İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/660 E. 2023/895 K.

T.C.

İSTANBUL

6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2020/660 Esas

KARAR NO : 2023/895

DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 12/11/2020

KARAR TARİHİ : 20/12/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ /

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ... Müdürlüğü tarafından, 08/09/2019 tarihinde ... müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan ... adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin müvekkil şirketin yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj ve işçilik gibi bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıpların müvekkili şirketin maddi zararına sebebiyet verdiğini, davalı/borçlu ... müdürlüğü tarafından hasardan doğan bedellerin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 2.795,43 TL hasar bedelinin tahsili amacıyla ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ... ödeme emri gönderildiğini, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçlu itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faiz, faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve fer'ilerine külliyen itiraz ettiğini ve takibin durdurulmasını talep ettiğini, davalının ... 13.İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı takip dosyasına yapmış olduğunu beyan ederek haksız ve yersiz itirazın iptali ile takibin devamını, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep edilmiştir.

CEVAP: Görev itirazında bulunduklarını, işbu davada Adli Yargı/İdari Yargı yolu uyuşmazlığı söz konusu olduğunu, Tam Yargı davası niteliği olan davalarda, Yargı yolu İdare Mahkemeleri olduğunu, dolayısıyla işbu davanın İstanbul İdare Mahkemelerine açılması gerektiğini, Yargı yolu itirazlarının yanı sıra Adli Yargı yolu açısından da görev ve iş bölümü itirazında bulunduklarını, keza işbu davada tazminat isteminin haksız fiile dayanması nedeniyle görevli Mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, davanın görevsizlik ve yetkisizlik nedeniyle reddine karar verilmesini talep ettikleri, davacı ... A.Ş'nin söz konusu hasarın meydana gelmesinde kusurlu olduğu ve yasanın emredici hükmüne rağmen mevcut tesisatını yasada belirlenen şekilde döşemediği, bu nedenle zaman zaman tesisatlarına zarar verilmesine kendi eylem ve kusuru ile sebebiyet verdiğinin anlaşıldığını, söz konusu adreste, davacıya ait tesis ve kabloların ilgili yönetmeliğin emredici hükmü ve diğer hükümlerine uygun olarak imal edilmediğinin ortaya çıktığını, davacının dava dilekçesinde ispat yükü kapsamında davayı ispat etmeye yetecek delil sunmadığını, davacının iddia olunan hasara ilişkin hiçbir ayrıntıdan bahsetmediğini, hasarın nedeni ve müvekkili idare ile ilgili hakkında hiçbir açıklama bulunmadığını, davanın usule ilişkin dava şartları yönünden incelenerek usulden reddine, dava usule ilişkin sebeplere göre reddedilmediği taktirde, esasa ilişkin nedenlerle reddine, davacının faiz, kötüniyet tazminatı ve sair tüm istemlerinin reddine, yargılama masraflarının ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR VE GEREKÇE /

Dava; İ.İ.K.'nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacıya ait elektrik tesislerine davalının yaptığı alt yapı çalışması sırasında hasar verildiği iddiasına dayanılarak başlatılan icra takibinde; alacağın varlığı, miktarı, icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı, davacının davalıdan tazminat alacağının varlığı ve miktarı, gerçek hasar tutarının ne olduğu, davalı ...'nin pasif husumetinin bulunup bulunmadığı, hasar ile davalının eylemleri arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı, davalının takibe itirazında haklı olup olmadığına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde; ... 13. İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasına, Hasar tespit tutanaklarına, Hizmet Alım Sözleşmesine, Tanığa, bilirkişiye ve ikamesi mümkün her türlü yasal delile delil olarak dayanmıştır.

... 13. İcra Dairesi’nin ... Esas sayılı takip dosyası celbedilerek dosya kapsamına kazandırılmıştır. İcra dosyasının tetkikinde; davacı şirketin davalı idare aleyhinde alacağının tahsili amacı ile 2.685,51-TL hasar bedeli ve 109,92-TL faiz olmak üzere toplam 2.795,43-TL üzerinden icra takibi yaptığı, davalı idare vekilinin 16/03/2020 havale tarihli itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Davalı ... vekilinin yargı yolu ve görev itirazınında bulunduğu anlaşılmakla; mahkememiz 16/06/2021 tarihli celsesinde; "Davalı ...'nin yargı yolu itirazının açılan haksız fiil davasında özel hukuk hükümlerine tabi olduğundan reddine, görev itirazının; davacının tüzel kişi tacir, davalı İSKİ'nin de TTK'nun 3, 11, 16/1.maddeleri ve 2560 sayılı Kanun hükümleri uyarınca faaliyetlerini özel hukuk hükümlerine göre sürdüren tacir tüzel kişi olması nedeniyle Asliye Ticaret Mahkemeleri'nin görevli olduğu anlaşıldığından reddine" dair karar verilmiştir.

Mahkememiz 26/11/2021 tarihli celsesinde davacı tanığı Kemal Altınok beyanında: "ben davacı şirkete arıza onarım bakım teknisyeni olarak çalışıyorum, dava konusu olayı tam olarak hatırlamıyorum ama genelde biz ihbar üzerine olay yerine gideriz, orada kablo vurulduğunu görürüz, rapor tutarız, enerjiyi keseriz sonra taşeron ekibimiz de gelir kabloyu tamir eder, tamir edilen kablo ve buatların ne olduğu bize gelen formda yazılı olduğu için biz de onları kontrol eder sonra enerji veririz, olay yerinde bulunan tabela fotoğrafını, kepçenin fotoğrafını çekiyoruz, eğer bunlar da yoksa oradaki vatandaş bize orada çalışan altyapı kuruluşunun ismini veriyor, benim bilgim bundan ibarettir, tanıklık ücreti talebim vardır." şeklinde beyanda bulunmuştur.

12/01/2022 tarihli bilirkişi raporunda; Davacı tarafın sorumluluğunda yer alan yer altı enerji kablosunun ... kapsamında yer alan yönetmelikte belirtilen şartlara göre (80 cm’lik tranşe derinliğinde) tesis edilmediği, Mevcut bilgiler kapsamında, ilgili kablo kanalının, derinlik-genişlik ölçümü (resimli), kablo üzeri tuğla, ikaz şeridi vb. olmaması ve yönetmeliğe göre muntazam olmaması sebebiyle, davalı/ihbar olunan tarafın verdiği ifade edilen hasara ilişkin ortaya çıkan bedelin muhatabı-sorumlusu (somut delil olmadığından ve davacının kusuru olması sebebiyle) olamayacağı, Bununla birlikte, hasar bedeline ilişkin olarak, yukarıda da detaylı ifade edildiği üzere, hasar onarımında yapılan tüm işlem ve harcamaların belgelendirilmesi-faturalandırılması, birim fiyatları vb. detayların sunulması halinde de, miktarın uygun olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılabileceği" bildirilmiştir.

Davacı vekilinin bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunduğu, Mahkememiz 04/03/2022 tarihli celsesinin (1) numaralı ara kararında; "Davacının itirazlarının değerlendirilmesi bakımından dosyasının önceki rapor düzenleyen elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi ile ek rapor alınmasına, elektrik mühendisi yanına Mahkememizce re'sen seçilecek olan 1 SMMM bilirkişi de eklenmek suretiyle davacı tarafından hasarın giderilmesi için dava dışı şirkete yapıldığı iddia olunan hasar ödemesine ilişkin kayıtların davacının ticari defter ve belgelerinde mevcut olup olmadığı hususlarında 1 SMMM bilirkişiden rapor alınmasına," dair karar verilmiş olup, 04/08/2022 tarihli ek bilirkişi raporunda: dosyaya mübrez belge, bilgi, takip dosyası, Davacı yana ait 2019 yılına ait ticari defterleri ile sınırlı olarak yapılan tespit, inceleme ve değerlendirmeler neticesinde;

• 08/09/2019 tarihinde ... adresinde meydana gelen 2.685,51 TL hasar bedeline ilişkin Dava dışı şirketten alınan herhangi bir faturaya veya hasara ilişkin bir muhasebe kaydına rastlanmadığı,

• Yukarıda yer alan tespit ve değerlendirmelerde, söz konusu hasarda, her iki tarafın da kusuru olduğu, müterafik kusur oranının da eşit oranda (%50 olarak) değerlendirilebileceği,

Tarafların, inkar tazminatı ve diğer benzeri taleplerinin Sayın Mahkemenizin takdirinde olduğu" bildirilmiştir.

Davacı ... vekilinin 02/09/2022 tarihli dilekçesi ile, Davalı ... vekilinin 14/09/2022 tarihli dilekçesi ile bilirkişi ek raporuna karşı itirazda bulundukları anlaşılmakla, Mahkememiz 07/12/2022 tarihli celsesinin (2) nolu ara kararında; "Dosyanın önceki rapor düzenleyen teknik bilirkişiye tevdi ile itirazların değerlendirilmesi ve davacı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde kalem kalem bildirdiği hasar kalemlerine ilişkin gerçek zararın tespiti bakımından alternatifli değerlendirme yapılmasının istenilmesine" dair karar verilmiş olup; 17/01/2023 tarihli bilirkişi 2. Ek raporunda: Dosya içerisindeki bilgi-belge ve fotoğraflardan yapılan tespit ve gözlemlere dayalı bir kanaat olduğu, ilgili kabloların ilk tesis edildiği tarihte, ... yönetmeliğine uygun olup olmadıklarının tespitinin ve değerlendirmesinin yapılabilmesi, mevcut dosya bilgilerinden mümkün olmadığı, Dosya içerisinde yer alan bilgilerde, davacı tarafından tesis edilen yer altı kablolarının mevcut halinin, ... yönetmeliğine uygun olmadığının anlaşıldığı, yönetmelik kapsamında, tranşenin, 80 cm derinlikte olması, kablo üzerinde kırmızı tuğla ve ikaz şeridinin kullanılması gerektiği, Ancak bu hususların tespit edilemediği, hasar tutanaklarında da bu değerlerin yer almadığı, Bununla birlikte, davalı tarafın, kazı çalışması sırasında, davacıya ait bir gözlemci talep ederek, kazı işlemini dikkatlice yapması gerektiği…değerlendirmeleri yapıldığı, Bu nedenle, ortaya çıkan hasarın müterafik kusur kapsamında değerlendirilebileceği kanaatinin sunulduğu, Dolayısıyla, mevcut dosya bilgileri kapsamında, mevcut hasarın, kesin olarak ve oransal olarak hangi tarafın ne kadar sorumlu olduğu ve hata oranına ilişkin bir yaklaşımın ortaya konması (mütarafik kusur gibi…belli yaklaşımlar dışında) mümkün gözükmemektedir. Bu nedenle, raporlarımızdaki değerlendirmelerde teknik olarak bir farklılık/çelişki olmadığı, sadece, mevcut durum ve itirazlara bağlı olarak (dosyadaki bilgi ve belge kapsamında) sayın mahkemenin takdirinde olmak üzere alternatifli yorum ve değerlendirme ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Zira bu tür dosya ve davalarda, yeterli bilgi-belge ve tespit, yerinde inceleme-keşif olmadığından, kağıt üzerinde kesin bir bulguya varmak mümkün değildir. Dolayısıyla, sayın mahkeme tarafından, alternatifli değerlendirme yapılması yönünde talebin olduğu anlaşılmaktadır. Dosyada hasar bedeline ilişkin tablo kapsamında hasar kalemlerine ilişkin değerlendirmeler aşağıda verilmiştir. ¸

Verilen tabloda, hasar verildiği beyan edilen yer altı kablo tesislerine ilişkin yapılan harcamaların KDV dahil toplam miktarının (tabloda yer aldığı üzere, işçilik, malzeme, dağıtılamayan enerji, eşik kesinti süresi aşım bedeli, etüt koordinasyon bedeli…) 2.685,51-TL olduğu anlaşılmaktadır.

KULLANILAN MALZEME VE İŞÇİLİK BEDELİ BAKIMINDAN HASAR BEDELݸ

Söz konusu bu malzeme ve işçilik bedeli dışında, tabloda da yer aldığı üzere, Malzemelerin intikali için kullanılan araç ve personel bedeli: 865,14 TL, Enerji kesintisi sebebiyle, dağıtılamayan enerji bedeli: 297,07 TL, Eşik enerji kesinti süresi aşımı bedeli: 402,09 TL, Etüd Koordinasyon Bedeli:369,98 TL, Toplam: 2.275,85 TL, KDV(%18):409,65 TL, Genel Toplam: 2.685,51 TL , Bedelli bir tablo yer almaktadır. Bu bedeller içerisinde, Etüd koordinasyon bedeli, Sayın mahkemenizin takdirlerinde olmak üzere, enerjinin kontrollü olarak kesilip verilmesi ile ilgili teknik işlemler olup, bunun için, davacı kurumun kendi çalışanları tarafından yapılan rutin işlem olup, ek bir harcamaya tabi bir kalem olmadığı değerlendirilmiştir. Ayrıca, yukarıda listelenen ve tabloda yer alan fatura kalemlerinden Sadece Malzeme bedeli:128,24 TL olup; diğer kalemler, işçilik, araç bedeli, enerji kesintisine bağlı bedeller olup, bu bedellerin ödenip ödenemeyeceğine ilişkin takdir sayın mahkemenizin takdirlerindedir. Zira bu bedeller içerisinden örnek verilecek olursa, kesik enerji için (402,09 TL) tüketiciye ödenen/ödenmesi gereken bedellere ve diğer kalemler için (etüd koordinasyon, araç ve personel bedeline ilişkin) herhangi bir fatura, araç ve personel bedeline karşılık kesilen-düzenlenen bir fatura vb. olmadığından, bu bedellerin uygun olup olmadığını değerlendirilemediği" bildirmiştir.

Toplanan deliler ve tüm dosya kapsamına göre; Dava ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK67/1 md. Uyarınca iptaline ilişkin itirazın iptali davasıdır. ... Müdürlüğünün 2560 sayalı kanun kapsamında bir kamu kurumu olduğu ve kamu hizmeti yaptığı ancak çalışmalarının özel hukuk hükümlerine bağlı bulunduğu ve tacir sıfatını taşıdığı kabul edilmelidir bu nedenle mahkememizin görevli olduğu anlaşılmıştır. (İstanbul BAM 4. Hukuk Dairesi 2022/158 Esas 2022/523 Karar sayılı kararı)

HMK'nın 260/1 Maddesi uyarınca dosyanın elektrik mühendisi ve mali müşavir bilirkişiye tevdine karar verilmiş ve 12.01.2022 tarihli kök, 04.08.2022 tarihli ek ve 17/01/2023 tarihli ikinci ek rapora göre davacı tarafından tesis edilen yer altı kablolarının mevcut halinin ... yönetmeliğine uygun olmadığı, yönetmelik kapsamında tranşenin 80 cm derinlikte olması, kablo üzerinde kırmızı tuğla ve ikaz şeridinin kullanılması gerektiği halde bu hususların tespit edilemediği, hasar tutanaklarında da bu değerlerin yer almadığı, davalı tarafın kazı çalışması sırasında davacıya ait bir gözlemci bulundurmadığı, kazı işlemini gerçekleştirirken gereken dikkat ve özeni göstermediği bu nedenle ortaya çıkan zarardan tarafların müterafik kusurunun bulunduğu, dosya kapsamında toplam 2.685,51-TL zarar tespit edildiği anlaşılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporu uyarınca tarafların müterafik kusurlu olduğu anlaşılmakla takibin 1.343,00-TL asıl alacak yönünden itirazın iptaline karar vermek gerekmiştir. Alacağın likit olmaması ve yargılamayı gerektirmesi nedeniyle İİK 67/2 maddesindeki icra inkar tazminatının yasal koşullarının oluşmadığı anlaşılmış, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM / Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;

1. Davanın kısmen kabulü ile; ... 13. İcra müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasında takip talebindeki faiz koşulları ile 1.343,00. TL asıl alacak yönünden itirazın iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2. Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,

3. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarife gereğince alınması gereken 269,85 TL karar ve ilam harcının, davacı tarafça peşin olarak yatırılan 54,40 TL harçtan mahsubu ile hazineye gelir kaydına, bakiye 215,45 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

4. (3) numaralı maddede mahsup edilen 54,40 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5. Davacı tarafından yapılan bilirkişi ücreti 1.400,00. TL, tebligat gideri, 54,40. TL başvurma harcı, posta masrafı 518,00. TL olmak üzere toplam 1.972,4‬0. TL yargılama giderinin davanın kabul ve red durumu nazara alınarak 946,75 TL'sinin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine, bakiye kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,

6. HMK 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider/delil avansından artan avans olması halinde, hüküm kesinleştiğinde ve talep edildiğinde davacıya iadesine,

7. Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.'deki esaslara göre belirlenen 1.343,00. TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

8. Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.'deki esaslara göre belirlenen 1.452,42. TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

9. Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

10-... Arabuluculuk Bürosu tarafından ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00.-TL arabuluculuk tarife bedelinin davadaki kabul ve ret oranına göre; 633,6‬0-TL'sinin davalıdan, 686,40-TL'sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, buna ilişkin harç tahsil müzekkeresi yazılmasına,

Dair davacı vekilinin huzurunda, diğer tarafın yokluğunda dava konusu miktar dikkate alındığında kesin olmak üzere karar verildi. Açıklandı 20/12/2023

Katip

¸e-imzalıdır

Hakim

¸e-imzalıdır

Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında elektronik imza ile imzalanmıştır.