İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/856 E. 2024/187 K.

T.C.

İSTANBUL

7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO :2016/856

KARAR NO:2024/187

DAVA:Alacak

DAVA TARİHİ:23/08/2016

BİRLEŞEN... . ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ... ESAS SAYILI DOSYASI

DAVA:Alacak

DAVA TARİHİ:29/12/2017

KARAR TARİHİ:14/03/2024

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı şirket ile müvekkili şirket arasında akdedilen sözleşme uyarınca davalı şirketin asansör bakım hizmeti verdiğini, müşterilerin sözleşmelerinin müvekkiline devri konusunda 28.05.2015 tarihli Sözleşme ve 30.09.2015 tarihli Nihai Tutanak imzalandığını, taraflar arasındaki sözleşme ve eklerinin, davalı şirketin sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle müvekkili tarafından haklı nedenlerle feshedilmek zorunda kaldığını, taraflar arasındaki 28.05.2015 tarihli sözleşmenin “Şart ve Koşullar” başlıklı 1.maddesinin 2.bendi ve 3.bendine göre bakım sözleşmesinin tarafı olan müşterilerin davalı şirket ile olan sözleşmelerinin, müvekkili şirkete devri/temliki yükümlülüğünün açıkça davalı şirkete yüklendiğini, bu çerçevede davalı şirketin bakım müşterilerine temlik ihbarnamesi göndereceğini ve sözleşme ekinde örneği gösterilen temlik sözleşmelerinin bu müşterilere imzalanmasını sağlayacağının öngörüldüğünü, müvekkilinin, sözleşmede kendi üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini bu çerçevede davalı şirkete 159.538,60 Euro'yu 01.10.2015 tarihinde ödediğini davalı şirketin ise yükümlülüklerini yerine getirmediğini, temlik ihbarnamelerinin ilgili müşterilere tebliğ ettirmediğini ve sözleşme ekinde örneği bulunan temlik sözleşmelerinin imzalanmasını sağlamadığını, bunun yerine müvekkilinin sözleşme örneğini çoğaltarak, bakım müşterilerine bunları imzalattığını iddia ettiğini, müvekkilinin bakım müşterileri ile irtibata geçtiğinde ise, bakım müşterilerinin bir kısmının müvekkiliyle çalışmayı kabul etmediğini, hatta müvekkili şirket yetkililerinin söz konusu Bakım Sözleşmelerine dayanarak bakım hizmeti vermeye gittiği bir kısım yerlerde, bakım müşterilerinin (ve/veya yetkililerinin) bu sözleşmelerden haberdar olmadığını, sözleşmelerin hiçbir şekilde bakım müşterileri (yada yetkilileri tarafından) imzalanmadığının anlaşıldığını, bakım sözleşmesine taraf olan söz konusu üçüncü kişilerin, müvekkilinden hizmet almayı da kabul etmediğini, böylece davalı şirketin, sözleşmeyi açıkça aykırı davrandığı gibi müvekkilinin güvenini de ortadan kaldırdığını ve müvekkilini büyük bir zarara uğrattığını, müvekkilinin sözleşme konusu bu bakım müşterilerinden hiçbir şekilde tahsilat yapamadığını, söz konusu müşterilerin bir kısmından, müvekkili ... ile sözleşme imzalayacaklarını yada imzaladıkları hususundan haberdar olmadığına ilişkin yazılar/tutanaklar alınabilmişse de bir kısmında ise imzadan imtina ettiklerinden dolayı yazı alınamadığını, konuyla ilgili bu yazı ve tutanakların tamamlanma aşamasında olup, mahkemeye bilahare sunulacağını, 2-Üstelik devredildiği ileri sürülen bakım müşterilerinin diğer kısmının ise göstermelik olarak bir süre müvekkiline çalışıyor gibi görünmüşse de çeşitli bahanclerle kısa sürede müvekkili şirket ile çalışmak istemediklerini bildirerek ayrıldıklarını, bu durumun, davalı şirket ile ona ait (devredilmiş görünen) bakım müşterileri arasında müvekkiline karşı muvazaalı hareket edildiğinin açık kanıtı olduğunu, taraflar arasındaki 28.05.2015 tarihli sözleşmede, sözleşme bedelinin müvekkili tarafından 3 taksitle ödeneceğinin kararlaştırıldığını, gerçekten sözleşmenin “Bedel ve Ödeme Şekli” başlıklı 2.maddesinde, ilk taksitinin yürürlük tarihinde 2.taksitinin yürürlük tarihinden 6 ay sonra ve 3. taksitinin ise yürürlük tarihinden 12 ay sonra ödeneceğinin düzenlendiğini, böylece sözleşme konusu bakım müşterilerinin en az 1 yıl boyunca müvekkilinin portföyünde kalmasının amaçlandığını, bedelin 1 yıllık sürece bölünerek amacın gerçekleştirilmesinin sağlanmaya çalışıldığını, davalı şirket tarafından müvekkiline devredilir görünen bir kısım bakım müşterilerinin, çok kısa bir süre içerisinde müvekkiliyle çalışmak istemediklerini bildirerek müvekkili portföyünden çıktıklarını, davalı şirketin en büyük bakım müşterilerinden biri olan ... ... Sitesi ve .... Yönetimi'ne gizli olarak bakım hizmeti vermek suretiyle esasında bu müşteriyi hep uhdesinde tuttuğunu, bütün bunların, esasında davalı şirketin bakım müşterileri ile muvazaalı olarak anlaşmak suretiyle müvekkiline devredilmiş gibi görünmelerini sağlayarak, sırf 159.538.60 Euro'luk ilk taksiti almak uğruna çaba sarf ettiğini gösterdiğini, nitekim davalı şirkete ilk taksitin ödenmesinin ardından 127 üniteden oluşan yaklaşık 80 bakım müşterisi müvekkili portföyünden hemen ayrıldıklarını, davalının müvekkilini zarara uğrattığının apaçık ortada olduğunu, sözleşmedeki rekabet yükümlülüğünün davalı şirket ve yetkilileri tarafından ihlal edildiğini, sözleşmeden sonra, davalı şirketin asansör bakım faaliyetlerine devam ettiğinin öğrenildiğini, ekte sunulan faturalardan, taraflar arasındaki sözleşmenin imzasından sonra, davalı şirketin ... ... Sitesi-.... Yönetimi'ne asansör bakım ve servis hizmeti vererek 16.10.2015, 17.10.2015 ve 31.10.2015 tarihli faturalar kestiğinin açıkça görüldüğünü, bu durumun özellikle sözleşmenin 9/1.maddesinde belirtilen hükme aykırı olduğunun tereddütsüz olduğunu, özellikle ... ... Sitesi - .... Yönetimi'nin toplamda 36 üniteye sahip olup, devredileceği kararlaştırılmış olan en büyük müşteri olduğunu belirttiklerini, müvekkili tarafından 07.11.2014 tarihinde işe alınan ... isimli çalışanın, taraflar arasındaki sözleşmenin imzasından sonra dahi yukarıda yer verilen Sözleşme maddesi hilafına davalı ... Asansör' de yönetim kurulu üyesi olarak görevine devam ettiğinin tespit edildiğini, tespiti müteakip ilgili çalışanın işine müvekkili şirket tarafından son verildiğini, iş akdi feshedildiğini, davalı şirketin müvekkili şirket çalışanını kendi bünyesinde yönetim kurulu üyesi olarak tutmasının, sözleşmenin yukarıda belirtilen 9/11. maddesine açıkça aykırılık teşkil ettiğinde kuşku olmadığını, davacının sözleşmeye aykırı davranışları ve müvekkilinin güvenini tamamen ortadan kaldıran tutumu karşısında, davalı şirket ile müvekkili arasındaki sözleşmenin ihtarname ile feshedildiğini ve fesih nedeniyle doğan alacaklarının ödenmesinin talep edildiğini, ancak davalı şirket tarafından, 05.04.2016 tarihli cevabi ihtarname ile “müşterilerin devrinin kendi yükümlülüğü içerisinde olmadığının bildirildiğini ve sözleşme çerçevesinde 2.taksidin ödenmesi”nin talep edildiğini, bu nedenle taraflarınca alacaklarının tahsili için Sayın Mahkemenize başvurma zorunluluğunun doğduğunu, bu nedenlerle 28.05.2015 tarihli sözleşme ve eki protokoller çerçevesinde, davalı şirkete 01.10.2015 tarihinde 159.538,60 Euro ödediğini, sözleşmenin müvekkili tarafından haklı nedenlerle feshedildiğinin yukarıda ayrıntılı olarak izah edilmiş olup, öncelikle ödedikleri 159.538,60 Euro'nun 31.03.2016 tarihli fesih ihtarnamesinin davalı şirkete tebliğ tarihinden itibaren ihtarda verilen 3 günlük sürenin bitimi olan 05.04.2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca yabancı paraya işleyecek en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalı şirketten iadesini talep ettiklerini, 28.05.2015 tarihli sözleşmenin 3/2.maddesi kapsamında davalı şirketin edimlerini yerine getirmediğinin sabit olduğunu, buna göre sözleşmenin ön şartının yerine gelmediğini, bu durumda esasen sözleşmenin münfesih hale gelmesinden ötürü de davalı şirketin ödedikleri bedeli iadesi gerektiğini, sözleşmenin 10.maddesinde, müvekkilinin ayrıca 20.000 Euro cezai şart talep edebileceğinin kararlaştırıldığını, söz konusu 20.000 Euro'nun 31.03.2016 tarihli fesih ihtarnamelerinin davalı şirkete tebliğ tarihinden itibaren ihtarda verilen 3 günlük sürenin bitimi olan 05.04.2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca yabancı paraya işleyecek en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalı şirketten tahsilini talep ettiklerini, sözleşmenin 9/1-3.bendinde, söz konusu miktardan sadece davalı şirketin değil aynı zamanda, davalı şirket hissedarlarının da sorumlu olacağının açıkça hükme bağlandığını, davalılardan ... ile ...'nin davalı şirketin hissedarları olup, anılan miktardan davalı şirketle birlikte müştereken ve müteselsilen müvekkili şirkete karşı sorumlu olduklarını, sözleşmedeki rekabet yükümlülüğünün ihlali nedeniyle 9/3.1madde gereği, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 250.000 TL'nin temerrüt tarihi olan 05.04.2016 dan itibaren 3095 sayılı kanun uyarınca işleyecek ticari avans faiziyle birlikte tüm davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile müvekkiline verilmesini; yargılama gider ve masrafları ile vekalet ücretinin davalı şirket uhdesinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı vekili öncelikle davacı tarafından dosyaya sunulan fotokopi sözleşmenin içeriğine ve fotokopi belge olması sebebiyle üzerindeki imzalara itiraz ettiklerini, davacının davasının temeli olan ve dosyaya fotokopisi sunulan 28.05.2015 tarihli sözleşmenin taraflar arasında akdedilen nihai sözleşme olmayıp, üzerinde daha sonra değişikler ve düzeltmeler yapılmış bir sözleşme olduğunu, dolayısıyla bu sözleşmenin aslının dosyaya sunularak tarafımıza sözleşme aslının incelemesi imkanı tanınması gerektiğini, sözleşme aslının davacı şirkette bulunduğunu, dosyaya sözleşme aslı sunulmadığından sözleşme içeriğine ve üzerindeki imzaların tamamına itiraz ettiklerini, sözleşme aslının dosyaya sunulmasını ve dosyadaki fotokopisinde farklı bulunması durumunda davanın genişletilmesine ilişkin itiraz ve diğer cevap haklarını da saklı tuttuklarını, ayrıca dosyadaki fotokopi sözleşmenin Nihai Tutanak olarak belirlenen bölümünde müvekkillerinin hiçbirinin imzasının bulunmadığını, dosyaya sunulan fotokopi sözleşme incelendiğinde davacının bir çok hatasının ve eksikliğinin göze çarptığını, dikkatle incelendiğinde dosyadaki sözleşmenin Ek-7 teminat mektubu başlıklı kısmında (a) bendinde satıcı olarak davalı müvekkili şirketin unvanının yazılmadığınıbunun yerine “... ... San. ve Tic. A.Ş.” şeklinde başka bir unvanın belirtildiğini, yine dosyaya sunulan fotokopi belgenin Temlik Sözleşmesi kısmında 1.maddenin İngilizce metninde davalı müvekkili şirketin ismi yazılıyken tercümesini içerir Türkçe kısmında yine “... ... San. ve Tic. A.Ş.” unvanına yer verildiğini, yani dosyaya sunulan sözleşmenin nihai bir sözleşme olarak imzalanmış olmasının mümkün olmadığını, 'Tüm bu hususların ve davalı müvekkili şirketin sözleşmedeki maddelerin yaptığı itirazların yeniden düzenlenmesi ile üzerine dosyadaki sözleşmenin taraflarca iptal edilerek aslının davacı tarafta olan yeni ve nihai bir sözleşmenin taraflar arasında akdedildiğini, davacı tarafça taraflarına gönderilen 01.02.2016 tarihli fesih ihbarnamesine taraflarınca Beyoğlu ...Noterliğinin 05.04.2016 tarih ve ...yevmiye numaralı cevabi ihtarda sözleşme içeriğine itiraz edildiğini ve bakım sözleşmelerine yeni sözleşme imzalatma yükümlüğünün davacı tarafta olduğunun bildirildiğini, ihtarname ekinde sözleşmenin taraflarına tebliğ edilmediğinden mahkemenize yapılan itirazların cevabi ihtarda bildirilmesinin mümkün olmadığını, dava dilekçesinin 1 numaralı bendinde bakım ve devir sözleşmelerinin bakım müşterilerine imzalatılması yükümlülüğünün müvekkili şirkette olduğunun iddia edildiğini ve davanın temelinin bu olguya dayandırıldığını, ancak müvekkili şirket ile davacı arasındaki sözleşmenin bu maddeyi içermediğini, örnek olarak dilekçe ekinde dava dosyasına sundukları ve davacı şirkete devri yapılan müşterilerden olan...Apartmanına ilişkin temel bakım sözleşmesi formu incelendiğinde ilgili formun davacı ... antetli kağıdı olduğunu, form üzerinde davacı şirketin kaşesi ve müşteri imzalarının bulunduğunu, müvekkili şirkete ilişkin ise hiçbir kayıtın yer almadığının göründüğünü, bu belgenin devri yapılan tüm müşterilere davacı taraf çalışanlarınca imzalatılan bir belge olduğunu, bu belgenin imzalatılması yükümlülüğünün davacı şirkette olduğunu, davacı şirketin müvekkili şirkete yapması gereken 2. ve 3. Taksit ödemelerini yapmaktan kaçınmak amacıyla müvekkiline nihai sözleşme örneğini teslim etmediğini, yine dava dilekçesinde müvekkili şirketin sözleşme edimlerini yerine getirmediğinin iddia edildiğini, eğer böyle bir durum söz konusuysa davacı şirketin müvekkiline iadesi istenen 159.538,60 Euro ödemeyi nasıl yaptığını, bu durumun ticari gerçeklerle bağdaşmadığını, davacı şirketin müvekkili şirketin üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirmesi üzerine söz konusu ödemeyi yaptığını, daha sonra kendi politikaları ve işleyişlerindeki aksaklıklar sebebiyle devir edilen müşterileri kaybetmiş olmasının müvekkili aleyhine değerlendirilebilecek bir durum olmadığını, yaptıkları araştırmada davacı şirkete devredilen bakım müşterilerinin davacı şirket portföyünden çıkarken buna ilişkin kendilerine doldurtulan formlarda bina yenilenmesi ve apartmanı boşaltma kararı, teknik personel eksikliği, arızaya geç müdahale edilmesi, ürün ile ilgili şikayetler, mesai dışı arızalara fatura kesilmesi gibi gerekçeler göstererek davacı şirket ile çalışmalarını sonlandırdıklarını, yine yaptıkları araştırmada davacı şirkete servis ve bakımlardaki eksiklikler dolayısıyla birçok ayıp ve eksikliğin noterler kanalıyla da ihtar edildiğinin tespit edildiğini, buna ilişkin belgeleri de dosyaya sunacaklarını, yine dava dilekçesinde devir edilen müşterinin devir sonrası hemen portföyden ayrıldıklarının iddia edildiğini, ancak yaptıkları araştırmalarda davacı şirketin fesih öncesinde 2016 yılı Ocak, Şubat ve Mart aylarında hala bakım müşterilerinden ödeme aldığını gösterir ödeme dekontlarının bulunduğunu, davacı vekilinin iddia ettiğinin aksine devir müşterilerinin davacı şirket ile çalışmaya devam ettiklerini ve buna ilişkin ödemeleri de yaptıklarını, rekabet etmeme yükümlülüğünün ihlaline dayanak gösterilen ...Site Yönetimim dava dosyasına sunulan fotokopi sözleşmenin ekindeki listede dahi ismi bulunmayan bir bakım müşterisi olduğunu, müvekkilinin dosyadaki faturaları kesmiş ise de bu müşteriyi devretmeyi taahhüt etmediğini, bu bakımdan rekabet etme yükümlülüğünün ihlaline ilişkin iddianın dayanaktan yoksun olduğunu, yine dava dilekçesinin 5.sayfasında davacı şirkette 07.11.2017 tarihinde işe alınan ...'ın ... Asansörde yönetim kurulu üyeliğine devam ettiğinin iddia edildiğini, ancak ...'ın hiçbir zaman müvekkili şirkette çalışan yönetici yada ortak olarak bulunmadığını, ticaret sicil kayıtları incelendiğinde bu hususun açıkça görüleceğini, tüm bu nedenlerle olarak davacı tarafın haksız ve hukuki dayanaktarı yoksun iddialarla, nihai olmayan fotokopi bir sözleşmeye dayanarak müvekkillerinden yüklü miktarda tazminat talep ettiğini, ancak dava konusu olayda mağdur olan tarafın müvekkilleri olduğunu, müvekkillerin portföylerini davacı şirkete devretmiş olmalarına rağmen alacaklarının 2. ve 3. Taksitini tahsil edemediğini, bu alacaklarına ilişkin dava ve talep haklarını da ayrıca saklı tuttuklarını, tüm bu nedenlerle; haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettikleri görülmüştür.

Davacı vekili birleşen davada dava dilekçesinde özetle; dava dışı ... Asansör ile müvekkili arasında ... Asansör'ün bakım hizmeti verdiği müşterilerin sözleşmelerinin müvekkillerine devri konusunda 28/05/2015 tarihli sözleşme, 31/07/2015 tarihli tadil metni ve 30/09/2015 tarnihli nihai tutanak imzalandığını, dava dışı şirketin sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle sözleşmenin müvekkili tarafından haklı nedenlerle feshedildiğini, dava dışı şirket aleyhine sözleşmeye aykarı davranması nedeniyle uğradıkları zararlar için İstanbul ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...E. sayılı dosyası ile dava açıldığını, davalının dava dışı şirketin temsilcisi/yetkilisi olduğunu, anılan miktardan dava dışı şirketle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, sözleşmelerde de imzasının bulunduğunu beyanla işbu dosyanın İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. sayılı dosyası ile birleştirilmesine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 75.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili birleşen davada cevap dilekçesinde özetle; huzurdaki davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, müvekkilinin ilgili fotokopi sözleşmenin tarafı olmadığını, müvekkiline davacı tarafça fotokopi sözleşmeden kaynaklanan bir ödeme yapılmadığını, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, dosyaya sunulan 28/05/2015 tarihli sözleşmenin fotokopi bir belge olduğunu, fotokopi belgeye ve üzerinde müvekkiline ait olduğu iddia edilen imzaların tamamına itiraz ettiklerini, müvekkilinin ... Ltd. Şti.'nin temsilcisi olmadığını, bu hususun ispat külfetinin davacıda olduğunu, fotokopi sözleşmenin nihai olmayıp müvekkil yönünden bir bağlayıcılığı bulunmadığını, sözleşme kabul edilse dahi zamanaşımına uğradığını, ... Ltd. Şti.'ye ödemenin yapıldığı 01/10/2015 tarihinde müvekkilinin davacının çalışanı olduğunu, bu çaışmanın 01/02/2016 tarihine kadar devam ettiğini, davacının kendi çalışanına rekabet etmeme yükümlülüğüne aykırı davrandığı iddia ettiğini, açılan davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu beyanla, davanın usulden reddine, husumet yönünden reddine, haksız ve dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; taraflar arasındaki sözleşmenin feshi nedeniyle davacının cezai şart, davalıya ödenen bedel ve rekabet yasağına aykırılıktan dolayı oluşan alacağının davalı şirket ve şirket ortaklarından tahsili istemine ilişkin olduğu görülmüştür.

Birleşen dosyada taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davacının, dava dışı ... Asansör ile akdettiği sözleşmeye dava dışı şirketin aykırı davranması nedeniyle dava dışı şirketin temsilcisi olduğu iddia edilen davalının sözleşmenin 9/3 maddesi gereğince İstanbul ...ATM'nin... E sayılı dosyasındaki davalılar ile birlikte veya ayrı ayrı davacıya karşı sorumlu olup olmadığının tespiti hususundan kaynaklandığı görülmüştür.

DELİLLER:

Tasf. Hal.

... Sanayi Ticaret Limited Şti 'nin 2016 yılı Kurumlar Vergisi Beyannamesi, ticaret sicil kayıtları dosyaya celp edilmiş, ...' a ait SGK kayıtları celp edilmiş, ... ... Cumhuriyet Başsavcılığı' nın ... CBS Sorusturma Dosyası ve ... Cumhuriyet Başsavcılığı' nın ... CBS Sorusturma Dosyası uyap üzerinden celp edilmiş, .... Asliye Ticaret Mahkemesi' nin ... Esas sayılı dosyası uyap üzerinden celp edilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi' nin 2022/868 Esas sayılı karar ilamı uyap üzerinden celp edilmiştir.

.... Asliye Ticaret Mahkemesi' nin ... Esas - 2022/... karar sayılı kararı ile "davalı İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün ...-0 sicil numarasında kayıtlı iken tasfiye sonucu 19.07.2018 tarihinde sicilden terkin edilen “Tasfiye Halinde ... Sanayi Ticaret Limited Şirketi” 'nin İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/856 Esas sayılı dava dosyasının sonuçlandırılması ile sınırlı olarak TTK 547 maddesi uyarınca ek işlemler sonuçlanıncaya kadar ihyasına" karar verildiği görülmüştür.

... Cumhuriyet Başsavcılığı' nın 2016/... CBS Sorusturma Dosyası ve yeni almış olduğu esas olan ... Cumhuriyet Başsavcılığı' nın ... CBS Sorusturma Dosyasının incelenmesinde müştekinin dosyamız davacısı ve şüphelinin dosyamız davalıları olduğu, isnat edilen suçun Özel Belgede Sahtecilik, Tacir veya Şirket Yöneticileri ile Kooperatif Yöneticilerinin Dolandırıcılığı olduğu, 23/10/2019 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği görülmüştür.

Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 26/06/2019 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında; “Tarafların 28.05.2015 ve 30.09.2015 tarihli sözleşmelerden kaynaklanan karşılıklı edimlerini yerine getirip getirmedikleri, davacının fesihte haklı olup olmadığı, Sözleşme çerçevesinde davalı tarafa ödenen miktarın iadesinin gerekip gerekmediği, Cezai şart talebinin yerinde olup olmadığı, ” hususlarında takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu, Davacının; 1) 01.10.2015 tarihinde davalı şirkete ödenen 159.53 8,60 Euro'nun ve Sözleşmenin 10. maddesi uyarınca, 20.000 Euro cezai şart bedelinin 31.03.2016 tarihli fesih ihtamamelerinin davalı şirkete tebliğ tarihinden itibaren ihtarda verilen 3 günlük sürenin bitimi olan 05.04.2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca yabancı paraya işleyecek en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalı şirketten tahsilini talep ettiği, 2) Ayrıca, Sözleşmenin 9/3.1. maddesi uyarınca; şimdilik 250.000,00 TL'nin 31.03.2016 tarihli fesih ihtarnamelerinin davalı şirkete tebliğ tarihinden itibaren ihtarda verilen 3 günlük sürenin bitimi olan 05.04.2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanun uyarınca işleyecek ticari avans faiziyle birlikte tüm davalılardan tahsilini talep ettiği, Dosya içeriğinde; dosya içeriğinde Devlet Bankalarının EUR döviz mevduatına filen uyguladıkları azami faiz oranları bulunmadığından, Yargıtay kararları uyarınca hesaplamanın yapılamadığı " sonuç ve kanaatine varıldığı görülmüştür.

Mahkememizce 12/12/2019 tarihli celse 1 nolu ara karar ile davacı tarafın itirazlarının değerlendirilmesi bakımından ek rapor alınmasına karar verildiği, bilirkişi heyeti tarafından sunulan 03/06/2020 tarihli raporun sonuç kısmında kök rapordaki görüşlerinde değişiklik yapılmasını gerektirir herhangi bir belge ve bilginin sunulmadığı, davacı vekilinin itirazlarının hukuki ve sektörel değerlendirmeyi gerektirdiği hususlarını beyan ettiği görülmüştür.

Mahkememizce verilen 13/10/2020 tarihli ara karar gereğince bilirkişi heyetine Elektrik Mühendisi ve Ticaret Hukukçu Bilirkişisi eklenerek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 28/07/2021 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında; "İşletme, bakım-onarım ve periyodik kontrol sözleşmesi ile işi alan firma (yüklenici), üstlenmiş olduğu hizmet ünitelerinin (Asansör), işletme ve teknik sorumluluğunu da almış olur. Yani meydana gelecek arıza ve kazaların sorumluğunu da üstlenmiş olacağı, bu bakımdan, aynı hizmet üniteleri (Asansör) ile ilgili yetkilendirilmiş bir firma, işletme, bakım-onarım ve periyodik kontrol sözleşmesi ile yetki ve sorumluluğu almış ise, bu sözleşme işveren tarafından sonlandırılmadan, diğer bir firma aynı hizmet ünitesi ile ilgili modernizasyon işleri yapamayacağı. Mübrez davada; davalı şirketin 2016 yılı ticari defterlerinde 11 adet müşteriye fatura düzenlediği, davalı tarafın savunmasında bu faturaların bakım onarım değil (kendilerinin yaptığı) modernizasyona ait olduğu ifadesi yer almaktadır. Böyle bir durum mevcut ise; bu durum, işletme, bakım-onarım ve periyodik kontrol sözleşmesi ile yetki ve sorumluluğu almış olan firmanın yetki ve sorumluluk alanına müdahale anlamına geleceği ve bu durumun teamüllere aykırı olduğu, Davacı tarafından sözleşme ile devir edildiği belirtilen firmaların davalı kayıtlarındaki muhasebe kodlarının sunulmaması sebebi ile listelerde yer alan müşteri isimleri ile davalı kayıtlarının karşılaştırılmasında listede yer alan müşterilerden davalı kayıtlarında 151 adedi görülebildiği, işbu müşterilerin hesap hareketlerinin incelenmesinde de 11 adet müşterinin carisinde davalı tarafından 2016 yılında fatura düzenlendiği; ancak dava dosyasında fatura fotokopilerinin olmaması sebebi ile bu faturaların muhteviyatının görülemediği, Davacı tarafından dilekçe ekinde sunular “devredilmemiş bakım müşterileri” listesinde yer alan müşteri isimleri ile cari hesap kayıtlarının incelenmesi neticesinde; listede yer alan 128 adet müşteriden 125 adedinin davacı nezdinde cari hesaplarının olduğu, diğer bir ifade ile davacı ile az da olsa çalışıldığı, sunulan tutanaklar dışında kalan 79 adet müşteri ile çalışmaya ise devam edildiği, Verilen bilgiler kapsamında sunulan sözleşme metninin uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınıp alınmayacağı hususunda nihai takdir Sayın Mahkeme'ye ait olduğu; ancak mübrez davaya konu uyuşmazlıkların sözleşmeden kaynaklanan edimlerin ifasından kaynaklandığı ve sözleşmenin değiştirildiğini iddia eden davalıların başka bir sözleşme metni de sunmadığı dikkate alındığında, rapordaki inceleme ve tespitlerin dosyada mübrez sözleşme fotokopisi esas alınarak gerçekleştirildiği, Satıcı ...'in hem kendi müşteri portföyünü devretme ve devri bildirme yönünde kendi edimlerini taahhüt ettiği hem de devredilen portföye dahil müşterilerin belirtilen taslaklara uygun olarak bakım veya devir sözleşmelerini imzalatacağı yönünde üçüncü kişilerin edimlerini taahhüt ettiği; bBu kapsamda satıcı ...'in müşterilerin bakım ve devir sözleşmelerini imzalamamasından da sorumlu olacağı, Nihai takdir Sayın Mahkeme'de olmak üzere, davalı ...'in davacıya karşı taahhüt ettiği üçüncü kişilerin fiillerinin büyük kısmını ifa ettiği ancak tamamını ifa edemediği, Devredilen portföydeki müşterilerin bir kısmının devirden kısa süre sonra Alıcı'dan kaynaklanmayan nedenlerle sözleşmeleri sona erdirdiği ya da hiç sözleşmelerinin bulunmadığını ifade ettiği, sözleşmenin amacı dikkate alındığında çok sayıda müşterilerle ticari ilişkinin kurulamamasının sözleşmenin kötü ifası niteliğinde olduğu, Nihai takdir Sayın Mahkeme'ye ait almak üzere davalı ...'in sözleşmede yer alan rekabet yasağı hükmünü ihlal ettiği, 10. Nihai takdir Sayın Mahkeme'ye ait olmak üzere davacı alıcının gerçekleştrilen ihlallere bağlı olarak sözleşmeyi feshetmesinin, sözleşmenin haklı nedenle feshi niteliğinde olduğu ve cezai şart olarak 20.000 Avro'nun talebinin de mümkün olduğu" görüş ve kanatine varıldığı bildirilmiştir.

16/09/2021 tarihli ara karar ile dava dilekçesinin talep kısmında ayrı ayrı 3 kalemde alacak talebi olduğu fakat bilirkişi raporunda bu alacak kalemlerine ilişkin ayrıntılı ve denetime açık bir hesaplamanın olmaması nedeniyle ücret takdir edilmeksizin yeniden rapor düzenlenmek üzere sadece SMM bilirkişiler... ve ...'ya tevdine dair karar verilmiş olduğu, bilirkişi heyeti tarafından sunulan 03/11/2021 tarihli raporun sonuç kısmında; "Davalı şirkete ödenen 159.538,60 Euro’nun temerrüt tarihi olan 05.04.2016 dan itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca yabancı paraya işleyecek en yüksek mevduat faiziyle birlikte fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden davalı şirketten tahsili ile müvekkiline iadesi talebi ile ilgili olarak ; Sayın Mahkemenize sunmuş olduğumuz kök raporumuzun 27 ve 28. sayfalarında yer alan “Davacı ve Davalı

Tarafın Ticari Defter Kayıtları Üzerinde Yapılan İncelemeler” bölümünde detaylı olarak arz edildiği üzere davalı tarafından davacı adına 30.09.2015 tarihinde 22677 numaralı 542.431,23 TL= 159.538,60 Eur tutarlı “Hakların devri “ faturasının tanzim edildiği, bu faturanın her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, bu faturaya karşılık olarak davacı tarafından davalı şirkete 01.11.2015 tarihinde havale ile 159.538,60 EUR ödeme yapıldığı, bu ödemenin de faturanın her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olduğunun görüldüğü belirtilmiştir. Ceza şart bedeli 20.000 Euro’nun temerrüt tarihi olan 05.04.2016

dan itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca yabancı paraya işleyecek en yüksek mevduat faiziyle birlikte fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden davalı şirketten tahsili ile müvekkiline verilmesi talebi ile ilgili olarak; Sayın Mahkemenize sunmuş olduğumuz kök raporumuzun 17-20 sayfalarında yer alan incelemelerde ;

• Davacı (alıcı-temlik alan) ... Asansör San. ve Tic. A.Ş. adına genel müdür ..., direktör ...ile davalı (satıcı-temlik eden) 1-... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ve satıcı şirket hissedarları 2-..., 3-...

e (şirket ortağı ...’ın oğlu) ... arasında 28.05.2015 tarihinde 24 sayfa 15 maddeden oluşan “VARLIK ALIM ÖZLEŞMESİ” imzalandığı görülmüş olup işbu FOTOKOPİ sözleşmenin dava ile ilgili bazı maddelerinde ;

Madde 10-İHLAL VE FESİH Satıcı tarafından işbu Sözleşme’de yer alan yükümlülüklerden herhangi birinin veya Satıcı Taahhütleri’nden birinin Alım Bedeli’nin en az yüzde yirmisine (%20) tekabül eden miktarda

Alıcı’nın muhtemel zararına neden olacak şekilde ihlal edilmesi halinde Alıcı kümülatif olarak (i) Sözleşme’yi feshetme, (ii) Satıcı’ya söz konusu tarihe kadar yapılmış olan tüm ödemelerin iadesini talep

etme,

(iii) Banka Teminat Mektubu’nu paraya çevirme ve

(iv) Ceza-i Şart olarak 20.000 Avro tutarının ödenmesini talep etme haklarını kullanabilecektir. Hükmünün yer aldığı , Sayın Mahkemenize heyet halinde sunmuş olduğumuz 29.07.2021 tarihli 2.Ek Bilirkişi raporumuzun sonuç bölümünde de ; “10. Nihai takdir Sayın Mahkeme’ye ait olmak üzere davacı alıcının gerçekleştirilen ihlallere bağlı olarak sözleşmeyi feshetmesinin, sözleşmenin haklı nedenle

feshi niteliğinde olduğu ve cezai şart olarak 20.000 Avro’nun talebinin de mümkün olduğu” hususları belirtilmiştir. 3.c-) Sözleşmedeki rekabet yükümlülüğünün ihlali nedeniyle 9/3.1madde

gereği, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 250.000 TL’nin temerrüt tarihi olan 05.04.2016 dan itibaren 3095 sayılı kanun uyarınca işleyecek ticari avans faiziyle birlikte

tüm davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile müvekkiline verilmesi talebi ile ilgili olarak değerlendirme hukuki değerlendirmeyi gerektirdiğinden Sayın Mahkemenizin takdirlerinde olduğu,

üzere ;

Dosya içeriğinde; Devlet Bankalarının EUR döviz mevduatına fiilen

uyguladıkları azami faiz oranları bulunmadığından, Yargıtay kararları uyarınca hesaplamanın

yapılamadığı," görüş ve kanatine varıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizce 17/11/2022 tarihli celse 1 nolu ara karar ile; " tüm davacı/davalı itirazlar değerlendirme yapılmak üzere rapor düzenlenmek üzere dosyanın bilirkişilere tevdiine karar verilmiş olup; 14/03/2023 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında ; dosyaya sunulan fotokopi niteliğindeki sözleşmenin uyuşmazlığın çözümüne esas alınıp alınmayacağı hususundaki nihai takdir yetkisinin Sayın Mahkeme'de olduğu, uyuşmazlığın sözleşmenin ifasına yönelik olması ve dosyada başka bir sözleşmenin de bulunmaması sebebiyle sunulan fotokopi metin üzerinden inceleme yapılmak zorunda kalındığı, Müşterilerin devrine ilişkin olarak; davalı ... ASANSÖR, sözleşmeye ekli listelerde belirttiği müşterilerin ...”a devrini ve bu devrin geçerli şekilde tamamlanabilmesi için müşterilerin temlik işlemini kabul etmesini sağlamayı taahhüt etmesi nedeniyle; müşterilerin bu temlik işlemini tamamlamamasından sorumlu olacağı, Kaç müşterinin devir işleminin tamamlandığının ispat yükünün, bu devri taahhüt eden ... .... üzerinde olduğu, Halen fiilen çalışılmaya devam edildiği ispat edilen müşterilerin sözleşme çerçevesinde devredildiğinin kabulünün gerektiği, Davacı taraf ile az da olsa çalışıldığı ifade edilen müşteriler bakımından; öncelikle gerçekten çalışılıp çalışılmadığı, bu kapsamda gerçek bir devir ve icap kabul halinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği, cari hesap açılmasının ya da ifa aşamasına ilişkin bir belge olan faturanın, tek başına sözleşmenin imzalandığını ve sözleşme ilişkisi kurularak devrin gerçekleştiğini ispat edemeyeceği, e. Alıcı ... ile sözleşmeyi hiç imzalamamış olan ya da şeklen bir sözleşme imzalamış gibi görünmekle birlikte imzaları kendilerinden sadır olmayan müşterilerin imzaladıkları belirtilen sözleşmeler bakımından; geçerli devri ortaya konulamayan müşterilerin alıcı ... hiç devredilmediği, Faturanın ifa aşamasına yönelik bir belge olması nedeniyle, borçlandırıcı işlem niteliğindeki sözleşme ve sözleşmenin devri aşlkmasındaki hukuki durumu ispat edemeyeceği, ceza soruşturma kapsamında incelenen 32 sözleşme sahibi de imzaların kendilerine ait olduğunu belirterek şikayetçi olmadığı; ancak bilirkişi incelemesinde bu imzaların 29 tanesinin gerçek olmadığı tespit edildiği, dosyaya sunulan diğer evraklar da incelendiğinde ilk aşamada tarafların devredildiğini kabul ettiği müşterilerden 29418-3—44 kişinin imzalarının gerçekliği ve buna bağlı olarak devir işleminin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun şaibeli olduğu, nihai takdirin Sayın Mahkemede olduğu, Bunun haricinde devredildiği belirtilen 10 kişinin de devre onay vermediğini belirttiği, -davalı ... ASANSÖR aksini ispat edemediği sürece- bu kişilerin de aslında müşteri olarak hiç aktarılmadığının kabul edilebileceği, nihai takdirin Sayın Mahkemede olduğu, alıcı ...'un eksik ya da hatalı hizmet sunumuna bağlı olarak, aralarındaki hizmet sözleşmesini sona erdirmeyi tercih eden Müşterilerin devredilmemiş müşteri kapsamında sayılamayacağı, davacı vekilince dosyaya sunulan .... .... Apt.'a ait “Müşteri Servis Hizmetinden Çıkış Formu”nda “Arızaya Geç Müdahale Edilmesi” kutucuğu işaretlendiği ve farklı bir firma ile devam edileceği gerekçesiyle 28.11.2016 tarihinde sözleşmenin feshinin talep edildiği; ancak belgede müşterinin imzasının bulunmadığı; “Arızaya Geç Müdahale Edilmesi” alıcıdan kaynaklanan nedenle sözleşmenin feshi kapsamında değerlendirilebileceği, Davacı ... vekilinin 30.09.2021 bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinin ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde; ... (... Apt.), .... (....), ..., ... ... (... Apt.), ... (... Apt.)) ... (.... Apt.) adlı müşterilerin “Müşteri Servis Hizmetinden Çıkış Formu”nu imzalayarak; ... ile sözleşmesini sona erdirmek istediği; formlarda açıklama bulunmaması sebebiyle bu kişilerin sözleşmelerinin gerçekten devredilip devredilmediği de devredilmişse alıcı ...'tan kaynaklanan nedenlerle mi yoksa başka nedenlerle mi sona erdiği hususlarının anlaşılamadığı, k. dosyaya sunulan sözleşmelerdeki imzaların ilgililerine ait olmadığına ya da davacı ... ile çalışılmadığına ilişkin beyanların, 2016 yılına ait olduğu, bu sözleşmelerin gerçekten devredildiği kanaati ile 225,337 Euro'luk bedelin ilk taksitine yönelik olarak yapılan ödemenin, Davalıların iddiasının aksine müşterilerin gerçekten devredildiğini ispat etmeyeceği, Devredilen müşteriler toplamı bakımından; 28.07.2021 tarihli ek bilirkişi raporunda davacı tarafından dilekçe ekinde sunulan “devredilmemiş bakım müşterileri” listesinde yer alan müşteri isimleri ile cari hesap kayıtlarının incelenmesi neticesinde; listede yer alan128 adet müşteriden 125 adedinin davacı nezdinde cari hesaplarının olduğu, diğer bir ifade ile davacı ile az da olsa çalışıldığı, sunulan tutanaklar dışında kalan 79 adet müşteri ile çalışmaya ise devam edildiğinin belirtildiği, Savcılık dosyasında ve sunulan belgelerin bir kısmında apartman'/site adları olmaksızın yalnızca yöneticilerin isimlerinin bulunması, buna karşın devir listelerinde yönetici adları olmaksızın yalnızca apartman/site isimlerinin bulunması nedeniyle söz konusu müşterilerin kaç adet üniteye tekabül ettiği ise heyetimiz tarafından tespit edilemediği, 28.07.2021 tarihli ek bilirkişi raporunda temliknameler/sözleşmeler dosyada bulunmadığı için defter incelemesi sonucu görünen verilerin belirtildiği, buna karşın yukarıda anıldığı üzere bazı müşterilerin gerçekten devredilip devredilmediği — şaibeli olduğu için — müşterilerin — sözleşmelerin devredilmediği ve imzaların sahteliği hususunda nihai takdir Sayın Mahkemede olduğu için, gerçekten devredilen müşteri sayısının Sayın Mahkeme'nin kanaati doğrultusunda şekilleneceği, Sözleşmenin feshine ilişkin olarak; a. Sözleşmenin “İhlal ve Fesih” başlıklı 10. maddesinin kaleme alınması sırasında, “Satıcı Taahhütleri'nden birinin” ifadesinden sonra virgül konulmamış olması nedeniyle; “Alım Bedeli'nin en az yüzde yirmisine (420) tekabül eden miktarda Alıcı'nın muhtemel zararına neden olacak şekilde ihlal edilmesi” şartının, Satıcı Taahhütleri'nden birinin” ifadesinin yanı sıra “Satıcı tarafından işbu Sözleşme'de yer alan yükümlülüklerden herhangi birinin” ifadesini de niteleyip nitelemediği hususunda nihai takdirin Sayın Mahkeme'ye ait olduğu, bu ifadeyi de nitelediğinin kabul edilmesi halinde; sözleşmenin ihlalinin ya da taahhütlerin yerine getirilmemesinin başlı başına fesih sonucunu doğurmayacağı; ancak Alım Bedeli'nin en az yüzde yirmisine (420) tekabül eden müktarda Alıcı'nın muhtemel zararına neden olacak nitelikteki ihlallerin fesih ve buna bağlı olarak tazminat ve cezai şart talep edilmesi için haklı zemin yaratacağı; aksi yorumun benimsenmesi halinde ise davalı ... Asansör'ün sözleşmeyi ihlal ettiği önceki heyet raporlarında tespit edildiğinden, “İhlal ve Fesih” başlıklı 10. maddede öngörülen kalemlerin talep edilebileceği, davacı ... vekilinin sunduğu imzalı Müşteri Servis Hizmetinden Çıkış Formları, soruşturma dosyasındaki bilirkişi raporu ve diğer belgeler incelendiğinde; Sayın Mahkeme'nin devri şaibeli, olan sözleşmelerin geçerli olarak devredildiğinin davalı ... ASANSÖR tarafından ispat edilmediği sürece bu sözleşmelerin geçerli olarak devredilmediği kanaatinde olması halinde, nihai takdir Sayın Mahkeme'ye ait olmak üzere 620 olası zarar şartının karşılandığı; buna bağlı olarak feshin haklı nedenle olduğu, Rekabet yasağına ilişkin olarak; nihai takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, rekabet etmeme yürürlük tarihinin, bakım sözleşmelerinin devredildiğinin belirtildiği, tadil belgesinin imza tarihi olan 30.09.2015 olarak kabul edilebileceği, ... ASANSÖR 'ün, rekabet yasağını ihlal ettiğinin 28.07.2021 tarihli ek bilirkişi raporu ile tespit edildiği, gerek 28.07.2021 tarihli ek bilirkişi raporu tespit edilen gerek işbu rapor kapsamında incelenen ...Site Yönetimi'ne hizmet sunulması fiillerinin rekabet yasağının ihlali niteliğinde olduğu; buna karşın işbu hizmetlerin Davacı şirketin hazırladığı 30.09.2015 tarihli yazı ve 02.10.2015 tarihli yazışma gereği alıcının talimatı üzerine gerçekleştirdiğinin ispat edilmesi halinde, Sözleşme m. 9 kapsamında alıcının talimatı ile verilen hizmetlerin rekabet yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceği; buna karşın rekabet yasağı teşkil ettiği belirtilen her bir fiilin talimata uyma sebebiyle gerçekleştirildiği hususunu ispat yükünün Satıcı ... ASANSÖR'ün üzerinde olduğu, Sözleşmenin 9. maddesi gereği, Satıcı ... ASANSÖR'ün temsilcilerinin, yöneticilerinin, müdürlerinin, çalışanlarının ve danışmalarının da rekabet yasağına tabi olduğu, ...'ın “...Safıcı'nın temsilcilerinin, yöneticilerinin, — müdürlerinin, — çalışanlarının ve — danışmaları kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunda nihai takdirin Sayın Mahkeme'ye ait olduğu, ... — ...'ın “...Satıcı'nın — temsilcilerinin, — yöneticilerinin, müdürlerinin, — çalışanlarının. ve — danışmaları kapsamında değerlendirilmesi halinde, rekabet yasağı kapsamında yasaklanan alanda faaliyet gösteren dava dışı ... ... SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ'nde yönetim kurulu başkanı olması ve ayrıca pay sahipliğinin “Yürürlük Tarihi”nden sonra da devam ettiğinin tespit edilmesi hallerinde, rekabet yasağının ihlal edildiğinin kabul edilebileceği, .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas Sayılı dosyası kapsamında; 09.03.2022 tarihinde tasfiye edilerek sicilden terkin ettirilen davalı ... Asansör'ün ihyası ve sicile yeniden tesciline karar verildiği ve kararın kesinleştiği, mübrez dosya kapsamında davalı ... ASANSÖR'ün dava sırasında tasfiyeye sokularak terkin ettirilmesinin kötüniyet göstergesi olup olmadığının takdirinin Sayın Mahkemeye ait olduğu" görüş ve kanaatlerine varıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizce 15/06/2023 tarihli celse 2 nolu ara karar ile Dosyanın daha önce rapor sunan mali müşavir bilirkişi...'a tevdii ile; cezai şart alacağı yönünden sözleşmede belirlenen miktarın davalının ekonomik mahvına sebebiyet verip vermeyeceği hususunda ek rapor düzenlenmesine dair karar verilerek dosya bilirkişiye teslim edilmiş, bilirkişi tarafından sunulan 25/12/2023 tarihli raporun sonuç kısmında; "davalı şirketin -31.12.2015 tarihi itibari ile sermayesinin 20.000,00TL. olduğu, Öz Kaynaklarının (-) 20.972,20 TL. olduğu, 31.12.2016 tarihi itibari ile sermayesinin 20.000,00TL. olduğu, Öz Kaynaklarının (-) 83.152,83 TL. olduğu, Bu durumda davalı şirketin alacaklarının borçlarını karşılayamadığı borca batık durumda olduğu görülmektedir. Davalı şirketin 2015 yılı cirosunun 1.943.651,10 TL, brüt satış zararının 21.195,02 TL olduğu, 28.045,53 TL zarar ettiği, 2016 yılı cirosunun 900.695,54 TL, brüt satış zararının 47.107,67 TL olduğu, 62.180,63 TL zarar ettiği, Bu durumda şirketin 2015 ve 2016 yılında faaliyetinden zarar ettiği, 2015

yılına göre 2016 yılında cirosunun düştüğü, zararının daha da arttığı görülmektedir. Yukarıda arz edilen Bilanço ve Gelir Tablolarındaki bilgiler ışığında davalı şirketin özvarlığının (-) olduğu, diğer bir deyişle borca batık durumda olduğu, 2015 yılına göre 2016 yılında cirosunun düĢtüğü, 2015 yılında zarar ettiği, 2016 yılında bu zararın daha da arttığı, Buna göre taraflar arasında imzalanmış Varlık Alım Sözleşmesi’nin “İhlal ve Fesih” başlıklı 10.maddesinde; “Satıcı tarafından işbu Sözleşme’de yer alan yükümlülüklerden herhangi birinin VEYA Satıcı taahhütlerinden birinin Alım Belgesi’nin en az yüzde yirmisine (%20) tekabül eden miktarda Alıcı’nın muhtemel zararına neden olacak şekilde ihlal edilmesi halinde Alıcı kümülatif olarak (i) Sözleşme’yi feshetme, (ii) Satıcı’ya söz konusu tarihe kadar yapılmış olan tüm ödemelerin iadesini talep etme

(iii) Banka teminat mektubunu paraya çevirme ve (iv) cezai şart olarak 20.000 Avro tutarının ödenmesini talep etme haklarını kullanabilecektir” hükmüne göre 20.000 Avro olan cezai şart miktarının davalı Tasfiye Halinde ... San. Tic. Ltd. ġti.nin ekonomik mahvına sebebiyet verip vermeyeceği hususunun Sayın Mahkemenizin takdirlerinde olduğu" şeklinde görüş ve kanaatlerine varıldığı bildirilmiştir.

Dava ve birleşen dava kısmi dava olarak açılmış olduğundan ileride hak kaybına uğranılmaması açısından gerekli hesaplamaların yapılmasına yönelik raporlar aldırılmış ve davacı tarafça rapor doğrultusunda ıslah yapılmıştır.

Davacı vekili 30/01/2024 tarihli ıslah dilekçesi ile asıl davada davalı şirkete ödenen 159.538,60 Euro'nun 5.4.2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca işleyecek faiziyle birlikte davalı şirketten tahsiline, cezai şart bedeli olan 20.000 Euro'nun 5.4.2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca işleyecek faiziyle birlikte davalı şirketten tahsiline, sözleşmedeki rekabet etmeme yükümlülüğünün ihlali nedeniyle 500.000 TL'nin 5.4.2016 tarihi itibariyle ticari avans faiziyle birlikte tahsiline ve birleşen davada tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 75.000,00 TL'nin birleşen dava tarihinden (29.12.2017) işleyecek ticari avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiş olup ıslah harcını 30/01/2024 tarihinde yatırmıştır.

Her ne kadar birleşen dosya yönünden davalı vekili davaya ve asıl dosya yönünden ıslaha karşı zaman aşımı itirazında bulunmuş ise de; sözleşmedeki rekabet etmeme yükümlülüğünün iptali nedeniyle yapılan talebin sözleşmeye aykırılık kapsamında 10 yıllık zaman aşımına tabi olduğu, dava ve ıslah tarihi itibariyle zaman aşımı süresi dolmadığından itirazın reddine dair karar verilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;

Taraflar arasında 28.05.2015 tarihinde “Varlık Alım Sözleşmesi” isimli bir sözleşme imzalanmış olup; taraflar arasındaki uyuşmazlığın bu sözleşmenin ifasının tam ve doğru şekilde ifa edilip edilmediği noktasında toplandığı anlaşılmıştır. İş bu sözleşmede taraflar alıcı ...' un satıcı ...' e ait ve sözleşmenin ekindeki listede yer alan müşteri portföyünü alıcı ...'' a devretmesi hususunda anlaşmıştır. Ancak iş bu sözleşme kapsamında ele alınması gereken ilk husus davalının sözleşmenin altındaki imzalara itirazıdır. Davalılar, dava dilekçesinin ekinde sunulan sözleşmenin imzalanan nihai metin olmadığını iddia ederek, fotokopi olan iş bu sözleşmeye itiraz etmiştir. Davacı ise sözleşmenin orjinalinin daha önce kendi yanlarında çalışan, sonradan ise davalıların yönetim kurulu üyesi olan ... tarafından çalındığını ifade etmiştir. Dosyadaki veriler incelendiğinde; celbedilen SGK kayıtlarından iddiaya konu ...'ın 10.11.2014 tarihinden 26.01.2016 tarihine kadar davacı ...'ta sigortalı olarak çalıştığı; 4 Temmuz 2013 tarih ve 8356 sayılı Tiçaret Sicil Gazetesi'nin 716. sayfasında ... Asansör'ün Olağanüstü Genel Kurul Toplantısı'ndaki divan başkanının ... olduğu, yine sunular İTO çıktısında ...'ın davacıların organik bağının bulunduğunu iddia ettiği Tasfiye Halinde ... ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin “Yönetim Kurulu Başkanı Tasfiye Memuru” olarak kayıtlı olduğu görülmüştür.

Sonuç olarak davacı tarafça davalı ile davalının asansör bakım hizmeti verdiği müşterilerinin sözleşmelerinin davacıya devri konusunda 28/05/2015 tarihli sözleşme ve 30/09/2015 tarihli nihai tutanak kapsamında anlaşma yapıldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin davalının sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle .... Noterliği' nin 31/03/2016 tarihli ihtarnamesi ile haklı nedenle feshedildiğini, sözleşmenin ihale ve fesih başlıklı 10. Maddesinde "ihale ve fesih düzenlemesinin" yer aldığını, 28/05/2015 tarihli sözleşme ve eki protokoller çerçevesinde davalı şirkete 01/10/2015 tarihinde 159.538,60 EURO ödeme yapıldığını, sözleşmenin 10. maddesine göre yapmış olduğu ödemenin ihtarnamenin davalı şirkete tebliğ edildiği tarihten itibaren ihtarda verilen sürenin dolduğu 05/04/2016 tarihinden itibaren işleyecek mevduat faizi ile davalı şirketten tahsilini talep etmiş yine sözleşmenin 10. maddesine göre 20.000 EURO cezai şartın 05/04/2016 tarihinden itibaren mevduat faizi ile davalı şirketten tahsilini talep etmiş, son olarak sözleşmedeki rekabet yükümlülüğünün ihlali nedeniyle sözleşmenin 9/1-3 maddesi gereği 250.000 TL'nin davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davalı taraf ise dosyaya fotokopisi sunulan 28/05/2015 tarihli sözleşmenin taraflar arasında akdedilen nihai sözleşme olmayıp üzerinde daha sonra değişiklikler ve düzeltmeler yapıldığını, sözleşme aslı sunulmadığından inceleme imkanları olmadığını ve sözleşmenin içeriğine, üzerindeki imzaların tamamına itiraz ettiklerini, sözleşmedeki edimlerin yerine getirilmediği iddiasının doğru ise 159.538,60 EURO ödemenin neden yapıldığını, davacıya devredilen müşterileri kendi aksaklıkları sebebiyle kaybetmiş olmalarının davalı aleyhine değerlendirilemeyeceğini, rekabet etmeme yükümlülüğünün ihlaline dayanak gösterilen ... site yönetiminin sözleşme ekinde ismi bulunmayan bakım müşterisi olduğunu, ...'ın müvekkili şirkette çalışan yönetici ya da ortak olarak bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir

Davacı 28/05/2015 tarihli varlık alım sözleşmesi aslını daha önce davacı şirkette çalışan ve davalı şirketin yönetim kurulu üyesi olan ... isimli çalışanın şirketten ayrıldığı tarihte kaybolduğunu, davalı tarafın fesih ihbarına vermiş olduğu cevabı ihtarda 28/05/2015 tarihli sözleşmeyi inkar etmediği gibi varlığını kabul ettiğini, ihtarnamenin içeriğinde bildirilen maddelerin var olmadığı ya da içeriğinin değiştirildiği ile ilgili bir iddia ileri sürülmediğini ve sözleşmedeki ikinci taksitin ödenmesini talep ettiğini, davalının savunmasının bağlantısız bileşik ikrar niteliğinde olup ispat yükünün davalıda olduğunu, somut olayda davalının sözleşmenin var olduğunu ikrar edip ancak ikrarına eklediği bir vakıa( içeriğinin sonradan değiştirildiği) ile bu ikrarın doğuracağı hukuki sonucu hükümden düşürmeye çalıştığını, sözleşmenin var olduğunu ikrar etmek ile içeriğinin sonradan değiştirildiğini ileri sürmek arasında doğal bir bağlantı olmadığından bağlantısız bileşik ikrar nedeniyle yeni vakayı ileri süren davalının sözleşme içeriğinin değiştirildiğini ispat yükü altında olduğu savunmasında bulunmuştur.

Yargıtay HGK’nun 16.03.2005 günlü ve 2005/13-80 esas ve 2005/149 karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, aslı ibraz edilmeyip fotokopisi sunulan ve diğer tarafça kabul edilmeyen fotokopi belge üzerinde imza ve yazı incelemesi yapılamayacağı gibi, yapılmış olsa bile bu rapora itibar edilemez. Yine Yargıtay HGK’nun 21.04.1993 gün, 15-17/1170 sayılı ilâmı uyarınca, altındaki imzası inkâr olunan fotokopi belge yazılı delil başlangıcı kabul edilerek, tanık dahi dinlenemez. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Başkanlığı Esas No: 2016/241, Karar No: 2016/13956 sayılı ilamı).

Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 16/02/2023 tarihli 2022/5323 E. 2023/623 K. Sayılı ilamında; "... belgenin aslı ibraz edilmez ise, diğer tarafça kabul edilmeyen fotokopi belge üzerinde imza ve yazı incelemesi yapılamayacağından (Yargıtay HGK’nın 16.03.2005 gün, 2005/13-80 Esas ve 2005/149 Karar sayılı ilâmı) ve yine altındaki imzası inkâr olunan fotokopi belge yazılı delil başlangıcı kabul edilemeyeceğinden, bu belgeye dayanılmak suretiyle tanık dinlenemeyeceğinden (Yargıtay HGK’nın 21.04.1993 gün, 15-17/1170 sayılı ilâmı)... eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır." şeklinde kararı ile imzası inkar olunan fotokopi belge üzerinde imza incelemesi yapılamayacağı gibi yazılı delil başlangıcı da olmayacağı ifade edilmiştir.

Dosyada bulunan fotokopi sözleşme metni imza incelemesine elverişli bir belge niteliğinde değildir. Taraflar arasında geçerli bir sözleşme bulunduğu hususunu ispat yükü davacının üzerindedir.

Tüm dosya kapsamına göre her ne kadar taraflar arasındaki 28/05/2015 tarihli sözleşme altındaki imza inkar edilmiş ise de; gerek dosya kapsamındaki beyanlar gerekse de ceza soruşturması dosyasındaki beyan ve savunmaların içeriği ile fesih ihtarına verilen cevabı ihtarın içeriği dikkate alındığında; davalı şirketin asansör bakım hizmeti verdiği müşterilerinin davacıya devri konusunda taraflar arasında bir sözleşme bulunduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu nedenle davalının kendi müşteri portföyünü devretme ve portföye dahil müşterilerinin bakım ve devir sözleşmelerini imzalaması yönünde taahhütte bulunduğu, kendi müşterileri yönünden 3. kişinin fiilini taahhüt altına girmesine rağmen bir kısım müşterileri yönünden devre konu sözleşmelerdeki imzaların kendilerine ait olmadığına ilişkin iddialar, davacıyla çalışmak istemediklerine ilişkin beyanlar ve defter incelemelerinde tespit edildiği üzere müşteri portföyünün tamamının devredilmediği ve sözleşmeye konu edimin eksiksiz olarak yerine getirilmediği, bu kapsamda davacı tarafça yapılan feshin haklı olduğu kanaatine varılmıştır. Sözleşmenin feshi nedeniyle davacı, tarafların kabulünde olan 159.538,60 EURO ödemeyi iade talebinde haklı bulunmuş ve 159.538,60 EURO' nun temerrüt tarihi olan 05/04/2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davalı şirketten tahsiline karar verilmiştir.

Her ne kadar 31/07/2015 ve 30/09/2015 tarihli tutanak asılları dosyaya sunulmuş olup bu tutanaklarda da asıl sözleşmeye atıf yapıldığı görülmüş ise de; davalı taraf davacı tarafından fotokopisi sunulan 28/05/2015 tarihli sözleşmenin içeriğini ve sözleşmede bulunan imzaları kabul etmediğinden ve sözleşme içeriğini ispat yükü davacı tarafta olduğundan aslı sunulamayıp fotokopisi sunulan sözleşme içeriğine itibar edilememiştir. Davacı sözleşme aslının ... tarafından alındığını iddia etmiş ise de; bu konuda subut bulmuş bir ceza kovuşturması da olmadığından fotokopi sözleşme içeriğinde yer alan sözleşmenin 9. ve 10. maddelerinde bahsi geçen cezai şart ve rekabet etmeme yükümlülüğünün ihlali nedeniyle tazminat talepleri yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Kaldı ki bir an için davalının sözleşmenin içeriğinin değiştirildiği yönündeki beyanı kapsamında ispat yükünün davalıda olduğu kabul edilerek 28/05/2015 tarihli sözleşme içeriğine itibar edilse ve davalı şirketin 2016 yılı ticari defterlerinde 11 adet müşteriye düzenlediği faturaların içerik itibariyle modernizasyona ait olmadığı ispatlanamadığından rekabet etmeme taahhüdüne aykırı davranış nedeniyle kararlaştırılan cezai şart alacağı ve sözleşmenin 10. maddesinde belirlenen cezai şart alacağının doğduğu varsayılsa dahi davalı şirketin sözleşmenin yapıldığı tarihte borca batık olduğu anlaşıldığından TTK 22 hükmüne göre tacirler fahiş olan cezai şartın TBK 182 hükmüne dayanarak indirilmesini talep edememekle birlikte Yargıtay uygulaması ve doktrin tarafından tacirin ekonomik mahvına neden olan cezai şart miktarının TBK 27 hükmüne dayanılarak kısmen veya tamamen butlanına karar verilebileceği kabul edildiğinden somut olayda da davalının sözleşmenin yapıldığı tarihte borca batık olduğu anlaşılmakla cezai şartın kısmen veya tamamen butlanının değerlendirilmesi gerekecekti.

Birleşen dosya yönünden davacı yine aslı sunulamayan 28/05/2015 tarihli sözleşmenin 9. maddesi gereğince rekabet yükümlülüğünün ihlali kapsamında davalı ...'tan alacak talebi ile eldeki davayı açmış ise de gerek davalının sözleşme yapılan şirketin yetkilisi ya da temsilcisi olmadığı dosyaya celp edilen ticaret sicil kayıtlarından anlaşılmakla ceza soruşturmasında ifadesi alınan şirket yetkilisi ve davalının beyanlarından davalı ...'ın şirket yetkilisi annesi ...'a vekaleten işleri takip ettiği, nitekim sözleşmenin imzalandığı tarihte davalının, davacı şirketin çalışanı olduğu, davalının daha önce isim benzerliği olan bir şirkette yetkili olmasının ve bu şirketle arasında organik bağ olmasının sonuca etkili olmadığı anlaşıldığından birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Kaldı ki davalının sorumlu olduğu kabul edilse dahi yukarıda açıklanan gerekçe ile sözleşme aslı sunulmadığından içeriğine itibar edilemeyeceği gerekçesi ile de dava rette mahkumdur.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM /Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

A) Asıl dava yönünden davanın kısmen kabulü ile;

159.538,60 EURO ' nun 05/04/2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davalı ... Ltd. Şti.' den alınarak davacıya verilmesine,

Davacının cezai şart bedeli ve rekabet etmeme yükümlülüğünün ihlali nedeniyle cezai şart bedeline ilişkin taleplerinin ayrı ayrı reddine,

B) Mahkememiz dosyası ile birleşen.... Asliye Ticaret Mahkemesi' nin ... esas sayılı dosyası yönünden davanın reddine,

C) Asıl dava yönünden;

a-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 36.357,09 TL harçtan peşin alınan 14.498,10 TL peşin harç ve 4.300,00 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 18.798,1‬0 TL harcın mahsubu ile eksik 17.558,99 TL harcın davalı ... Ltd. Şti.' den alınarak hazineye irat kaydına,

b-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan toplam 18.831,6‬0 TL ( 29,20 TL BVH, 14.498,10 TL Peşin Harç, 4.300,00 TL ıslah harcı 4,30 VSH.) harcın davalı ... Ltd. Şti.' den alınarak davacıya verilmesine,

c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 80.513,14 TL vekalet ücretinin davalı ... Ltd. Şti.' den alınarak davacıya verilmesine,

d-Reddedilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/3 maddesi gereğince hesap olunan 80.513,14 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

e-Davacı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 14.490,00 TL ( ayrıntısı uyapta kayıtlı olan tebliğler ve postalar, bilirkişi ücreti ) yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre hesaplanan 7.017,65 TL yargılama giderinin davalı ... Ltd. Şti.' den alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

D) Birleşen dava yönünden;

a-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 427,60 TL harçtan peşin alınan 1.280,82 TL harcın mahsubu ile bakiye‬ 853,22‬ TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

b-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi 13/4 maddesi gereğince hesap olunan 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

c-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,

d-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider ve delil avanslarının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,

Dair, davacı ve davalı vekilinin yüzüne; 6100 sayılı HMK'nun 342. ve 345.maddeleri gereğince karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenmek suretiyle tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile veya HMK 348. maddesi gereğince istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvurma hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile mahkememize verecekleri bir cevap dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri cevap dilekçesi ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.14/03/2024

Başkan ...

e- imza

Üye ...

e- imza

Üye ...

e- imza

Katip ...

e- imza