve 2018 yılına ait hesap ekstresine göre, dava konusu---- şantiyesine ait ödeme tutarları ile davacı -----ait 2017 ve 2018 yılı hesap ekstresinde ki tahsilat tutarları bire bir karşılaştırılmış olup herhangi bir fark tespit edilemediği, taraflara arasındaki alacak borç farkının, davacı ---- davalı ----adına (----- cari hesap ekstresinde kayıtlı) düzenlemiş olduğu 20.12.2018 tarih ve ----- nolu 100.000,00 TL tutarlı, 20.12.2018 tarih ve---- nolu 20.000,00 TL tutarlı ve 20.12.2018 tarih ve ---- nolu 296.000,00 TL tutarlı toplam 416.000,00 TL faturaların davalı -----. defter kayıtlarında bulunmamasından kaynaklandığı, Davalı ----kendi defter ve belgelerinin incelendiği, -----. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından bilirkişi heyetinden alınan 03.12.2021 tarihli bilirkişi raporunda da davalı -----davacı (----Yapının) işçilerine ödenen maaş ve ----- primlerinden herhangi bir ödemenin yapıldığına dair bir bilgi belirtilmediğinin görüldüğü, " şeklinde rapor sunulmuştur.

14.04.2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle;----- İcra Müdürlüğü -----Sayılı icra takibinde; borcun sebebi 15.03.2018 tarih 448.400,00 TL bedelli fatura olarak gösterilmiş olup, iş bu faturanın ------ projesi kapsamında yapılan işler için kesildiğinin tespit edildiği, 15.03.2018 tarih 448.400,00 TL bedelli fatura; daha önceki bilirkişi raporlarının ticari kayıtlarının incelendiği kısım da açıklandığı üzere her iki şirketçe 20.03.2018 tarihinde kayıtlarına alınarak cari hesaplarına dahil edildiği, davalı yanca 10.04.2018 tarihinde yapılan 5.000 TL,20.04.2018 tarihinde yapılan 20.000 TL, 30.05.2018 tarihinde yapılan 10.000 TL lik ödemelerin ----- CARİ hesaba mahsuben açıklamaları ile yapıldığı, davacı yanca yapılan bu ödemelerin fatura bedelinden ve kendi cari hesap kayıtlarına göre -bakiye olan 25.757,92 TL' nin de mahsubu ile kalan alacağın 387.642,08 TL olduğunun tespit edildiği, İşlemiş faiz hesabı yönünden önceki raporu düzenleyen heyetle mutabık kalınarak, TTK 1530 maddesine göre 79.812,29 TL tutarında faiz isteyebileceği, değerlendirilmiştir. İcra inkar tazminatına hükmedilmesi halinde %20 oranındaki tazminat miktarı 387.642,08+79.812,29=467.454,37 TL, 467.454,37*20%=93.490,87 TL olarak hesap edildiği, -----Projesi işi ile ilgili olarak davacı yanın sözleşme konusu işleri eksik ve ayıplı yaptığı iddia edilmiş ise de, dosya kapsamında eksik ve ayıplı imalatlara ilişkin tutanak, tespit, ihtarname bulunmamakta olup; eksik ve ayıplı olduğu iddia edilen işler de açıklanmadığından, keşif esnasında da iddia olunan eksik ve ayıplı işlerin tespitinin mümkün olmadığı, taraflarca ticari defter ve kayıtlar ibraz edilmediğinden, tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapmanın mümkün olmadığı, davalı-karşı davacı yanın fazla ödeme iddiasının değerlendirilemediği, " şeklinde rapor sunulmuştur.

İtirazlar doğrultusunda ----- Asliye Ticaret Mahkemesinden talimat yolu ile rapor tanzim eden bilirkişilerden farklı bir bilirkişi heyeti oluşturularak, -----Asliye Ticaret Mahkemesinden talimat yolu ile yeniden mahallinde keşif icra edilerek, rapor tanzimi istenilmiştir.

23.10.2023 tarihli talimat yolu ile alınan bilirkişi raporunda özetle; " Davalı yanca, ------ Projesi işi ile ilgili olarak davacı yanın sözleşme konusu işleri eksik ve ayıplı yaptığı iddia edilmiş ise de, dosya kapsamında eksik ve ayıplı imalatlara ilişkin tutanak, tespit, ihtarname bulunmamakta olup; eksik ve ayıplı olduğu iddia edilen işler de açıklanmadığından, keşif esnasında da iddia olunan eksik ve ayıplı işlerin tespiti mümkün olmadığı, tarafların ticari kayıtları ayrıntılı olarak incelenmesi neticesinde, davalının ticari defterlerinin usulüne Uygun tutulduğu , davacının ise 2017 yılı ticari defterleri hariç diğerlerinin usulüne uygun tutulduğu, delil niteliği taşıyıp taşımadıklarının takdirinin mahkemeye ait olduğu, taraflar arasındaki hesap kayıtlarındaki farklılığın -----Projesi işi ile ilgili düzenlenen toplam bedeli 416.000,00 TL lik 3 adet faturadan kaynaklandığı; davacının ticari defterlerinde kayıtlı bulunan faturaların, Form BS beyannamesinde beyan edilmediği yine davalının ticari defterlerinde 416.000,00 TL lik bu 3 faturanın kayıtlı olmadığı, davacının davalı adına düzenlediği 20.12.2018 tarihli 416.000,00 TL lik 3 adet fatura kapsamında mal ve hizmet teslimini, faturaya esas teşkil eden hakediş raporunu diğer bir ifade ile bu 3 faturayı neye istinaden kestiğini gösterir veriye rastlanmadığı, davalının ise bu 3 faturayı neden kayıtlarına almadığını, -----projesi ile ilgili ana işverene ne kadar hak ediş yaptığını ve ne kadar fatura kestiğini, ana işverene kesilen fatura içeriğini nasıl ve ne ile sağladığını gösterir veriye rastalanmadığının tespit edildiği, esas davaya ilişkin talebin davacının ----- projesi sebebi ile talep ettiği alacak olması sebebi işe, davacının ticari kayıtlarına itibar edilmesi halinde takip tarihi itibari ile asıl alacak 387.642,08 TL temerrüt faizi 70.107,46 TL olmak üzere, toplam alacak 457.749,54 TL Davalı yanın ticari kayıtlarına itibar edilmesi halinde asıl alcak 288.468,08 TL Temerrüt Faizi 52.171,23 olmak üzere, toplam alacak 340.639,31 TL olarak hesap edildiği, davalı yanın tüm alacak ve borç ilşkilerinin birlikte değerlendirilmesi yönündeki savunmasına göre; ----- projesi işi sebebi ile tarafların birbirlerine borçlu yada alacaklı olmadığının kabul edilmesi halinde; tarafların ticari kayıtları birbirini tutmakta olup, davacının davalıdan alacağı 330.954,56 TL olup, temerrüt faizi 59.855,17 olmak üzere, toplam alacak 390.809,73 TL olarak hesaplandığı, davalı yanın davacıdan ------Projesi sebebi ile alcaklı olduğunun ( 416.000,00 TL) kabulü halinde ise; davacının takip tarihi itibari ile alacağı bulunmayacağı ; davalının alacağının ise 85.045,44 TL olacağı değerlendirildiği " şeklinde rapor sunulmuştur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asıl davada davacının davalı için ----- Prjojesi kapsamnıdna yaptığı işlerin bedelenin davalı tarafından ödenip ödenmediği davacının işlerini sözleşmeye uygun yapıp yapmadığı, birleşen davada ise birleşen dava davacısının ---- Şantiyesi işleri kapsamında fazladan ödeme yapıp yapmadığı, fazla ödeme sebebiyle alacaklı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.Kural olarak, eserin sözleşmeye uygun olarak tamamlanıp teslim edildiğini ispat yükü yüklenicidedir. TMK.'nın 6. maddesinde düzenlenmiş olan genel ispat şuralından çıkarılan bu sonuç, Yargıtay -----. Hukuk Dairesi'nin bir çok kararında "kural olarak eser sözleşmelerinde eserin teslimini, sözleşmeye ve tekniğine uygun olup olmadığını kanıtlamak yükleniciye aittir." şeklinde ifade edilmiştir.

Teslim edilen eserin ayıplı ve/veya eksik olduğunu ve bedelin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibine aittir. İçtihatlarda, Yargıtay’ın da bu doğrultuda tutum sergilediği görülmektedir. “Eser sözleşmesine dayalı ilişkilerde eserin teslim edildiğini ispatlama yükümlülüğü yüklenicide, eserin ayıplı olduğu iddiası ve bedelin ödendiğini ispatlama yükümlülüğü ise iş sahibindedir.” (bkz.Yargıtay -----Hukuk Dairesi'nin 30.05.2013 tarih-----esas, -----Karar sayılı kararı).Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474 ( 818 sayılı BK'nın 359), gizli ayıplarda ise 6098 sayılı TBK'nın 477. ( 818 sayılı BK'nın 362.) maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, 6098 sayılı TBK'nın 475. ( 818 sayılı BK'nın 360.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün -----sayılı ve Yargıtay -----. HD' nin 16.01.2013 tarih ve -----sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Öte yandan, YHGK'nın 13.05.2009 tarih ve----- sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli her türlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkün olup, tespit dilekçesinin ya da raporunun tebliği işleminin de ayıp ihbarı niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.4721 sayılı Türk Medeni Kanun'un ispat yükü başlıklı 6.maddesinin düzenlemesi "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." ifadelerini içerir .6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'un ispat hakkı başlıklı 189/1.maddesinin düzenlemesi "Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir." şeklindedir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'un ispat yükü başlıklı 190.maddesinin düzenlemesi "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir." şeklindedir.Asıl davada 15/03/2018 tarihli 448.400,0 TL bedelli fatura-----. İcra Müdürlüğünün----Sayılı dosyası ile 382.642,08 TL asıl alacak üzerinden takibe konu edilmiştir. Davalı taraf ----- Şantiyeleri için kullanılan malzelemelerin birlikte fatura edildiğini, icra takibine konu faturanın pek çok şantiye malzeme ve işçiliklerine ilişkin olduğunu, salt ---- işi için olmadığını, işin de ayıplı yapıldığını iddia etmektedir.Davacının defter kayıtları incelendiğinde davacının davalı ile yaptığı her iş için ayrı ayrı kayıt tuttuğu, davalının ise kendi kayıtlarında yapılan tüm işleri tek hesapta tuttuğu görülmüştür. Davacının kayıtlarına göre davacı davalıdan 330.954,56 TL alacaklı olup davalıya borcu yoktur. Davalının kayıtlarına göre ise de davalının davacıdan 85.045,44 TL alacağı olup, davacıya borcunun olmadığı anlaşılmıştır. Tarafların BA/BS formları uyumludur. Ancak 416.000 TL'lik fatura her iki tarafça da vergi dairesine bildirilmemiştir.Dosya kapsamında alınan teknik bilirkişi raporları incelendiğinden davacının ----- Projesi kapsamında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği, dosya kapsamındaki fatura ve işlerle yapılan işlerin uyumlu olduğu, kesin hesap listesindeki işlerin yerinde yapılan incelemelerde yapıldığının yer aldığı tespit edilmiştir. Her ne kadar davalı taraf ------ Projesinde davacının yaptığı işlerin ayıplı, eksik olduğunu ileri sürmüş ise de ayıp iddiasını ispata yarayan somut bir delil sunamadığı gibi keşif esnasında da bir ayıp tespit edilemediğinden davacının sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirdiği ve yaptığı işlerin bedeline hak kazandığına kanaat getirilmiştir. Asıl davaya konu faturanın 15/03/2018 tarihli olması, davalının ---- Şantiyesi ödemelerini fatura tarihinden sonra 19/06/2018, 25/06/2018, 06/07/2018 vd. Aylarda yaptığı dikkate alındığında davacının geç yer teslimi sebebiyle işin geç yapıldığı ve faturanın geç kesildiği iddalarına itibar edilerek davalının tek cari hesap altında tüm şantiye işlerinin yapıldığı, dava konusu faturanın birçok şantiye işini içerdiği iddialarına itibar edilmemiştir-----ödemeleri 11/08/2017 tarihinde başlamış, faturası 15/0/2018 tarihinde kesilmiş, ----- ödemeleri 19/06/2018 tarihinde başlamış ve faturası 20/12/2018 tarihinde kesilmiştir. Bu da ödemelerin önden avans şeklinde yapıldığını faturanın daha sonra kesildiğini göstermekte olup davalının iddialarını desteklememektedir.

Dosya kapsamında bulunan ödeme dekontları incelendiğinde davalının davacıya peyder pey ödeme yaptığı, ödeme açıklamalarının ---- Onarım gibi açıklamalar içerdiği bu dururda davalının her iş ve şantiye için davalıya açıklamalı ödemeler yaptığı, tüm işler için toplu ödeme yamadığı anlaşıldığından davacı kayıtlarına itibar edilerek davacının esas davaya konu -----Şantiyesi bakımından davalıdan 330.954,56 TL alacaklı olduğuna kanaat getirilmiş olup 24/10/2023 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak esas davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. Davalı tarafın işçi maaş ve ---- ödemelerinin yapıldığına ilişkin kendi ticari defterlerinde de bir kayıt bulunmadığı, ödemeye ilişkin somut bir delil de sunulmadığı görüldüğünden davalının yeniden ek rapor alınması, ----- yazı yazılması talepleri yerinde görülmemiştir.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 147/6. Maddesinde eser sözleşmesi nedeniyle hak taleplerinin 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu, eldeki davanın 13/12/2019 tarihinde açıldığı, dava konusu işin 2017 tarihli olduğu dikkate alındığında davalının zamanaşımı itirazı reddedilmiştir.Birleşen davada birleşen dava davacısı-asıl dava davalısı, davalı-birleşen dava davacısının ----- Şantiye işini bırakıp gittiğini, kendilerinin bu sebeple davalı-birleşen dava davacısına fazla ödeme yaptığını, eksik işleri----- Firmasına yaptırdığı bundan dolayı da fazla ödemenin iadesini talep etmiştir. Dosya kapsamındaki ödeme dekontları incelendiğinde birleşen dava davacısının birleşen dava davalısına---- ödeme açıklamalı 386.000 TL ödeme yaptığı ve 20.000 TL ve 10.000 TL bedelli iki çek verdiği toplamda ------ Şantiyesi için 416.000 TL ödeme yaptığı, birleşen dava davalısının da yapılan ödeme miktarı kadar 416.000 TL bedelli fatura kestiği, birleşen dava davalısının ---- Şantiyesi için yaptığı iş bedeli kadar fatura kesip ödemesini aldığı anlışılmıştır. Her ne kadar birleşen dava davacısı eksik işleri ----firmasına tamamlattığını iddia etmiş ise de mahkememizce---- Şantiyesine ilişkin ----firmasından yapılan işlere ilişkin celp edilen evraklarda birleşen dava davacısının iddiaları destekler delile rastlanılmamış olup birleşen dava davacısının eksik işlere ilişkin bir tutanağı, deliline de rastlanmadığından ----- Şantiyesi bakımından birleşen dava davacısının birleşen dava davalısından fazla ödeme sebebiyle alacaklı olmadığına kanaat getirildiğinden birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Karar celsesinde davalı-birleşen dava davacısı son sözü sorulduğu esnada ---- Şantiyesi ile ilgili olarak -----Asliye Ticaret Mahkemesinin ---- Sayılı dosyası ile dava açıldığını, bu dosya incelendikten sonra karar verilmesini talep etmiş ise de dosyanın içinde bulunduğu aşama ve usul ekonomisi gereğince ----- Asliye Ticaret Mahkemesinin -----. Sayılı dosyasının mahkememiz dosyasını bekletici mesele yapabileceği de dikkate alındığında davalı-birleşen dava davacısının talebi yerinde görülmemiştir.

İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Asıl davaya konu icra dosyasında yer alan takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde asıl dava yönünden alacağın likit olduğu anlaşılmakla asıl davada asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Asıl Davanın KISMEN KABULÜ İLE,

-Davalı-birleşen dava davacısının ----. İcra Müdürlüğünün ----- Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile, takibin 330.954,56 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

-Alacak likit olduğundan kabulüne karar verilen asıl alacak miktarının %20'si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalı karşı davacıdan alınarak davacıya ödenmesine,

2. Karar harcı 22.607,50. TL 'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 6.619,96 TL harcın mahsubu ile bakiye 15.987,54. TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,

3. Davacı tarafından yatırılan 44,40. TL başvurma harcı, 6.619,96. TL peşin nispi harç ve 991,80. TL keşif harcı olmak üzere toplam 7.656,16. TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine

4. Davacı tarafından yapılan tebligat ve müzekkere gideri ile bilirkişilere ödenen toplam 2.600,00. TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 2.219,79. TL sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, kalan tutarın davacı üzerinde bırakılmasına,

5. Davalı tarafından yapılan 7.696,50. TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 1.121,55. TL sinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa ödenmesine, kalan tutarın davalı üzerinde bırakılmasına,

6. Davanın kabul edilen kısmı için davacı yararına karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 51.643,18. TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7. Davanın reddedilen kısmı için davalı yararına karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 17.900,00. TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8. Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde İlgili tarafa iadesine,

9. Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A. (13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320. TL arabuluculuk ücretinin haklılık oranına göre 1.126,97. TL.sinin davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına, 193,03 . TL.sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

10. Birleşen davanın REDDİNE,

11. Karar harcı 427,60. TL 'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.452,37. TL harcın mahsubu ile artan 1.024,77 . TL harcın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,

12. Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

13. Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

14. Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 17.900,00. TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

15. Davacı tarafından dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,

16. Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A. (13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320. TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına,

Dair; davacı birleşen dava davalısı vekili ile davalı birleşen dava davacısı vekilinin yüzüne gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde ----- Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.