İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/739 E. 2024/227 K.

T.C.

İSTANBUL

3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/739 Esas

KARAR NO : 2024/227

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 14/08/2018

KARAR TARİHİ : 26/03/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "1-Davalı/ borçlu ... ; ... A.Ş. abonesi olup abone numarası ...'tür. Davalı/borçlu 05.05.2003, 03.06.2003, 02.07.2003, 29.07.2003, 27.08.2003, 15.09.2003, 26.09.2003, 28.10.2003,03.12.2003 30.12.2003, 19.01.2004 ,30.01.2004 ,01.03.2004 ,01.04.2004 ,03,05.2004 ,01.06.2004 ,29.06.2004, 29.07.2004, 31.08.2004, 28.09.2004, 07.10.2004, 13.06.2005, 28.06.2005 ve 15.08.2005 son ödeme tarihli fatura bedellerini ödememiştir. Davalı bu tüketim bedellerini ödemediği gibi 13.04.2006, 22.01.2009, 20.03.2009, 30.04.2009, 20.10.2009, 12.08.2010, 09.02.2011, 15.03.2011, 14.10.2011, 09,01.2012 ve 12.11.2012 tarihlerinde kaçak elektrik kullandığından hakkında kaçak elektrik kullarımı gerçekleştirdiğinden tutanaklar tutulmuştur. Davalı bu tutanaklara istinaden tahakkuk eden bedelleri de ödememiştir. Bu sebepten tarafımızca davalı/borçluya karşı son ödeme süresi geçen tüketim faturaları ile kaçak tahakkukların tahsili amacıyla ... 36.İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Borçlu ise 09.03.2017 tarihli dilekçesi ile iş bu icra takibine kötü niyetli olarak itiraz etmiştir. ... 36.İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı dosyası ile yapılan takibe yönelik davalı/borçlunun haksız ve yersiz itirazının iptali ile asıl alacağa uygulanacak 416,80 yıllık 6183 sayılı yasa gereği değişecek oranlar üzerinden gecikme zammı, işbu gecikme faizi tutarına işleyecek 418 Katma Değer Vergisi ile birlikte takibin devamına, Davalının 4820'den az olmamak üzere tazminata mahküm edilmesine, Yargılama harç ve masrafları ile vekâlet ücretinin de davalı aleyhine verilmesini..." talep ve dava etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava, kaçak elektrik tahakkuku ile ödenmeyen elektrik faturalarına dayalı itirazın iptali talep edilmiştir.

Mahkememizce ... 36.İcra Dairesi'nin ... takip sayılı dosyası getirtilmiş olup incelenmesinde; alacaklısı ... A.Ş. tarafından, borçlu ... aleyhine 10.254,64TL enerji bedeli, 13.696,19TL gecikmiş gün faizi, 2.465,33TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 26.416,16TL'nin icra takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık %18 oranında faiz işletilmek kaydı ile tahsili talebi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlu vekilinin borca ve fer'ilerine itiraz ettiği, itiraz sonucunda icra takibinin durduğu, iş bu itirazın iptali davasının mahkememize İİK.m.67 hükmü uyarınca 1 yıllık yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Bilirkişiden alınan 19/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "8.900,90 TL. (asıl alacak), 10.049,38 TL. (faiz), 1.808,88 TL KDV si) olmak üzere toplam 20.759,16 TL. üzerinden sözleşmenin tarafı KULLANICI davalı ... adına devam edebileceği..." rapor edilmiştir.

Bilirkişiden alınan 04/04/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; "Davacı vekilinin itirazları bakımından kök raporumdaki kanaat aynen devam etmektedir..." rapor edilmiştir.

Bilirkişiden alınan 29/11/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "8.900,90 TL. (asıl alacak), 10.049,38 TL. (faiz), 1.808,88 TL KDV si) olmak üzere toplam 20.759,16 TL. üzerinden sözleşmenin tarafı KULLANICI davalı ... adına devam edebileceği..." rapor edilmiştir.

Davalı davaya cevap vermemiştir. Takipte yapılan zamanaşımı definin itirazın iptali davasında davaya cevap verilmeyerek cevap dilekçesinde ileri sürülmemesi nedeniyle ,takipteki zamanaşımı definin davada ileri sürülmese bile mahkemece resen dikkate alınıp alınmayacağı tartışılmalıdır.

Konuya ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Esas no: 2013/17-1101 Karar no: 2014/716 sayılı ilamında ;

"Somut olayda, davalılar haklarında yapılan genel haciz yolu ile icra takibine süresi içerisinde zamanaşımı def’inde bulunarak borca itiraz etmeleri üzerine icra müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verilmiştir. Davacı tarafından süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı, ancak davalılar ... ve ... tarafından açılan davaya karşı zamanaşımı def’inde bulunulmadığı anlaşılmaktadır. İcra takibine karşı zamanaşımı def’inde bulunan borçlunun bu itirazının iptali için açılan davada, davacı, zamanaşımı def’inin yerinde olmadığını ileri sürerek itirazın iptali davasını açtığından mahkemece zamanaşımı def’inin yerinde olup olmadığı konusu üzerinde durularak dava karara bağlanacaktır. Bu nedenle mahkemece kendiliğinden üzerinde durulacak ve araştırılacak bir konuda davalıya icra takibi sırasında belirttiği zamanaşımı def’ini mahkemede de ileri sürmesi zorunluluğu yüklenmemelidir. Bu nedenle ödeme emrine itiraz ederken zamanaşımı def’ini ileri sürmüş olan borçlunun itirazın iptali davasında bu def’iyi tekrar ileri sürmesi gerekmemektedir.

Görüşmeler sırasında bir kısım üyeler, borçlu, itirazın iptali davasına karşı vereceği cevap dilekçesinde, ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmadığına bakmaksızın, zamanaşımı def’ini bildirmesi gerektiği; aksi halde, savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılaşabileceği, somut olayda davalıların da açılan itirazın iptali davasında zamanaşımı def’inde bulunmadıklarından mahkemece re’sen dikkate alınamayacağı gerekçeyle mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından yukarıda belirtilen nedenle kabul edilmemiştir.O halde, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.Bu nedenle direnme kararının ONANMASINA 01.10.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi. " hususları belirtilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun direnme kararı kapsamında, davalının takipte zamanaşımı defini ileri sürdüğü cevap dilekçesi sunmasa da zamanaşımına uğrayan faturalar yönünden zamanaşımı defi yönünden değerlendirme yapmak gerektiği , 29.11.2022 tarihli 2. Ek raporun zamanaşımına uğrayan faturaları alacak hesabına katmadığı mevcut raporun zamanaşımı yönünden oluşa uygun düştüğü anlaşılmıştır . Yine taraflar arasında imza edilen sözleşmede gecikme zammına ilişkin düzenleme bulunmaması halinde Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2021/1592 Esas, 2021/4235 Karar nolu 19/04/2021 tarihli ilamında vurgulandığı üzere; Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı, hukuki niteliği itibariyle bir borcun günün- de ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir. Gecikme zammı, gecikme faizi değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Özel dairenin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı yasada belir- tilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleşmede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir. Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfa- tına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır " şeklindeki içtihatlarına göre bilirkişi tarafından KDV ve gecikme faizinin avans faizi üzerinden hesaplandığı raporun bu haliyle de hükme esas alınmasına yeterli olduğu anlaşılmıştır .

Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davalının kullanımında olan ...adresindeki ... tesisat numaralı işyerinde değişik tarihlerde Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiği ve davalı aleyhine başlatılmış olan icra takibine yapılan itirazın iptali talebiyle iş bu davanın açılmış olduğu, denetlenebilir bilirkişi 29.11.2022 tarihli ek raporuna göre tutanak tarihi itibariyle davalı tarafın mevzuata aykırı bir şekilde elektrik tüketilmiş olması nedeniyle Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. Maddesi uyarınca kaçak kullanımının söz konusu olduğu, kaçak kullanım yanında davalının davacıya elektrik kullanımından kaynaklı fatura borçlarının da olduğu ve davacının takip tarihi itibariyle 8.900,90 TL asıl alacak 10.049,38 TL. gecikme faizi ve 1.808,88 TL. (faiz KDV si) olmak üzere toplam 20.759,16 TL alacağının bulunduğu, davalı tarafça takibe konu borcun ödendiğinin iddia ve ispat edilemediği, bu sebeple davalı tarafın icra takibine yapmış olduğu itirazın yerinde olmadığı anlaşılmakla davanın kabulüne, alacağın likit bir alacak olması nedeniyle toplam alacağın %20'si oranında icra tazminatı talebinin kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının, ... 36.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin, 8.900,90TL asıl alacak, 10.049,38TL faiz ve 1.808,88TL faizin KDV'si açısından takip talebindeki hal ve şartlar üzerinden devamına,

-Fazlaya ilişkin istemin reddine,

2. Alacağın % 20 si oranında hesaplanan 4.151,83TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine

3. Karar tarihi itibariyle 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.418,05TL harçtan peşin/tamamlama alınan 534,24TL'nin ve davacı tarafça icra dosyasına yatırılan 132,02TL harçların toplamı olan 666,26TL'nin mahsup edilerek bakiye 751,79TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

4. Davacı tarafından yatırılan 666,26TL peşin harç, 35,90TL başvuru harcı gideri toplamı olan 702,16TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5. Davacı vekil ile temsil edildiğinden davanın kısmen kabul edilen 20.759,15TL üzerinden hesaplanan yürürlükte bulunan AAÜT gereği takdir olunan 17.900,00TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6. Davalı vekil ile temsil edildiğinden davanın kısmen red edilen 686,09TL üzerinden hesaplanan yürürlükte bulunan AAÜT gereği takdir olunan 686,09TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7. Davacı tarafından yapılan 209,50TL tebligat, posta gideri ile 1.700,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.909,50TL yargılama giderinden kabul ve red durumuna göre 1.848,41TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

8. Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama masrafı bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

9. Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde HMK.m.333 hükmü uyarınca ilgili tarafa iadesine,

Dair davacı vekilinin yüzüne karşı miktar itibariyle kesin olarak karar verildi.26/03/2024

Katip

¸e-imza

Hakim

¸e-imza