İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/911 E. 2023/608 K.

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2022/911 Esas

KARAR NO: 2023/608

DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 29/11/2022

KARAR TARİHİ: 26/09/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... “-------” adlı gerçek kişilere ait ticari işletmesinin bulunduğunu, müvekkilinin davalı ... gerçek kişilere ait ticari işletmesi olan -------- yemek hizmeti verdiğini, bu hizmet karşılığında davalıya fatura kestiğini, davalı adına düzenlenen faturaların ödenmediğini, ödenmeyen meblağların müvekkilinin ticari defter ve kayıtlarında sabit olduğunu, davalıya verilen yemek hizmetine ilişkin tanıklarının bulunduğunu, fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine ------- Esas sayılı dosyasından takip başlatıldığını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğunu belirtmiş olup, davanın kabulüne, davalının icra takibine itirazının iptali ile takibin devamına, asıl alacağın 20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini, vekalet ücreti ve yargılaman giderlerinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusuna ilişkin davacı tarafça açılan icra dosyasının derdest olduğunu, aynı konuda ------- E. Sayılı dosyası ile açılan takibin itiraz ile durduğunu, yeniden takip açıldığını, mükerrer takip nedeniyle yeniden itiraz edildiğini, davacının talep etmiş olduğu faturaların teslimi akabinde ödendiğini, ayrıca müvekkiline --------- E. Sayılı dosyası ile davacının borçlu olduğunu, ödeme hususunda mahkemenin aksi kanaatte olması halinde alacak dosyası kesinleştiğinden takas taleplerinin mevcut olduğunu belirtmiş olup, davanın reddine, dava masraf ve vekalet ücretinin davalı uhdesine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle,-------- E sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır. Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez. İtirazın iptali istemine konu, -------- E sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya 02/12/2020 tarihinde tebliğ edildiği; borçlu vekili tarafından borca 07/12/2020 tarihinde itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Davacı tarafın ticari defterleri incelenerek hazırlanan bilirkişi raporunda ," Defterlerin Usulüne Uygun Tutulup Tutulmadığı Yönünden: Davacı şirketin 2017- 2018-2019-2020 - yıllarına ilişkin ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında yapıldığı, TTK ve VUK hükümlerine göre usulüne uygun tutulduğu, davalı şirket defterleri incelenemediği ve hesap incelemesi yapılamadığı, davacı şirket tarafından, davalı şirket adına düzenlenen faturaların yemek hizmeti ifasına ilişkin olduğu, faturaların davalı şirkete teslimine ilişkin dosya kapsamında herhangi bir belgenin bulunmadığı, aksine davacının talep etmiş olduğu faturaların teslimi akabinde ödendiği yönündeki beyanlarının dolaylı ikrar niteliğinde bulunduğu, nihai ve hukuki değerlendirme Mahkemeye ait olmak üzere, davalı vekilinin beyanı ile fatura içeriği hizmetin ifa edildiğinin kabul edilmesi halinde, davalı şirketin fatura bedellerini ödediğini ispat etmesi gerektiği, dosya kapsamına bu hususta sunulan herhangi bir ödeme belgesinin bulunmadığı hususları topluca değerlendirildiğinde, davacı şirketin 19.10.2020 takip tarihi itibariyle 20 adet faturadan kaynaklı toplam 55.781,46 TL tutarında alacağını talep edebileceği, ayrıca Mahkemece kesin süre verilmiş olmasına rağmen davalının defter belge ibraz etmediği, davacının ise defterlerinin usulüne uygun tutulduğu gözetilerek HMK m.222/3 ile defterlerin karşı taraf lehine kesin delil olma şartlarını değiştiren “...veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi...” madde hükmü şartının davacı lehine değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin Mahkemenin takdirinde olduğu, her ne kadar davacı tarafından takip öncesi faiz talep edilmişse de taraflar arasında herhangi bir sözleşmenin bulunmadığı, davacının davalıyı temerrüde düşürdüğüne ilişkin tebliğ şerhine havi ihtarname bulunmadığından takip öncesinde alacak muaccel olmadığından faiz talebinin yerinde olmadığı, ancak, Mahkeme'nin kısmen ya da tamamen davacı lehine hüküm kurması halinde; tarafların tacir olması, işin ticari iş olması, temerrüt faiz oranının önceden kararlaştırılmamış olması münasebetiyle, takip sonrasında hükmolunacak asıl alacağı için 3095 s.k m.2/2 kapsamında faiz talebinin yerinde olduğu, icra inkâr tazminatı ve sair hususların yüce yargı makamının münhasır takdiri içinde kaldığı, davalı şirket vekilinin takas mahsup talebi yönünden: Davalı tarafından, davacı aleyhine, 135.000,00 TL miktarlı, 19.09.2018 tanzim tarihli, 10.03.2019 vade tarihli senetten kaynaklanan alacağının tahsiline ilişkin --------- Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmış olduğu, takibin kesinleşmesi üzerine davacının -------- Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine menfi tespit davası açmış olduğu tespit edilmiş olup, davalının takas mahsup talebine ilişkin hukuki değerlendirmenin Mahkemeye ait olduğu "olduğu tespit edilmiştir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 222/3. Maddesinde " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." hükmü düzenlenmiş olup davalı tarafın süresi içerisinde ticari defterlerini inceleme için sunmadığı, davacının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu dikkate alınarak davacı tarafın ticari defterleri lehine delil kabul edilmiştir.Somut olayda tarafların da kabulünde olduğu üzere taraflar arasında ticari ilişki bulunmaktadır. Davacı tarafın ticari defterlerine göre davacı yan davalı taraftan 55.781,46 TL alacaklı konumdadır. Tarafların 2019/2020 yılı BA/BS formları celp edilmiş ise de uyuşmazlık konusu faturaların bildirim sınırı olan 5000 TL'nin altında kaldığı görülmüştür. Her ne kadar bilirkişi raporu ile 2018 yılına ilişkin faturalarının da uyuşmazlık konusu olduğu ve 2018 yılı BA/BS formlarının celp edilmediği görülmüş ise de 2018 yılı faturalarının da bildirim sınırı olan 5000 TL'nin altında kaldığı anlaşıldığından yeniden vergi dairesine yazı yazılmamıştır. Davalı taraf 23/12/2023 tarihli süresinden sonra sunduğu cevap dilekçesinde davacının talebindeki faturaların teslim akabinde ödendiğini beyan ettiği, bu beyanla ispat yükünü üstüne aldığı ancak ödeme iddiasına ilişkin bir delil sunmadığı gibi ticari defterlerini de inceleme günü sunmadığı dikkate alındığında davalı tarafın ödeme olgusunu ispat edemediği görülmüştür. Hal böyle olunca davacı tarafın davalı tarafa fatura konusu yemek hizmetini sunduğu, davalı tarafın hizmet bedelini ödemediği kanaati ile davanın kabulüne karar verilmiştir.Takas, birbirine karşı bir miktar para veya aynı cins alacağa sahip kişilerden birinin karşı tarafın kabulüne ihtiyaç duymaksızın tek taraflı beyanı ile bu alacakları az olanı tutarında sona erdiren yenilik doğurucu bir hukukî işlemdir. Böylece takas ifa masraf ve külfetine katlanmadan, her iki tarafı da borcunu ifa ve alacağını tahsil etmiş durumuna getirir. Somut olayda uygulanması gereken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 139. maddesinde;''İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir'' hükmü ile takasın şartları düzenlenmiştir. Öte yandan -------- Lûgatında takas için “İki kişi karşılıklı olarak bir miktar ya da özdeş (aynı cinsten) diğer edimleri birbirlerine borçlu iseler her iki taraf muaccel (istenebilir) olan borçlarından ya da alacaklarından vazgeçerek sözleşmeyi sona erdirebilirler” denilerek Kanun maddesi ile aynı doğrultuda tanımlama yapılmıştır. Yapılan bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere takasın söz konusu olabilmesi için iki tarafın karşılıklı olarak birbirinden alacaklı (birbirinden borçlu olması) gerekir. Alacak ve borç karşılıklı değilse veya iki kişi arasındaki borç ilişkisinin dışında kalan kişilerden olan alacaklar ya da borçlar takasa konu olamaz. Takas bildiriminde bulunan kimse karşı tarafa borçlu bulunmalı, aynı zamanda karşı taraftan alacaklı olmalıdır. Ayrıca takas için, yalnız borçlularda değil, borçlarda da karşılıklılık bulunmalıdır. Ancak aynı nitelikteki cins (nevi) veya özdeş edimlerin takası mümkündür. Özdeşliğin, TBK’nın 143. maddesindeki ''Borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirdiği anda'' mevcut olması gerekir. Karşılıklı alacaklardaki özdeşlik, cins ve nitelik bakımından aranır. Yoksa miktar bakımından bir özdeşlik söz konusu değildir. Çünkü, TBK’nın 143. maddesinin birinci fıkrasında da belirtildiği gibi, takasla, her iki borç, takas edilebilecekleri anda, daha az olan borç tutarınca sona erer. Aynen ifa borcu, sonradan tazminat borcuna dönüşmüşse, diğer tarafın borcu da para borcu ise, özdeşlik gerçekleşmiş olduğundan takas yapılabilir. Özdeşlik koşulu, alacakların kaynağının da aynı olmasını gerektirmez. Bu bakımdan sözleşmeden doğan bir alacağın, karşı tarafın haksız fiilden doğan tazminat alacağı ile takası mümkündür Başka bir ifadeyle alacakların aynı cinsten olması, borçlanılan edimlerin ifada birbirlerinin yerine geçebilecek nitelikte olması anlamına gelmektedir. Takas için aranan üçüncü şart kural olarak her iki borcun muaccel (ifasının istenebilir) olmasıdır. Dördüncü şart ise, tarafların alacak ve borçlarının geçerli ve ifa edilebilir olması gerekmektedir. Taraflardan birinin alacağı muaccel olduğu hâlde, karşı tarafa olan borcu için bir vadeden yararlanıyorsa, bu alacak talep edildiğinde diğer taraf henüz muaccel olmayan kendi alacağını takas olarak ileri süremez. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında alacak sahiplerinden her biri tarafından ileri sürüleceği gibi, bu yola gitmeksizin taraflar alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Diğer bir anlatımla takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def'î de diğer def'îler gibi süresinde verilen cevap dilekçesinde ileri sürülmelidir. Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Aksi hâlde takastan kurtulmak isteyen borçlu hemen bir ihtilaf çıkartarak amacına ulaşabilir. Öte yandan ihtilaflı alacağın takas edilebilir olduğunu söylemekle de takasın ortaya konulması ile ihtilafın alacaklı lehine hâlledilmiş olduğu anlamı çıkmamalıdır. Sonuçta hâkim anlaşmazlığı çözerek sonucuna göre takas def’î talebini red veya kabul edecektir .Eldeki davada dava dilekçesi davalı tarafa 07/12/2022 tebliği edilmiş olup davalı tarafından 23/12/2023 tarihinde yani yasal süresinden sonra cevap dilekçesi sunulmuş ve bu dilekçe içeriğinde takas defi ileri sürülmüştür. Yukarıda da açıklandığı üzere yenilik doğuran bir hak olan takasın diğer defiler gibi süresinde verilen cevap dilekçesi ile ileri sürülmesi gerektiğinden ve davalı tarafından da süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmadığından davalı tarafın takas defi dikkate alınmamıştır.İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalının tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davanın KABULÜNE,

1. Davalının . . . . . . . E. Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptaline, takibin 55.781,46 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz işletilmesine,

2. Alacak likit olmakla hüküm altına alınan asıl alacağın %20 si oranında inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3. Karar harcı 3.810,43 . TL 'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 618,66. TL harcın mahsubu ile bakiye 3.191,77. TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,

4. Davacı tarafından yatırılan 80,70 TL başvurma harcı, 618,66 TL peşin nispi harc olmak üzere toplam 681,46 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine

5. Davacı tarafından yapılan 50,00 . TL tebligat ve müzekkere gideri, 2.500,00 . TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.550,00. TL yargılama giderinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,

6. Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

7. Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 17.900,00. TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Davacı tarafından dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,

9. Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A. (13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca . . . . . . . bütçesinden ödenen 3.120,00. TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına,

Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde ------- Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/09/2023