İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/596 E. 2024/577 K.

T.C.

İSTANBUL

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/596

KARAR NO : 2024/577

DAVA : Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (Alacak)

DAVA TARİHİ : 02/07/2018

KARAR TARİHİ : 12/09/2024

Mahkememizde görülmekte olan banka dışındaki diğer kredi kuruluşlarına ilişkin düzenlemelerden kaynaklanan (alacak) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın teftiş kurulu başkanlığınca ... şubesi Müşterisi ... yönetmeni ... tarafından başlatıldığı, sürece “kredili müşteri no:... ve kredili müşteri adı/unvanı: ...Şti.” şeklinde giriş yapıldığı, ancak davalı danışmanlık firması tarafından kredili müşteri olarak sisteme ipotek koyulacak firmanın ... Şti. değil gayrimenkul maliki olan ... A.Ş. olarak girildiği ve bu nedenle resmi senette de kredili firma olarak ...A.Ş.'nin yer aldığını, müvekkili bankanın dava dışı ... TL limitli ipotek resmi senedinde ...Ltd. Şti. yerine ...A.Ş.'nin yer alması sebebiyle söz konusu olan alacağın tahsili için taşınmazlara müracaat edilemediğini, oluşan bu zarardan firma ünvanını sisteme yanlış giren davalı danışmanlık firmasının sorumlu olduğunu, müvekkili banka ile davalı danışmanlık firması arasında imzalanan 31.05.2012 tarihli “Tapu İş ve İşlemlerinin Vekaleten Yapılmasına Dair Sözleşme” nin 4.1.3 ve 4.1:4 maddelerinde danışmanlık düzenlendiğini, sözleşme kapsamında 21/11/2012 ve 21/11/2013 bitiş tarihli mesleki sorumluluk sigorta poliçesi tanzim edildiğini, ipoteğin 01/10/2013 tarihinde tesis edildiği dikkate alındığında bahsi geçen sigorta sözleşmesi kapsamında diğer davalı ... ile davalı ...'ün ile birlikte sorumlu olduğunu, hatalı ipotek tesis edilmesi sebebiyle müvekkili bankanın uğradığı zararların karşılanması amacıyla davalılara ... 19.Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin gönderildiğini, ancak davalıların müvekkili bankaya herhangi bir ödeme yapmadıklarını, bu nedenle huzurdaki davanın açılması zarureti doğduğunu beyan ve iddia ederek fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla hatalı ipotek tesisi nedeniyle müvekkili müflis bankaca uğranılan 1.250.000,00 TL zararının faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...A.Ş.vekili cevap dilekçesinde özetle; işlemin üzerinden beş yıl geçtiğini ve davanın süresinde açılmadığını, müvekkilinin davacı banka sistemi üzerinden işlem yaptığını ve davaya ilişkin tüm delillerin davacı bankanın elinde olduğunu, sistemin tamamen davacı banka kontrolünde olan web tabanlı bir sistem olduğunu ve müvekkilinin müdahalesine açık olmadığını, müvekkilinin tıpkı internet bankacılığında olduğu gibi kullanıcı adı ve parolası ile sisteme bağlanabildiğini, kendisine iletilen bilgilerde bir değişiklik yapma olanağının sistemsel olarak bulunmadığını, ipotek sistemlerine ait resmi senetlerin davacı bankanın sisteme girdiği verilen ile sistem üzerinde otomatik olarak oluşturulduğunu, ipotek tesisi için gereken evrak dahi banka tarafından sistem üzerinden gönderildiğini, her ipotek tesisi öncesinde taslak resmi senedin davacı bankanın onayına sunulduğunu, onayını müteakip tapuda ipotek tesisi işlemi başlatıldığını, onay için gönderilen evrak üzerinde davacı bankanın her türlü değişikliği yapma yetkisinin bulunduğunu, ipotek tesis sürecinin tamamen banka kontrolünde olduğunu, sürecin banka tarafından verilen bilgiler doğrultusunda aşama aşama bankanın bilgisi ve onayı dahilinde yürütüldüğünü, ayrıca en önemlisi ipotek tesisinden sonra bankanın işleme kendi içerisinde de onay vermesi ile kredi sürecinin sonuçlandığını, 01/10/2013 tarihinde ipoteğin alınmasından bir gün sonra bankanın kendi iç sisteminde ... tarafından şube operasyon yönetimi sıfatıyla yeni teminat süreci başlatıldığı ve onayının verildiğini, ardından işlemin aynı gün bir üst birime onaya sunulduğu ve ... tarafından krediler operasyon sıfatıyla onaylandığı, son olarak işlemin yine aynı gün bir üst olan ... tarafından teminatlar ve operasyon birimi sıfatıyla onaylandığını, davacı bankanın zararı, kusuru ve zarar ile kusur arasındaki illiyet bağını ispat etmek zorunda olduğunu, dosyada zararın varlığına dair herhangi bir delil bulunmadığını, kabul etmemekle birlikte resmi senetteki hatanın kimden kaynaklandığının ve bu hata sebebiyle bir zarar oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerektiğini, davacı bankanın icra dosyasından yüklü miktarda tahsilat yapması ve alacağın tahsil kabiliyeti kalmadığını kanıtlamaması sebebiyle zarardan bahsedilemeyeceğini, davacı bankanın icra takibinde borçlu olarak göstermediği ipotek maliki Karadayı Konut firmasından da borç için alınan ipotekler kullanılmak suretiyle alacağını tahsil imkânı varken bu yönde bir girişimde bulunmadan zararın karşılanması için huzurdaki davanın açıldığı, davanın haksız ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu, öncelikle süresinde açılmaması sebebiyle davanın zamanaşımı yönünden reddine, bu talebin kabul edilmemesi halinde alacağın tahsil kabiliyeti olmadığına dair resmi bir belge bulunmadığından davanın dava şartı yönünden reddine, aksi durumda davacı yanın iddialarını ispata yarar delil bulunamaması sebebiyle davanın esas yönünden reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... Sigorta Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davasını somutlaştırma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden davanın reddinin gerektiğini, yargılamanın bu aşamasından sonra somutlaştırmaya yarar hiçbir delil ibraz edilemeyeceğini, edilse dahi mahkemece nazara alınamayacağını, mahkemece müvekkil şirketin tazminat ödeme yükümlülüğü altında olduğuna kanaat getirilse dahi uyuşmazlık konusu hadisenin poliçe şartları gereği teminat dışı olduğunu, poliçeler gereği tazminat talebinin en geç iki yıllık uzatılmış bildirim süresinin sonu olan 21/11/2017 tarihinde müvekkili şirkete ya da sigortalıya bildirilmesi gerektiğini ancak 01/03/2018 tarihinde bildirildiğini, talep tarihi itibariyle uyuşmazlık konusu hasarın poliçe teminatı kapsamı dışında kaldığını, kabul anlamına gelmemek üzere sigortalının kusurlu olduğu ve zararın poliçe teminatı kapsamında kaldığı kabul edilse dahi en az 15.000,00 TL olmak kaydıyla hasar miktarının %10'u için muafiyet uygulaması gerektiğini, yine kabul anlamına gelmemek üzere mahkemece sigortalı ...'ün işlemde bir kusuru olup olmadığının araştırılması gerektiğini, davacının zararını belgeleri ile birlikte ispatlayamadığını, bu sebeple davanın reddinin gerektiğini, kabul anlamına gelmemek üzere ipotek senedi hatalı olsa bile bu durumun davacının verdiği kredi ile krediye dayanak gösterilen teminatlar üzerindeki gözetim ve denetim yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağını, davacının belgeleri denetleme ve kontrol yükümlülüğünü yerine getirmeyerek, ipotek senedinin yeniden düzenlenmesi için gerekli aksiyonu almayarak ve bilgi ve belgeleri gereği gibi ...ulaştırmayarak kendi kusuru ile zarara neden olduğunu ve zararın miktarını arttırdığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla mahkemece davanın kabulü durumunda dava öncesi hasar başvurusunda bulunulmadığından müvekkilinin dava tarihinden itibaren işleyecek faizden sorumlu tutulabileceğini beyan ve iddia ederek davacının zarara uğradığını, uğradığı zararın miktarını, sigortalının kusuru ile müvekkili şirketin poliçeden kaynaklı sorumluluğu ispatlanamadığından davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı bankanın dava dışı şirkete ipoteğe dayalı olarak ödeme yapıp yapmadığı ve hangi tarihte, kime, ne kadar ödeme yaptığı, davalı ... AŞ.'ye atfedilen eylemin gerçekleşmesinde, dayanılan ve dava dilekçesi ekinde sunulan "Tapu İş ve İşlemlerinin Vekaleten Yapılmasına Dair Sözleşme" hükümleri dahi dikkate alındığında adı geçen davalının doğrudan veya dolaylı kusurunun olup olmadığı, davalı ... AŞ.'nin danışmanlığına esas olmadığı ileri sürülen sistemin tamamen davacı kontrolünde olup olmadığı, bu noktada davalı savunmasının dayanılan sözleşme içeriği de gözetildiğinde teknik olarak anlaşılır olup olmadığı, bu noktada ipotek verenin ünvanındaki yanlış tanımlamaya davalı ... AŞ.'nin yol açıp açmadığı veya yol açmasının teknik olarak mümkün bulunup bulunmadığı, ipotek işlemlerine ait resmi bilgilerin hangi tarihte sisteme girildiği, ne şekilde ve kim tarafından girildiği, sonuç olarak dava dilekçesi ve ekindeki dayanılan sözleşme içerikleri yapılacak teknik incelemeler, işin kapsamı ve bankacılık uygulamaları ile tarafların somutlaştırılmış oldukları deliller bir bütün olarak dikkate alındığında davalı ...AŞ.'ye atfı kabil bir kusur olup olmadığı, davalı ... AŞ.'ye herhangi bir şekilde münferiden veya müterafik olarak teknik ve bankacılık uygulamaları yönünden kusur atfının mümkün olup olmadığı, bu noktada davalı sigorta şirketi yönünden eylemin dayanılmakta olan poliçe hükümleri karşısında, poliçe teminatı kapsamında kalıp kalmadığı, ne şekilde teminat kapsamında kaldığı, uzatılmış bildirim süresi dahi dikkate alındığında davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun mevcut olup olmadığı, muafiyet uygulanmasının gerekip gerekmediği, davacının zararlarının davalının kusur durumunun, nedensellik ilişkilerinin, teknik olarak, bankacılık ve sigorta uygulamaları dahi gözetilerek bilirkişi kurulu marifetiyle araştırma yapılması hususunun takdir olunması noktalarında toplanmaktadır.

Davacının yazılı vekalet sözleşmesine dayalı olarak alacak davası açtığı anlaşılmaktadır.

Davalı ... A.Ş.vekili zamanaşımı definde bulunmuştur. Ancak Yargıtay HGK ... E.-... K.sayılı, Yargıtay HGK ... E.-...K.sayılı kararı, ayrıca 6098 sayılı TBK m.147 (818 sayılı BK m.126 hükmü) gereğince vekalet sözleşmesinden kaynaklanan alacakların beş yıllık zamanaşımı süresine tabi bulunması, vekalet sözleşmesinin devam ettiği ve sözleşmesel ilişkinin ise 31/05/2012 tarihinden itibaren ve feshedilmediği sürece her yıl yenilenmiş olması, bu çerçevede en erken davacı şirket hakkında 16/11/2017 tarihi itibari ile verilen iflas kararı ile sözleşmesel ilişkinin bitecek olmasına mukabil dava tarihinin 02/07/2018 yılı olduğu gözetildiğinde davanın beş yıllık zamanaşımı süresi içinde açılmış olduğu, bu tarih itibariyle dahi sözleşmenin devam etmesine karşılık somut davanın 06/08/2018 tarihi itibariyle açılmış olduğu kabul olunarak zamanaşımı defi reddedilmiştir.

Mahkememizce uyuşmazlık konusu hususlarının araştırılması için gerekli bilirkişi isimleri araştırılmış ve bu çerçevede bilirkişi uzmanlık alanları ve isimleri belirlenmiştir.

Mahkememizce ... programı ve yazılımı konusunda ehil, aktif olarak dava dışı bankada görev yapan, konusunda ehil iki teknik bilirkişi, ayrıca SMMM, sigortacı ve emekli banka müdürü bilirkişi marifetiyle ve mahallinde yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan 14/04/2021 tarihli rapora göre "davacı banka tarafından 01/03/2018 tarihinde söz konusu ipotek tesisi işleminin hatalı olduğundan bahisle oluştuğunu iddia ettiği zararın tazmini için davalılara ihtarname gönderilmiş olup, 02/07/2018 tarihinde zararın tazmini için huzurdaki davanın açıldığı, uyuşmazlık konusu olan ipotek tesis işleminin 31/05/2012 tarihli tapu iş ve işlemlerinin vekaleten yapılmasına dair sözleşme kapsamında davacı tarafın davalı...'e verilmiş olan vekalet yetkisi ile gerçekleştirildiği, taraflar arasında bu yönden herhangi bir çekişme bulunmadığı, sonuç olarak mevcut kayıtlara göre uyuşmazlık konusu ipotek tesis işleminin davalı ...tarafından davcı bankanın bilgi ve talimatlarına aykırı olarak gerçekleştirildiğinin teknik olarak ispata muhtaç durumda olduğu, sigortalının sorumluluğuna yol açan mesleki hizmetin (işlem veya kaçınmanın): geriye dönüş tarihinden önce olmamak kaydı ile poliçe başlangıç tarihinden önce veya poliçede belirlenen sigorta süresi içerisinde gerçekleşmesi, bu hizmet sonucu oluşan zararla ilgili tazminat talebinin, sigortalıya poliçe süresi içinde (veya varsa uzatılmış bildirim süresi içinde) bildirilmiş olması gerektiği, sigortacının, sözleşmede öngörülen ve sigorta süresi içinde meydana gelen bir olaydan kaynaklanan zararları gidermekle yükümlüğü olduğu, TTK m.1482 gereği sorumluluk sigortalarında sigortacıya yöneltilecek tazminat isteminin gerek 3.şahıs, gerekse 3.şahsa ödeme yapan sigorta ettiren/sigortalı bakımından zamanaşımı süresinin on yıl olduğu, dosya kapsamında davalı ... ile davalı sigorta şirketi arasındaki 21/11/2014/2015 vade tarihinde sonrasına ait poliçenin bulunmadığı, dava konusu zararla ilgili tazminat talebinin sigortacıya bildirimi, uzatılmış bildirim süresi olduğu kararlaştırılan iki yıl geçtikten sonra bildirildiği, TTK m.1475/3 gereğince sigortalı/sigorta ettiren bildirim sürelerine uymaması neticesinde sigorta tazminatında bir artık meydana gelmişse, sigorta ettiren veya sigortalının kusurunun ağırlığına göre, tazminattan indirim yoluna gidilebileceği, somut olayda, sigorta poliçesinde yer alan uzatılmış bildirim süresi içinde riziko ihbarının yapılmaması sebebiyle, davalı sigorta şirketi yönünden artan zarar var ise bu artan zarardan sigortacının sorumlu olmayacağı, dosya kapsamında, artan zarara yönelik iddia görülmediği gibi sigortacı genel şartların "B.3.3.tazminatın ödenmesi; rizikonun gerçekleşmesi halinde özel durumlar hariç olmak üzere, hangi belgelerin istenileceği poliçe ekinde açık ve anlaşılır şekilde yer almak zorunda olduğu, sigorta tazminatı rizikonun gerçekleşmesini müteakip ve rizikoyla ilgili belgelerin sigortacıya verilmesinden sora sigortacının ödemeye ilişkin araştırmaları bitince ve her halde rizikonun gerçekleştiğine ilişkin bildirimin yapılmasından kırkbeş gün sonra muaccel olur" hükmü ile sigortacının temerrüt tarihinin tespiti düzenlendiği, uyuşmazlık konusu olan 01/10/2013 tarihli ipotek tesisi ile ilgili destek hizmetinin ve tapu işlemlerinin 31/05/2012 tarihli tapu iş ve işlemlerinin vekaleten yapılmasına dair sözleşme kapsamında davalı ... tarafından gerçekleştirildiği, bu işlemin 21/11/2012 başlangıç tarihli ve 21/11/2013 bitiş tarihli mesleki sorumluk sigortası poliçesi döneminde gerçekleştiği, sistem kayıtlarına göre davalı ... tarafından işlem gerekliliği dışında davacı bankanın bilgi ve talimatlarına aykırı herhangi bir işlem yapıldığı yönünde hiçbir tespit yapılmadığı, davacı banka tarafından bilirkişi incelemesine talep edilmesine rağmen ipotek tesisi talebinin amaçlandığı gibi 3.şahıs ipoteği olarak bildirildiğine dair herhangi bir sistem kaydı da sunulmadığı, sonuç olarak mevcut kayıtlara göre uyuşmazlık konusu ipotek tesis işleminin davalı ... tarafından davacı bankanın bilgi ve talimatlarına aykırı olarak gerçekleştirildiğinin teknik olarak ispata muhtaç olduğu" şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Mahkememizin 31/12/2020 tarihli ara kararının 1.maddesinde belirtildiği üzere, davacı bankanın dava dışı şirkete ipoteğe dayalı olarak ödeme yapıp yapmadığı ve hangi tarihte, kime, ne kadar ödeme yaptığı, davalı ... Danışmanlık A.Ş.'ye atfedilen eylemin gerçekleşmesinde, dayanılan ve dava dilekçesi ekinde sunulan "Tapu İş ve İşlemlerinin Vekaleten Yapılmasına Dair Sözleşme" hükümleri dahi dikkate alındığında adı geçen davalının doğrudan veya dolaylı kusurunun olup olmadığı, davalı ...A.Ş.'nin danışmanlığına esas olmadığı ileri sürülen sistemin tamamen davacı kontrolünde olup olmadığı, bu noktada davalı savunmasının dayanılan sözleşme içeriği de gözetildiğinde teknik olarak anlaşılır olup olmadığı, bu noktada ipotek verenin ünvanındaki yanlış tanımlamaya davalı ...A.Ş.'nin yol açıp açmadığı veya yol açmasının teknik olarak mümkün bulunup bulunmadığı, ipotek işlemlerine ait resmi bilgilerin hangi tarihte sisteme girildiği, ne şekilde ve kim tarafından girildiği, sonuç olarak dava dilekçesi ve ekindeki dayanılan sözleşme içerikleri yapılacak teknik incelemeler, işin kapsamı ve bankacılık uygulamaları ile tarafların somutlaştırılmış oldukları deliller bir bütün olarak dikkate alındığında davalı... AŞ.'ye atfı kabil bir kusur olup olmadığı, davalı ... A.Ş.'ye herhangi bir şekilde münferiden veya müterafik olarak teknik ve bankacılık uygulamaları yönünden kusur atfının mümkün olup olmadığı, bu inceleme yapılırken ... sisteminin kurulum şekli, amacı, kapsamı, işleyiş şekli ile ilgili bankacı bilirkişiler tarafından genel açıklamalar yapılmak sureti ile inceleme konularının araştırılması" dair karar ara karar oluşturulup ek rapor alınmıştır.

Bunun üzerine aynı bilirkişi kurulu 12/01/2022 tarihli raporlarında "davacı banka tarafından taraflar arasında akdedilen sözleşme mucibince dava dışı ... Ltd.Şti'ne kullandırılan krediden dolayı alacak tutarının 02/07/2018 dava tarihi itibarı ile toplam 2.167.769,21 TL anapara tutarının 1.407.104,00 TL olduğu, davacı banka ile dava dışı ...Ltd.Şti.arasındaki kredi ilişkisine dayalı uyuşmazlık konusu olan 01/10/2013 tarihli ipotek tesisi ile ilgili destek hizmetinin ve tapu işlemlerinin 31/05/12 tarihli tapu iş ve işlemlerinin vekaleten yapılmasına dair sözleşme kapsamında davalı ...tarafından gerçekleştirildiği, sigorta şirketinin rizikodan doğan sorumluluğu hakkında kök raporda açıklanan kanaatlerde değişiklik olmadığı, yapılan işlemlerden dolayı davacı bankanın süreç içerisinde hatalı ipotek alımının oluşmasını engelleyecek şekilde bir kurgu olmaması, yalnızca bankanın müşteri bilgi sistemlerinden alınmış olan bir kredili müşteri unvan bilgisi ile malik unvan bilgisinin iletilmesine yönelik bir iş akışında benzer unvanlara sahip durumlar için ilgili hatanın oluşmasının muhtemel olduğu, bu doğrultuda da davacı bankanın süreç sahibi olarak hataları olduğu, ayrıca davalı ...'un talep ettiği ticaret sicil gazetesini sistem dışı bir yol ile iletmiş olması ve doğru belge gönderdiği konusunda ispat yükümlülüğünü yerine getiremeyen davacı bankanın da kusursuzluğunu ispat edemediği, davalı ... sistem üzerinde ipotek veren yani malik bilgisini değiştirmeye değil talep içerisinde "kredili müşteri adı/ünvan" alanını doldurmaya yetkili olması noktasında kanıtlanabilir bir şekilde bilgi ve belge temin etmeden ilgili alanın güncellenmesi konusunda kusurlu olduğu, kusur oranının takdir yetkisinin mahkemede olduğu, kusur oranlarının belirlenmesini takiben davacı bankanın davalıdan dava dışı firmadan alan kredi alacağı ile ilgili davalı kusur oranı ile bulunacak tutarı talep edebileceği, davacının dava tarihinden tahsil tarihine kadar davalı ...'nun ödemekle yükümlü olduğu anapara tutarı için hesaplanacak faiz talep edebileceği" şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Anılan raporun taraf vekillerine tebliğ olunması sonrası ise "davaya konu eylemin eylem ile iddia olunan zararın ve zararda tarafların kusurlu olup olmadığının alınan kök ve ek raporlar araştırılmakla birlikte, zarara esas olan bedelin tamamının veya bir kısmının dava tarihi itibariyle tahsil edilip edilmediği, bu noktada davaya esas olan kredi sözleşmesi nedeniyle müteselsil borçlu sıfatıyla değil vekalet hizmeti veren olarak davalı ... A.Ş. nin sorumluluğuna dayanılmış olması da dikkate alındığında; mahkememizde açılan alacak davasında davacı şirketin dava tarihi itibariyle dava konusu edilen alacak miktarının tahsiline dair bütün müracaat yollarını tüketip tüketmediği, dava tarihi itibariyle dava konusu edilen zararın kısmen veya tamamen tahsil edilemez hale gelip gelmediği, bu hususun dava tarihi itibariyle kesin olarak anlaşılır olup olmadığı, bu suretle mahkememizde davanın açıldığı tarih itibariyle zarara esas olduğu iddia olunan miktarla ilgili icra takibinin tamamen veya kısmen sonuçsuz kalıp kalmadığı, hangi oranda sonuçsuz kaldığı veya kalmadığı, dava tarihi itibariyle paraya çevrilmiş mal olup olmadığı, dava konusu olduğu iddia olunan zarar miktarı için davalı lehine kesin aciz vesikası veya geçici aciz vesikası niteliğinde belgenin verilme şartlarının ortaya çıkıp çıkmadığı, buna göre davacının dava tarihinde uğradığı zarar miktarının ne olduğu" hususlarının araştırılması açısından ek rapor alınmasına" dair ara karar oluşturulmuş tahkikat genişletilmiştir.

Bunun üzerine konusunda ehil bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 08/09/2022 tarihli raporda icra dosyasına ilişkin ayrıntılı değerlendirmeler yaparak dava dışı asıl borçlu hakkındaki ... 10.İcra Müdürlüğünün ...E., ... 14.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyalarında alacaklının alacaklarını tahsil imkanı olmadığını açık ve kesin olarak ifade etmiştir. Böylece, davacının alacağını tahsil etmek için gerekli yolları tükettiği, alacağını kredi müşterisinden tahsil etme imkanının kalmadığı tespit edilmiştir. (Yargıtay 11.HD ...E. ...K.sayılı kararı)

Bu raporun konusuyla ilgili 03/09/2022 tarihinde münferiden rapor sunulmuş ise de araştırmaya konu olan hususta konusunda ehil bilirkişi marifetiyle araştırılması yapıldığından 09/02/2023 tarihli raporu sunan bilirkişilerce ek rapor sunulması takdir olunmuştur. Buna göre adı geçen bilirkişiler sunmuş oldukları 05/12/2023 tarihli dördüncü ek raporlarında "banka kayıtlarına göre dava dışı şirkete kullandırılan 14/01/2014 tarihli krediden kaynaklı olarak ödenmeyen asıl borç miktarının 09/09/2023 tarihli raporda da ifade edildiği gibi 721.720,57 TL olduğu, bununla birlikte bu kredi borcunu kapsayacak şekilde imzalanmış olan yapılandırma protokolüne göre ödenmeyen asıl borç miktarının ise 1.407.104,00 TL olduğu, ödenmeyen borç miktarının yapılandırma protokolüne göre belirlenmesi gerektiği, ... 10.İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı icra dosyasına konu edilen asıl borcun faiz ve ferileri ile birlikte dava tarihi itibariyle ulaştığı miktarın 09/09/2023 tarihli raporda hesaplandığı şekilde 2.214.224,95 TL olduğu, davacı davadaki talebinin kabul edilmesi halinde talep edebileceği zarar miktarının 2.214.224,95 TL olabileceği" şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Nihayet bu defa mahkememizin 29/01/2024 tarihli ara kararında dava konusu kredinin ödenmek suretiyle kapatılıp kapatılmadığı, buna göre dava konusu kredi ilişkisi karşısında dava tarihi itibariyle davacının kaç TL alacaklı olduğu hususunda ayrıca daha önce hiç atanmayan banka müdürlerinden oluşan üç bankacı bilirkişi marifetiyle gerekli mahsuplar dahi yapılmak suretiyle rapor alınması temin edilmiştir. Buna göre yeni atanan ve emekli banka müdürlerinden oluşan bilirkişi kurulunun 15/04/2024 tarihli raporuna göre "davacı Müflis ...Bankası A.Ş. ile dava dışı ... Şti. arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi ve davacı banka lehine maliki...Ltd.Şti. olan, iki adet taşınmaz üzerine 08.03.2012 tarihinde tesis edilen 1.350.000,00 TL tutarlı ipoteğe istinaden, en son 27.09.2013 tarihinde olmak üzere dava dışı asıl borçlu şirkete çok sayıda proje kredisi kullandırıldığı, 01.10.2013 tarihinde maliki ...A.Ş. olan davaya konu taşınmazlar üzerine 01.10.2013 tarihinde, davacı banka lehine 1.250.000,00 TL tutarında ipotek tesis edildiği, düzenlenen ipotek senedinde ipotek veren ile yararına ipotek tesis edilen firmanın dava dışı ... San.A.Ş. olduğu, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ...Ltd.Şti. arasında, 14.01.2014 tarihinde imzalanan protokole istinaden, aynı gün ...no.lu 1.614.500,00TL tutarlı yapılandırma kredisi kullandırıldığı, söz konusu tutarla, dava dışı asıl borçluya daha önce kullandırılmış olan proje kredilerinin gecikmiş taksitleri ile kalan borç tutarlarının geri ödendiği, davacı banka tarafından, dava dışı asıl borçlu ile 08.03.2012 tarihli ipotek maliki ...Tic.Ltd.Şti.aleyhine ... 10.İcra Müdürlüğü’nün ...E.sayılı dosyasından 17.12.2014 tarihinde, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığı ve takibe konu taşınmazların 12.04.2014 tarihinde davacı bankaya alacağa mahsuben 710.600,00 TL bedelle satışının yapıldığı, söz konusu tutarın 27.04.2016 tarihinde kredi borçlarına mahsup edildiği, 27.04.2016 tarihinde yapılan 710.600,00TL'lik tahsilat tutarı, TBK 100.maddesi gereği borçtan düşüldüğünde, dava tarihi itibariyle davacı bankanın 1.007.029,89 TL asıl alacak, 534.397,20 TL gecikme cezası ve 26.719,86 TL BSMV olmak üzere, toplam 1.568.146,95 TL talep edilebilir alacak tutarı bulunduğu" şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Davacı banka ile davalı ... A.Ş.arasındaki uyuşmazlığa esas olan 31/05/2012 tarihli sözleşmenin başlığı "tapu iş ve işlemlerinin vekaleten yapılmasına dair sözleşme" olduğu gibi yukarıda anılan rapor içerikleri dikkate alındığında adı geçen taraflar arasındaki temel uyuşmazlık nedeni adı geçen davalı şirketin sözleşme uyarınca üzerine düşen vekalet görevini yerine getirip getirmemesinden kaynaklıdır. Buna mukabil davalı sigorta şirketi ise diğer şirketin uyuşmazlığa esas olan sözleşme çerçevesinde sigorta yaptırdığı sigorta şirketi konumundadır.

Bu nedenle öncelikle vekalet sözleşmesine ilişkin genel açıklamalar yapılmasında fayda bulunmaktadır.

Sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlüktedir.

"Borç doğuran sözleşmelerden birisi olan “Vekâlet Sözleşmesi”, 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 386/1 maddesinde,“Vekâlet, bir akittir ki, onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.” şeklinde tanımlanmıştır.

(...)

Bu tanımlamadan anlaşıldığı üzere vekâlet sözleşmesinin unsurları: vekilin, bir iş görme borcunu üstlenmesi; iş görme borcunun, başkasının menfaatine yapılması; iş görme borcunun, müvekkilin iradesine uygun olarak yerine getirilmesi; vekilin, edim sonucunu değil, edim fiilini üstlenmesi; vekilin, iş görme borcunu yerine getirirken bağımsız hareket etmesi; ücret (ki bu unsur zorunlu değildir) biçiminde sıralanabilir.

Bunun yanı sıra, vekâlet sözleşmesinde vekilin borçlarından olan sadakat borcu üzerinde durulması gerekmektedir.

Sadakat, özen ve sır saklama borcu, BK’nun 390/2 maddesinde düzenlenmiş; maddede “vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir.” denilmiştir.

Sadakat borcu, vekilin kendisine değil başkasına ait bir işi görmesinden ve işini gördüğü kimsenin menfaat ve iradesine uygun hareket etmesinin vekâletin zorunlu bir unsuru olmasından çıkarılabilir. Bu borç gereğince, gerek vekâletin devamı sırasında ve gerekse vekâlet ilişkisi sona erdikten sonra vekil, müvekkilin yararını sözleşmenin amacına uygun bir biçimde korumak ve kollamakla yükümlüdür. Bu borç nedeniyledir ki, vekil daima müvekkilin yararını gözeterek hareket etmeli, davranışlarını müvekkilin bu sözleşme ile ulaşmak istediği sonuçlara göre yönlendirmelidir.

Başka bir deyimle, vekil sadakat borcu gereği olarak, müvekkilinin yararına olacak davranışlarda bulunmak ve ona zarar verecek davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. Sadakat borcu, vekâletin nasıl yerine getirileceği konusunda sözleşmede açık bir hüküm olmasa ve müvekkilinin herhangi bir talimatı bulunmasa da yine zorunlu olarak ortaya çıkar.

Eldeki davanın çözümünde, özellikle vekilin, vekil edene “hesap verme borcu” üzerinde durulması gerekmektedir.

BK. m.392/1.madde hükmü uyarınca, müvekkilin istemi halinde vekil, vekâlet sözleşmesi konusu olan ve yapmış bulunduğu işin hesabını ona vermek durumundadır. Bu borç, sözleşmenin kurulması ile doğar ve mutlak surette sözleşmenin ifasına bağlı değildir, halin icabına göre sözleşmenin sona ermesinden sonra da devam edebilir.

Hesap verme borcu, vekilin göreviyle ilgili mali konularda, daha açık bir anlatımla aldığı mal veya paralar, yaptığı harcamalar hakkında ve aldığı avans ve masrafları nerelerde kullandığı hususlarında hesap vermek ve buna ait belgeleri müvekkile ibraz etmek zorunluluğunu getirir. Bu, bir anlamıyla sadakat borcunun gereği olarak bilgi vermek yükümünün de bir türüdür.

Hesap verme borcu vekilin başkasına ait bir iş görmesinin doğal sonucudur; gerçekten, işi görülen kimsenin (müvekkilin) işe başlanıp başlanmadığını, işin nasıl yürütüldüğünü ve sonuçlandırıldığını bilmeye ihtiyacı vardır.

Böylece hesap verme borcu, geniş anlamda, genel bir bilgi verme yükümlülüğü olarak kendini göstermektedir. Vekil sadece işin sonunda değil, yürütülmesi sırasında da durumdan müvekkile bilgi vermek zorundadır.

BK m.392, f.I’de hesabın “müvekkilin talebi üzerine” verileceğinden söz edilmekte ise de, vekil gerekiyorsa kendiliğinden müvekkile işin durumu hakkında bilgi vermelidir. Sürekli vekâlet sözleşmelerinde uygun aralarla müvekkile hesap verilmesi zorunluluğu vardır.

Hesap verme yükümlülüğü, hem müvekkilin, hem de vekilin yararınadır; vekilin, müvekkile bilgi vermesi suretiyle, müvekkil, vekili denetlemek, vekile ifa edeceği işle ilgili talimatları vermek, talimatların ne ölçüde yerine getirildiğini tespit etmek, gerektiğinde vekili azletmek olanağına kavuşmuş olmaktadır. Müvekkil, kendisinin vekil tarafından bilgilendirilmesi neticesinde ortaya istenmeyen bir sonucun veya zararın çıkmasını engellemiş olacaktır.

(...)

Hesap verme yükümlülüğü müvekkilin, hukuki durumu ve haklarını kullanabilmesi için olaylar hakkında tam ve gerçeğe uygun bilgi verme suretiyle yerine getirilmelidir. Bu yükümlülük vekâlet konusu olan işin yapılması borcunun bir tamamlayıcısı ve vekâletin, elde olunan veya kalan şeyleri müvekkile vermek suretiyle, tasfiyesinin bir hazırlayıcısı niteliğindedir.

Vekil hesap verme borcunu yerine getirmekle, aynı zamanda müvekkilin kendisini muhtemel tazminat taleplerinden ibra etmesini sağlamak amacını güder. Hesabın doğruluğu ve işin gereği gibi yapıldığı tarafların birbirlerine karşı açacakları alacak davalarında tespit olunur.

(...)

Hesap verme borcu bir yapma borcu niteliğindedir. Müvekkil, sadece hesap verme borcunun yerine getirilmesi için değil, aynı zamanda vekilin vekâleti dolayısıyla aldığı ve kendisine vermesi gereken para veya diğer şeylerin teslimi ve vekâletin gereği gibi ifa edilmemesi dolayısıyla uğradığı zararın tazmini için dava açabilecektir.

Vekilin müvekkile hesap verme borcu, işin niteliğinin elverdiği derecede belgelere dayanmalı ve kural olarak yazılı bir şekilde yerine getirilmelidir. Hesap verme borcu, vekâlet sözleşmesinde belirlenen işin niteliklerine uygun olarak gerekli fatura, makbuz, rapor gibi belge asıllarının da müvekkile gösterilmesini kapsamaktadır.

(...)

Gerçekten de vekilin, hesap vermek için her zaman müvekkilin talebini beklemesi doğru olmaz; vekil müvekkil tarafından talep edilmese de müvekkile hesap vermelidir.

(...)

Bunun tam karşılığı olarak da, müvekkilin de vekile hesap sorma sorumluluğu ve yükümlülüğü bulunmaktadır. Öteki deyişle, vekilin müvekkile hesap verme yükümlülüğünün yanında, müvekkilin de vekile hesap sorma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bunlar aynı madalyonun iki yüzü gibi bir birini tamamlayan ve vekalet sözleşmesinin gereklerinin en iyi şekilde yapılmasını hedefleyen sorumluluklardır." (Yargıtay HGK ...E. ...K.sayılı kararı)

Dayanak sözleşme uyarınca tazminat talep eden davacının öncelikle zarara uğrayıp uğramadığı üzerinde durulmalıdır. Zira dava esas itibariyle bir tazminat davası niteliğindedir.

Yargılama aşamasında ve mahkememizce tahkikatın genişletilmesi kapsamında görevlendirilen bilirkişiler yardımıyla bu husus araştırılmıştır. Buna göre 09/02/2023 tarihli raporu sunan bilirkişi kurulu ... 10.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı ve ... 14.İcra Müdürlüğünün...E.sayılı icra dosyaları kapsamında yapılan araştırmada dava dışı durumundaki şirketlerin mal varlığı durumunu, yine dosyadaki borçlu şirketin mal varlığı durumunu ayrıntılı olarak incelemişlerdir. Bu inceleme sonucunda ise kefile başvuru öncesinde, dava dışı olan asıl borçlu hakkındaki bu icra dosyalarında takip alacaklısı olan davacının alacaklarını tahsil etme imkanının kalmadığı, aciz belgesi talep etme koşullarının oluştuğu, takiplerin bu şekilde sonuçsuz kaldığı ifade edilmiştir. Böylelikle davacı takip alacaklısı yönünden bu davaya konu miktar tutarında olmak üzere takibin sonuçsuz kaldığı olgusu ispatlanmıştır.

Nitekim aynı bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 05/12/2023 tarihli rapor içeriğine göre, ... 10.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyasına konu edilen asıl borcun faiz ve ferileriyle birlikte bu davanın açıldığı tarih dikkate alındığında 2.214.224,95 TL olduğu saptanmıştır.

Zarar miktarının sonuç açısından önem arz etmesi nedeniyle her üçü de emekli banka müdürü olan bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 15/04/2024 tarihli raporda dahi, ... 10.İcra Müdürlüğünün ...ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipte alacağa mahsuben satış yapıldığı, tutarın kredi borcuna mahsup olunduğu, TBK m.100 hükmü uyarınca yapılan mahsup sonrasında dahi davacının halen 1.568.146,95 TL tutarında alacağının bulunduğu yeniden tespit edilmiştir.

Böylelikle ve her halükarda davacının dava konusu etmiş olduğu tutar kadar takibin sonuçsuz kaldığı, sonuçsuz kalan bu tutarın aslında davacının iddia ettiği zarar miktarının varlığını ortaya koyduğu kesin ve açık şekilde tespit edilmiştir. Ne var ki davacının bu zararı talep edebilmesi açısından davalıların kusur durumunun irdelenmesi, kusura göre sorumlu tutulması söz konusu olacaktır.

Taraflar arasında varlığı tartışmasız olan sözleşmenin üçüncü maddesinin özellikle 3.6.2., 3.6.3., 3.6.4., 3.6.5., 3.6.6., 3.6.8., 3.6.9. ve özellikle yine 3.8. hükümlerine göre vekil olan davalı uyuşmazlık konusu husus ile ilgili görevinin icrası aşamasında sistem üzerinden davacının gönderdiği sicil kaydını almak, bu çerçevede ilgili yerler nezdinde işlem yapmak, açıklanan 3.8.hükmünde belirtildiği üzere duraksamaya yol açan bir durumun gerçekleşmesi halinde bankanın ilgili bölümünün yazılı şekilde vereceği muvafakate göre işlem yapmak zorundadır. Oysaki somut olayda davalı ...A.Ş.sistem üzerinde ipotek veren yani malik bilgisini değiştirmeye yetkili olmasa dahi bu noktada oluşan duraksama karşısında bankanın ilgili bölümünden muvafakat almak zorundadır. Davalı olan vekil, anılan sözleşme hükümleri karşısında ve sadakat borcu gereği işini gördüğü kişinin iradesine uygun hareket etmelidir. Ancak davalı bu noktada vekillik görevini icra ederken sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmiş, yani sadakat borcu gereğini tam olarak yerine getirememiştir. Esasen davalı, işini yapması aşamasında sözleşme gereği sistem üzerindeki malik bilgisini değiştirmeye yetkili olmasa dahi bu noktada en azından davacı şirkete bilgi vermek, sözleşme uyarınca muvafakat almak, hesap vermek borcu altındadır.

Taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinde, kredili müşterinin bilgisinin güncellenmesinin nasıl olarak yapılması gerektiği noktasında açık bir hüküm bulunmamaktadır. İşte oluşan bu duraksama karşısında, kredili müşteri adının alanını vekil olan davalı durumundaki şirketin, güncel ticaret sicil gazetesindeki bilgiler çerçevesinde doldurması, bu şekilde vekillik görevini tamamlaması esastır. Bu noktada açıklanan duraksama karşısında davalı olan ... A.Ş.sözleşme gereği sadakat ve hesap verme borcunu yerine getirememiştir.

Hal böyle olunca müşteri teminatında gözüken gayrimenkul ipoteğine ilişkin düzenlenen resmi senette firma ünvanının yer almadığı, bu nedenle takip süresinde de gayrimenkul ipoteğine ilişkin işlemin gerçekleştirilemediği dikkate alındığında davalının bir vekil olarak kusurlu olduğu, bu kusur neticesinde ise iddia olunan zararın ortaya çıktığı, bu noktada davalının eyleminin sonucun ortaya çıkmasında etkin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Ancak öte yandan davacı da müvekkil olarak ve kanunen hesap sorma sorumluluğu ve yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük ve sorumluluk gereği davacı banka, anılan sözleşme gereği sözleşmede belirtilen ve zarara yol açtığı iddia olunan bilgileri davalı ...A.Ş.'ye sunduğunu gerek dosya kapsamı ve gerekse anılan bilirkişi kurulu raporları dikkate alındığında ispatlayamamıştır. Davacının müvekkil olarak sözleşmeye uygun şekilde adı geçen şirket ünvanını göndermiş olduğunu ispatlayamaması, davacının bu zararın ortaya çıkmasında etkin olduğunu göstermektedir. Buna bağlı olarak müvekkil davacı sistem üzerinden adı geçen şirket ünvanını davalıya göndermek noktasında sözleşmesel yükümlülüğünü ispatlayamamış, davalıya bu noktada gerekli talimatları vermemiştir. İçinde teknik bilirkişilerinde yer aldığı 12/01/2022 tarihli raporda da irdelendiği üzere "sistemde işlemin üçüncü şahıs ipotek olduğunu net bir şekilde belirtilen alanın bulunduğu halde davacı tarafından sistemde bu alanın yaratılmamış olmasının bir eksiklik" olduğu, davacı bankanın sürecin sahibi olarak bu durum karşısında davalı ... A.Ş.'ne hesap sorma yükümlülüğünü bu şekilde yerine getirmediği mahkememizce değerlendirilmiştir.

Adı geçen taraflardan birinin yukarıda açıklanan ve kendilerine düşen yükümlülüğü yerine getirmesi durumunda iddia olunan zararın ortaya çıkmayacağı açıktır. Zararın oluşumuna davacı dahi açıklanan şekilde ve kusurlu eylemiyle sebebiyet vermiştir. Bu nedenle indirim durumu değerlendirilmelidir. Nitekim Yargıtay HGK uygulamasında da vekalet sözleşmeleri yönünden gerektiği takdirde kusur durumuna göre indirim yapılmasının mümkün olabileceği benimsenmektedir. (Yargıtay HGK ...E. ...K.sayılı kararı) Bu nedenle 818 sayılı BK m.43/1, 44 (6098 sayılı TBK m.51, m.52 uyarınca müterafik kusur indirimi değerlendirilmelidir.

Hal böyle olunca yukarıda açıklanan yasa ve sözleşme hükümleri dikkate alınarak müterafik kusur oranının tespiti zorunlu olduğu kabul edilmelidir.

"Sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorundadır. Maddi tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmese idi, zarar gören hangi durumda bulunacak idiyse o durumun yeniden kurulmasıdır. Başka bir deyişle maddi tazminat zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamalı ve zararın tamamını gidermelidir. Zira tazminatın amacı, zarar vereni cezalandırmak veya zarar göreni zenginleştirmek değildir. Ancak zararlı sonucun doğmasına zarar veren yanında zarar görenin kusuru veya bazı durum ve davranışları ya da umulmayan olaylarda katkıda bulunmuşsa tazminattan belirli bir indirim yapılması hakkaniyete daha uygun düşmektedir. Bu düşünce ile tazminattan indirim sebepleri BK (TBK) ve diğer bazı özel kanunlarda düzenlenmiştir.

Tazminattan indirim sebeplerinin en önemlileri BK’nın 43 ve 44. (TBK’nın 51 ve 52.) maddelerinde belirtilen sebeplerdir. Tazminattan indirim sebepleri, özel hükümler mevcut olmadıkça akdi sorumlulukta da uygulanacaktır. Zira BK’nın 98 (TBK’nın 114.) maddesi delaletiyle haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerinde de uygulanacaktır.

Borçlar Kanunu’nun 44. (TBK’nın 52.) maddesinin birinci fıkrası; “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere bu fıkra daha çok zarar görenle ilgili olup “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle düzenlenmiştir. Buna göre zarar görenin rızası ile zarar görenin kendi kusuru tazminattan indirim sebebi olarak öngörülmüştür." (Yargıtay HGK ....E. ... K.sayılı kararı)

Öncelikle belirtmek gerekir ki taraflar birinci sınıf tacir olup vekalet sözleşmesinden dolayı birbirlerine karşı yükümlülük altındadırlar. Hem davacı banka hem davalı ...A.Ş. 6102 sayılı TTK m.18/f.2 hükmü uyarınca ticaretlerine dair bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı olarak hareket etmek zorundadırlar. Davacı banka vermiş olduğu krediyi temin eden ipotek işlemlerini bizzat ve vekalet vermeksizin yürütebileceği gibi somut olayda olduğu üzere bunu vekalet vermek suretiyle yapabilir. Ancak bu noktada kredi veren kurum olarak banka, ipotekle ilgili her türlü iş ve işlemlerde üzerine düşen yükümlülüğü tam olarak yerine getirmek, bu noktada gerekirse vekile hesap sormak, vekilin görevini yapmasına engel oluşturabilecek hususlarda vekili denetlemek yükümlülüğü altındadır. Oysa davacı banka uzmanlık gerektiren ve kamu hizmeti veren bir kurum olarak bu faaliyetini yürütmemiştir. Ancak ve ne var ki davalı ... A.Ş.ise vekalet sözleşmesinin içeriği gözetildiğinde yine kendisi de özel uzmanlık gerektiren sahada bir faaliyet gösteren, hatta bu faaliyet sırasında sözleşme hükmünde de belirtildiği üzere duraksama yaşaması durumunda müvekkilden talimat almakla yükümlü olduğu halde bu görevini tam olarak yerine getirememiştir. Bu itibarla taraflar arasındaki sözleşme içeriği ve tarafların belirlenen kusur durumları mahkememizce değerlendirilmiştir.

Buna göre vekil olan davalı şirkete, vekilin talep ettiği ticaret sicil gazetesini doğru şekilde ve kabul edilebilir belge ile gönderildiği noktasında ispat yükümlülüğünü yerine getiremeyen, bu gibi haller için sistemde bu alanı kurgulamayan, sürecin sahibi olarak bu hali bilmesi gerektiği halde bu noktadaki eksikliğin giderilmesine yönelik hesap sormayan davacı banka %50 kusurlu olduğu gibi anılan sözleşme hükmü ve özellikle sözleşmenin 3.8.madde hükmü uyarınca oluşan duraksama karşısında bankanın ilgili bölümünün açıklayacağı şekilde ve vereceği muvafakat çerçevesinde işlem yapmayan, bu konuda teyit almayan, bilgi ve hesap vermeyen davalı şirketin dahi %50 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiştir. (Yargıtay 11.HD ...E. ...K.sayılı Yargıtay 3.HD ...E. ...K.sayılı, Yargıtay 3.HD ...E. ...K.sayılı ve benzeri kararları)

Davalı ...A.Ş.'nin meydana gelen zarar açısından müterafik kusurlu olduğu olarak sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır. Bu noktada belirtmek gerekir ki ispatlanan zarar ile davalı ...A.Ş.ye atfedilen eylem arasında yukarıda açıklanan hal gözetildiğinde nedensellik bağının varlığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davalı ...A.Ş.ye atfedilen kusur ile zarar arasında uygun bir nedensellik bağı dahi mevcuttur. Zira ispatlanan zarar sadece davacıya atfedilen kusur ile değil davalı şirkete dahi atfedilen kusur ile ortaya çıkmıştır. Taraflardan birinin üzerine düşen yükümlülüğü tam ve eksiksiz yerine getirmesi durumunda ise bu zararın ortaya çıkmayacağı mahkememizce açıklanan nedenlerle değerlendirilmiştir.

Davacının dava dilekçesinde zarar olarak talep etmiş olduğu rakam 1.250.000,00 TL'dir. Adı geçen davalı şirkete atfedilen kusur durumu nedeniyle ise 1/2 yani %50 oranında indirim yapılması gerekecektir. Buna göre dava dilekçesindeki talep karşısında ve davalı ... A.Ş.'nin %50 oranında kusurlu olmasına göre, dava dilekçesinde talep edilen 1.250.000,00 TL'nin müterafik kusur oranında paylaştırılması gerekir. (Yargıtay 11. HD, T. 09.10.2019, S. ...; T. 24.12.2018, S. ...; T. 10.09.2018, S. ...; T. 11.12.2018, S. ...; T. 13.11.2018, S. ...; T. 17.04.2019, S. ...;T. 08.01.2019, S. ...; T. 03.06.2021, S. ...; T. 09.06.2021, S. ...; T. 14.04.2009, S. ...)

Bu paylaşım sonucunda ise davalı ... A.Ş.aleyhine ve davacı lehine 625.000,00 TL alacağa hükmolunması gerekmiştir. Hükmedilen bu alacak ile ilgili daha önce temerrüdün oluştuğu noktasında somutlaştırılmış bir delil veya ihtar durumu mevcut değildir. Esasen davacının dava dilekçe içeriği karşısında ve Yargıtay uygulaması gereği faizin dava tarihinden itibaren başlatılması, yine Yargıtay uygulamasına uygundur.

Davalı sigorta şirketi dahi iddia olunan zarar açısından ihtiyari dava arkadaşı olarak kendisinden zarar talep olunan konumundadır.

Davacı ile davalı ... A.Ş.arasında 10.06.2013 tarihli "İşlemlerin Elektronik Ortamda Yürütülmesi ve Belgelerin Elektronik Ortamda İletilmesineDair Sözleşme" imzalanmıştır. Bu sözleşmenin (2.2).maddesinde "Taraflar arasındaki tüm yazısmalar bu sistem üzerinden yürütülecektir. 31.05.2012 tarihli sözleşmenin konusunu oluşturan ipotek tesisi ile ilgili talepler bu sistem üzerinden girilecek, belgeler bu sistem üzerinden ...'a iletilecek ve tüm yazışmalar bu sistem üzerinden sağlanacaktır." düzenlemesi yer almaktadır.

Davaya konu mesleki sorumluluk sigortası, sorumluluk sigortasıdır. Sorumluluk sigortası, TTK'da zarar sigortaları kapsamında düzenlenmiştir. Yani sorumluluk sigortası bir zarar sigortasıdır. Sigorta sözleşmesinde öngörülen rizikonun gerçekleşmesi sebebi ile sigorta ettirenin veya sigortalının malvarlığının uğradığı zararın tazmininin sigortacı tarafından- sigorta sözleşmesinde yer alan kayıtlar çerçevesinde-üstlenildiği bir sigorta türüdür. Sorumluluk sigortasının amacı, zarar gören üçüncü kişinin gerçek zararının (sigorta limiti dahilinde olmak kayıt ve şartıyla) tazminidir.

Sorumluluk sigortası ile sigortacı, sigortalının sözleşmede öngörülen zarar daha sonra doğsa bile, sigorta süresi içinde gerçekleşen bir olaydan kaynaklanan sorumluluğu nedeniyle zarar görene, sigorta sözleşmesinde öngörülen miktara kadar tazminat ödemeyi taahhüt eder (TTK m.1473). Sigortacı, sözleşmede öngörülen ve sigorta süresi içinde meydana gelen bir olaydan kaynaklanan zararları gidermekle yükümlüdür

TTK m. 1420 gereğince ise sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak 2 yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Ancak TTK m.1482 gereği sorumluluk sigortalarında, sigortacıya yöneltilecek tazmiat istemi -gerek 3. sahıs, gerekse 3. şahsa ödeme yapan sigorta ettiren/sigortalı bakımından zamanaşımı süresi 10 yıldır Somut olayda uygulanma imkanı olan 6102 sayılı TTK'nın 1420/(1). maddesi, "Sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve 1482 nci madde hükmü saklı kalmak üzere, sigorta tazminatına ve sigorta bedeline ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren altı yıl geçmekle zamanaşımına uğrar." şeklindedir.

Buna mukabil TTK m.1427. maddesinde ise; "(1) Aynen tazmine ilişkin sözleşme yoksa sigorta tazminatı nakden ödenir.

(2) Sigorta tazminatı veya bedeli, rizikonun gerçekleşmesini müteakip ve rizikoyla ilgili belgelerin sigortacıya verilmesinden sonra sigortacının edimine ilişkin araştırmaları bitince ve her hâlde 1446 ncı maddeye göre yapılacak ihbardan kırkbeş gün sonra muaccel olur. Can sigortaları için bu süre onbeş gündür. Sigortacıya yüklenemeyen bir kusurdan dolayı inceleme gecikmiş ise süre işlemez.

(3) Araştırmalar, 1446 ncı maddeye göre yapılacak ihbardan başlayarak üç ay içinde tamamlanamamışsa; sigortacı, tazminattan veya bedelden mahsup edilmek üzere, tarafların mutabakatı veya anlaşmazlık hâlinde mahkemece yaptırılacak ön ekspertiz sonucuna göre süratle tespit edilecek hasar miktarının veya bedelin en az yüzde ellisini avans olarak öder.

(4) Borç muaccel olunca, sigortacı ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşer." hükmü düzenlenmiştir.

Somut olayda, davacı müflis banka 01/03/2018 tarihli ihtar ile zararının ödenmesi noktasında davalıya talepte bulunmuştur. Buna mukabil davalı sigorta şirketi ise talep olunan ödemeyi yapmadığı gibi cevap dilekçesiyle de uzatılmış bildirim süresinin geçmiş olması nedeniyle davanın reddini savunmuştur.

Dosya kapsamı dikkate alındığında poliçe bilgileri uyarınca uzatılmış bildirim süresinin başlangıcı 21/11/2015 tarihli olup bitiş tarihi ise 21/11/2017'dir. Buna göre davalı sigorta şirketinin düzenlemiş olduğu mesleki sorumluluk sigorta poliçesi 21/11/2014 - 21/11/2015 olmakla poliçenin bitmiş olduğu tarihten sonra bildirimin yapıldığı anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle poliçenin vadesi 21/11/2015 olmakla vade tarihinden sonrasına ait poliçenin mevcut olmadığı, bu durumda dava konusu zararla ilgili tazminat talebinin uzatılmış bildirim süresi olarak kararlaştırılan iki yıl içinde değil, iki yıl geçtikten sonra bildirildiği açıktır.

Bu şartlarda sigorta poliçesinde yer alan uzatılmış bildirim süresi içinde riziko ihbarının yapılmamış olması karşısında artık davalı sigorta şirketinin artan zarardan sorumlu olması mümkün değildir. Zaten artan zarara yönelik iddia görülmediği gibi bu konuda ispat durumu dahi mevcut değildir. Bu durum karşısında davacının davalı sigorta şirketi aleyhine açmış olduğu davada davaya konu olan zararın poliçe teminatı kapsamında olduğu ise kabul edilemez. (Yargıtay 11.HD 13.06.2023 tarih ve ...E. ...K.sayılı kararından hareket edilmiştir) O halde davalı sigorta şirketi aleyhine açılan davanın ise tümden reddi gerekir.

Esasen sigorta tekniği yönünden yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan rapora da bu açıdan itibar etmeye engel hal yoktur.

Son olarak belirtmek gerekir ki davalı ... Şirketinin ve davacının, dayanak vekalet sözleşmesi yönünden müterafik kusurlu olduğu kabul edilmiş, bu çerçevede adı geçen davalı şirket lehine ve davacı aleyhine kusur oranında indirim yapılmıştır. Somut dava açısından gerek Yargıtay 3.HD ve gerekse Yargıtay 11.HD uygulaması gözetilerek davalı ... Şirketi lehine reddolunan kısım nedeniyle nisbi vekalet ücreti takdir edilmiş (Yargıtay 3.HD...E....K.sayılı karar), haklılık durumu ise bu davalı yönünden takdir edilmiştir. Öte yandan davacının, davalı sigorta şirketi aleyhine açmış olduğu davanın gerek niteliği gerek ilgili yasal hükümlerin içeriği ve bu hükümlerin gerekçesi karşısında bir tazminat davası olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalı sigorta şirketi aleyhine açılan tazminat davasının reddi nedeniyle AAÜT m.13/f.4 gereği hükmü uyarınca davalı sigorta şirketi lehine maktu vekalet ücreti takdir edilmiştir.

Yapılan açıklamalar karşısında davacının, davalı ...Şirketi aleyhine açmış olduğu tazminat davasının sübut bulmadığından reddine, davacının, davalı ...Şirketi aleyhine açmış olduğu davanın kısmen kabulüne, %50 müterafik kusur indirimi sonucu hesaplanan 625.000,00-TL alacağın dava tarihi olan 02/07/2018 itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının adı geçen şirket aleyhine açmış olduğu davada fazlaya ilişkin talebin müterafik kusur indirimi nedeniyle reddine dair karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda yazılı nedenlerle;

1. Davacının, davalı ... Şirketi aleyhine açmış olduğu tazminat davasının sübut bulmadığından reddine,

2. Davacının, davalı ...Şirketi aleyhine açmış olduğu davanın kısmen kabulüne,

%50 müterafik kusur indirimi sonucu hesaplanan 625.000,00-TL alacağın dava tarihi olan 02/07/2018 itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

Davacının adı geçen şirket aleyhine açmış olduğu davada fazlaya ilişkin talebin müterafik kusur indirimi nedeniyle reddine,

3. Davacı harçtan muaf olduğundan 492 sayılı Harçlar Kanunu gereği 625.000,00 TL üzerinden alınması gereken 42.693,75 TL harcın davalı ...A.Ş.'den alınarak hazineye gelir kaydına,

4. Davacı tarafından harcanan 765.00TL tebligat posta masrafı, 24.000,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 24.765‬,00 TL yargılama giderinden davanın kabul nispetine göre (%50) 12.382,50 TL yargılama giderinin davalı ... A.Ş.'den alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

Davalı ...A.Ş.tarafından harcanan 299,00 TL tebligat posta masrafı, 10.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 10.299,00 TL yargılama giderinden davanın red nispetine göre (%50) 5.149,50 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı ...A.Ş.'ye verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,

Davalı ... Şirketi tarafından harcanan 201,00 TL tebligat posta masrafının davacıdan alınarak davalı ... Şirketine verilmesine,

5. Dava, ...Şirketi yönünden kısmen kabul edildiğinden ve davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 625.000,00 TL üzerinden hesaplanan 93.500,00 TL vekalet ücretinin davalı ... Şirketinden alınarak davacıya verilmesine,

Dava kısmen reddedildiğinden ve davalı ... A.Ş.vekil ile temsil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 625.000,00 TL üzerinden hesaplanan 93.500,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...A.Ş.'ye verilmesine,

Dava ... Sigorta Şirketi yönünden dava farklı nedenle reddedildiğinden ve vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT m.13/f.4 gereğince 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... Sigorta Şirketine verilmesine,

6. Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi.

Başkan

Üye

Üye

Katip