İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/451 E. 2024/561 K.

T.C.

İSTANBUL

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/451

KARAR NO : 2024/561

DAVA : Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 12/05/2017

KARAR TARİHİ : 05/09/2024

Mahkememizde görülmekte olan alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; halka açık ...'nun doğrudan, ...'nin dolaylı bağlı ortaklığı, ...'ın ... ye aktarılan fonun bir kısmının, ... tarafından bağlı ortaklıkları olan davalı şirketlere aktarıldığını, bu sebeple halka açık şirketler olan ... ve ...'nin mal varlığında oluşan 57.913.618,00 TL tutarlı azalmanın; ...'dan 46.292.501,00 TL, ...'dan 3.814.020,00 TL ve ...'dan 7.807.097,00 TL olmak üzere 01.12.2016 tarihinden itibaren yasal faiziyle alınıp ...'a iadesinin sağlanmasını, Başsavcılığın 18.12.2015 tarihli ilgili yazısıyla ... ve ... için Kurul'ca denetim faaliyetlerine başlandığını, 01.12.2016 tarihinde ise bu şirketlerin Fetö bağlantısının tespit edilmesi sebebiyle mal varlıklarının Hazine'ye devredildiğini, meydana gelen zararın tespiti için yürütülen bu denetim faaliyetlerinin 29.09.2007 - 26.10.2015 dönemini kapsadığını, ... ailesinin yönetim ve kontrolünde olan 20 sermaye şirketi, bir vakfı ve vakfa bağlı özel üniversiteden oluştuğunu, ... muhtelif şirketleri karşılıklı ortaklık ilişkileri ile ... Ailesinin denetimi altında olduğunu, ... Grubunun temel finansal verileri incelendiğinde, 2015 döneminde grup içi şirketlerin ciddi bir özsermaye büyümesi gerçekleştirdiğini, bu büyümenin ... için net kârlarından kaynaklandığını, ...'ın bütün mal varlıklarının grup bünyesindeki bağlı şirketlerin paylarından oluşması sebebiyle bu şirketlerin kâr paylarından kaynaklandığını, ... ve ...ise elde ettikleri kârlardan değil, ortakların nakit sermaye ödemelerinden kaynaklandığını, ... ve ... özsermaye büyümelerinin sırasıyla %72'si ve %97'sinin halka arz gelirlerinden ibaret olduğunu, esasen bu iki şirketin finansal verilerinin kârlı şirketler olmadıklarını gösterdiğini, bütün bu sonuçlara göre grubun amiral gemisinin ...olduğunu, konsolide varlıkların büyük kısmının ...'a ait olduğunu, ... ve bağlı ortaklıkların ... ürettiği nakdi tüketen ve konsolide karlılığı olumsuz etkileyen bir konumda olduklarını, ... ..., ... ve ... adlı şirketlerin sahibi olduğunu, bu şirketlerin tamamının 15 Temmuz darbe girişim sonrası kapatılarak mal varlıklarının Hazine'ye aktarıldığını, ancak ... bünyesinde faaliyet gösteren Rek Tur, ... ve ...'in tüzel kişiliklerinin devam ettiğini ve hali hazırda ... yönetim ve temsilinde olduklarını, ...Grubu içerisinde yeralan bu şirketlerin bütün dönemlerde zarar ettiklerini, brüt kâr dahi elde edemediklerini, satış gelirlerinin maliyetlerini karşılamadığını, kârlılık rakamlarının sektörel kârlılığa bakıldığında çok düşük olduğunu, faaliyetlerine devam edebilmek için bulmak zorunda oldukları kârları ...'ın sermaye ödemelerinden temin ettiklerini, 29.09.2007 - 26.10.2015 döneminde ... tarafından ... ye aktarılan 231.779,141,00 TL tutarlı kaynağın 57.913.618,00 TL tutarının ... tarafından kendi bağlı ortaklıkları Rek Tur, ... ve ...'a sermaye ödemeleri ve cari hesap ilişkileri yoluyla harcandığını, bu durum karşısında kurul karar organının 09.12.2016 tarihli kararıyla mal varlığı veya kârı azaltılan halka açık ...'a aktarılan tutarın yasal faiziyle birlikte iade edilmesine karar verildiğini, ancak 675 sayılı KHK 16/3 maddesi uyarınca 668 sayılı KHK 2/1.b ve c. hükümlerine göre kapatılan kurum ve kuruluşlar ile bunların sahibi gerçek ve tüzel kişiler aleyhine 17.08.2016 tarihinden sonra açılan davalarda dava şartının bulunmaması sebebiyle davanın reddine karar verileceğinin düzenlendiğini, bunun üzerine Kurulun 28.04.2017 tarihli kararıyla tüzel kişilikleri devam eden ... ile bağlı ortaklıkları Rek -Tur. ... ve ... aleyhine, bu şirketlere aktarılan 57.913.618,00 TL tutarın ...'a iade edilmesi yönünde karar verildiğini, huzurdaki davanın dayandığı hukuki sebeplerden örtülü kazanç aktarımı konusunda mülga 2499 sayılı SPK m. 15 ile meri 6362 sayılı SPK m. 21 de tanımlanan örtülü kazanç aktarımı unsurlarının oluştuğunu, örtülü olarak aktarılan tutarın iadesinin kanunun m. 21/4 gereği iadesinin zorunlu olduğunu ve bu sebeple de Kurulun SPK m. 94 gereği dava açma yetkisinin bulunduğunu ifade ederek istemlerinin kabul edilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekilinin cevap dilekçesinde özetle, müvekkili şirketlerin ... AŞ nin bağlı ortaklığı ve iştiraki olduğunu, zarara uğradığı için lehine dava açılan ... da aynı Holdinge ait iştirakçilerden olduğunu, halihazırda müvekkili şirketlerin %99'dan fazla hisselerinin Hazineye, geri kalanının ise şüpheli olarak yargılanan gerçek kişilere ait olduğunu, müvekkil şirketlerin yönetiminde kayyımlar olduğunu, kayyımların ise atandıklarından önceki dönemlere ait doğrudan bilgi sahibi olmadıklarını, müvekkil şirketlerde yapılan arama ve el koyma işlemleri esnasında birçok bilgi ve belgeye ulaşılamadığını, belgelerin eski yöneticiler tarafından saklandığını, halen ulaşılamayan bilgi ve belgeler olduğunu, bu nedenle sağlıklı değerlendirme yapılamayacağını, nihai beyanda bulunulabilmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılmasının gerekli olduğunu, davacı idarenin tek taraflı değerlendirmelerde bulunduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava dilekçesinde dayanılan vakıalar tek tek dikkate alındığında, davacının zarar talebine esas olan vakıaların SPK.m.21 hükmü ve ayrıca konuya ilişkin SPK uygulamalarına ilişkin ana ve alt düzenlemeler, özellikle tebliğ hükümleri dahi dikkate alındığında örtülü kazanç aktarımı niteliğini taşıyıp taşımadığı, taşımakta ise davacının iddiasına esas olan vakıalardan "nakdi sermaye koyma, pay satın alma, nakdi sermaye arttırımlarına iştirak, nakdi borç para verilmesi, davalı şirketler adına 3.kişilere ödeme yapıldığı" vakıaları başta olmak üzere dava dilekçesinde davacının dayandığı vakıaların varlığının SPK uygulamaları, ilgili tebliğ hükümleri açısından muhasebesel ve finansal açıdan davalılar tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, hangi davalı şirketler tarafından ve ne şekilde gerçekleştirildiği, bu noktada oluşmuş zarar olup olmadığı, oluşmuş zarar var ise hangi zarar kaleminin ne şekilde meydana geldiği, iddia olunan zarar kalemleri ile davalı şirketler arasında uygun nedensellik bağı olup olmadığı, yine uygun nedensellik bağı var ise davacının SPK Kanunu ve alt düzenlemeleri çerçevesinde kurumsal olarak bu zararın halka açık ortaklığa iadesini talep edebilmesinin mümkün olup olmadığı, davacının iddia olunan bu zarar kalemleri ile ilgili talepte bulunma imkanının olduğu sonucuna ulaşıldığı takdirde davalı şirketin defter ve kayıtları üzerinde bu konuya ilişkin yapılacak/yaptırılacak inceleme sonuçları dahi dikkate alındığında davacının kaç TL talep edebileceği noktalarındadır.

Somut olayda fonlama işleminin gerçekleştiği ve mal varlığının azaldığı iddia olunan ... Tic. A.Ş., ... Şirketi'nin halka açık olan şirketler konumunda olduğu, aktarım yapıldığı iddia olunan davalı şirketlerin grup şirketi niteliğindeki dava dışı halka açık şirketlerin iştiraki konumunda olduğu, bu şekilde davalı şirketlere yapılan bir kazandırmanın iddia olunan miktarlar çerçevesinde olduğu, örtülü kazancın var olup olmadığı noktasında Mahkememizce tüm değerlendirmelerin yapılabileceği tartışmasızdır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık hususlarının araştırılması için atanan birinci bilirkişi hazırlamış olduğu 04/12/2018 tarihli raporunda "dava dışı ...'ın ... Şirketlerinden biri olduğu ve incelenen 2008 -2015 döneminde elde ettiği kârın neredeyse tamamının faaliyet kârından değil, faaliyet dışı kârlardan kaynaklandığı ve bu faaliyet dışı karların da ...'ın aktifinde bulunan Grup Şirketlerinden temin edilen temettü gelirlerinden oluştuğu, bu durumun nakit üreten halka açık diğer Grup Şirketlerinin nakdini azaltmış olabileceği, dava dışı ...'ın 2008 - 2015 döneminde bu şekilde temin ettiği gelirlerden 231.779.141,00 TL yi dava dışı bağlı ortaklığı Yaşamı TV ye aktardığı, inceleme döneminde, dava dışı ... nin muhtelif yöntemlerle bağlı ortaklıklarından davalı ...'a 46.292.501,00 TL, davalı ...'a 3.308.920,00 TL ve davalı ...'a 7.807.097,00 TL fon aktarımında bulunduğu, büyük ölçüde dosyaya sunulan yegane belge olan denetim raporuna bağlı kalınarak yapılabilen bu tespitlerin, dava dışı şirketlerden ..., ... ile davalılar ..., ... ve ...'nin 2008 - 2015 dönemine ilişkin mali tabloların dosya kapsamına sunulmamış olduklarından ve bunlara ulaşılması da mümkün olamadığından çapraz denetiminin yapılamayacağı" şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Birinci bilirkişinin münferiden rapor hazırlaması sonrası ise bu defa içinde SPK konusunda ehil bilirkişilerinin de yer aldığı ikinci bilirkişi kurulu ise hazırlamış olduğu 26/11/2019 tarihli raporunda "davacı kurumun iddialarına konu olan işlem ve eylemlerin hiç birisinin hukuki olarak SPK m.21/1 hükmü ile yasaklanmış olan örtülü kazanç aktarımı niteliğinde bulunmadığı, SPK m.21/1'e göre örtülü kazanç aktarımının, görünüşte ticari hayatta olan bir faaliyet olan mal ve hizmet alımı gibi bir işlemin altında fiyat farkından dolayı bir şirketin mali kaynaklarının karşılıksız olarak bir diğer şirkete aktarılması olduğu, bu sebeple de "örtülü" denildiği, davacı kurumun iddialarında ise, nakdi sermaye koyma, pay satın alma, nakdi sermaye arirımlarına iştirak, nakdi borç para verildiği, davalı şirketler adına üçüncü kişilere ödemeler yapıldığı, bütün bu işlemlerin ise örtülü kazanç aktarımını gizleyen başka işlemler olmadığı, koşulları varsa kendilerinin doğrudan zarar verici işlemler olabileceği ve yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu kapsamında olabileceği, davacı kurumun ise SPK md 21/a kapsamında halka açık bir şirketi, iştiraklerine nakit borç para vererek veya iştirakleri adına üçüncü kişilere ödemeler yaparak borç vermek suretiyle zarara uğratan yöneticilerine karşı sorumluluk davası açma hak ve yetkisinin bulunmadığı, keza aynı şekilde zarar eden bir şirkete sermaye koyarak ortak olma ya da sermaye artrımına iştirak etme işleminin de örtülü sermaye aktarımı doğrudan şirketi zarar uğrayabileceği ancak buna karar veren yönelim kurulu üyelerine karşı sorumluluk davası açma hak ve yetkisinin de SPK md 21/4 kapsamında davacı kuruma ait olmadığı, öz olarak davacı kurumun iddia ettiği, halka açık bir şirketin zarar eden iştiraklerine bu iştiraklerinin zarar etmeye devam edeceğini bilerek sermaye koymasının örtülü kazanç aktarımı niteliğinde olmadığı, keza borç verme işleminin de örtülü kazanç aktarımı nitelinde olmadığı" şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Anılan raporun tebliğ olunmasına müteakiben bu defa mahkememizce oluşturulan 12/11/2020 tarihli duruşmada ise "ikinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 28/11/2019 tarihli ve 18 sayfadan ibaret raporda ve ayrıca ilk bilirkişinin münferiden hazırlamış olduğu raporda farklı bir sonuca varılması durumunda veya aynı sonuca varılması halinde gerekçelerinin ayrı ayrı irdelenmesi amacı ile yeni bir bilirkişi kurulu marifetiyle inceleme yapılmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.

Bunun üzerine oluşturulan üç kişilik bilirkişinin hazırlamış olduğu 29/04/2021 tarihli raporda "davalı ..., ... ve ... şirketlerin halka açık ... ve ...'nin bağlı ortaklıkları olduğu, söz konusu 3 şirketin faaliyetlerinin 2009-2015 yıları arasında zararla sonuçlandığı, karlılık oranlarının sektörel karlılık oranlarının altında olduğu, halka açık ... ve halka açık ...'nin bağlı ortaklığı ... tarafından ...'ye aktarılan fonların bir kısmını oluşturan 57.576.373 TL'sinin faaliyetleri nedeniyle zararda bulunan ... bağlı ortaklıkları ..., ... ve ...'a bu şirketlerinin sermaye artırımına katılmak suretiyle aktarıldığı, halka açık şirketlerin bağlı ortaklıkları tarafından sermaye artırımı yoluyla söz konusu zararlı şirketlere aktarılan fonların herhangi bir getirisi olmadığı gibi, fon anaparaların da söz konusu şirketlerin özkaynaklarının erimesi nedeniyle kaybedildiği, ticari hayatın gerektirdiği hiçbir makul gerekçeye dayanmadığı, bu değerlendirmeler sonucunda sermaye artırımı yoluyla zararlı şirketlere fon transferinin halka açık ... ve ...'yi konsolide finansal tablolar yoluyla zarara uğrattığı, bu durumun SPKn. çerçevesinde örtülü kazanç kapsamında değerlendirilebileceği" şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Anılan raporun sunulmasından sonra aynı bilirkişi kurulu 17/11/2021 tarihli raporlarında, örtülü kazanca ilişkin görüşünü devam ettirmekle birlikte davalı şirketin niçin zarar ettiğine, aktarılan fonun nerelerde kullanıldığına ve aktarılan fon tutarlarına ilişkin SPK denetleme raporunda denetimin yer almadığı noktalarında açıklama yapmışlardır. Anılan bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi ve ayrıca davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi ihtiyacının doğması nedeniyle davalı şirketlerin ticari defter ve kayıtlarının ... ATM aracılığıyla en geniş şekilde incelenmesi ve rapor alınması sağlanmıştır.

Bu çerçevede "rapor hazırlayan bilirkişi kurullarının raporları arasındaki çelişkinin bu şartlarda giderilmesinin gerekmesi, özellikle bu noktada davalılara atfedilen eylemin ve meydana geldiği iddia olunan zararın mülga SPK m.15, 6362 sayılı Kanunun m.21 ve m.94 hükmü çerçevesinde ve ayrıca davacının somutlaştırmış olduğu vakıalar ve somutlaştırmış olduğu deliller ile bağlı kalındığında, davacının davalılara isnat etmiş olduğu örtülü kazanç aktarımı niteliğinde eylemlerinin varlığının somut koşul vakıalarının muhasebesel ve SPK uygulamaları dikkate alındığında oluşup oluşmadığı, buna göre davacının iddia olunan bu zarar kalemini talep edebilmesinin koşullarının ana ve alt düzenlemeler dikkate alındığında oluşup oluşmadığı hususlarının yine atanacak bilirkişi kurulu marifeti ile araştırılması, bu araştırmalar sonucunda gerek gerekçe ve gerek sonuç itibariyle itibar olunan rapor veya olunmayan rapor var ise bu nokta üzerinde ayrıntılı olarak durulması, hangisine itibar olunduğunun açıklanması, sonuç itibariyle çelişkilerin giderilmesi amacıyla eser sahibi ve özellikle SPK çerçevesinde örtülü kazancın ceza hukuku açısından oluşma şartları ve analizi konusunda ehil..., yine bu konularda ehil ..., SMMM ... 'ın atanmalarına" dair ara karar oluşturulmuştur.

Bunun üzerine "örtülü kazancın ceza hukukuyla" ilişkisi noktasında ehil profesör akademisyen bilirkişinin dahi yer aldığı 04/04/2024 tarihli raporda "davaya konu işlem ve eylemlerin iştirakleri eliyle halka açık şirketin zarara uğramasına yol

açtığından, TTK m.553 hükümleri çerçevesinde yöneticilerin sorumluluğuna sebebiyet vereceği; ancak SerPK m.21 anlamında örtülü kazanç aktarımından söz edilebilmesi için, ilaveten, davacı yanca iddia olunduğu şekilde grup medya şirketlerine sermaye konulması ve bu şirketlerle ticaret yapılmasının, emsallere uygunluk piyasa teamülleri ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat ücret bedel ve şartlar içeren ticari uygulamalar ve işlemler suretiyle gerçekleştiğinin ispat edilmiş olması gerekeceği; aksi halde örtülü aktarım sebebiyle iade yükümlülüğünün (TTK m.512, SerPK 21, 94) değil, yalnız sorumlu kimselerin tazminat yükümlülüğünün (TTK m.553) doğacağı, şirketin iştiraki yahut bağlı ortaklığı bulunan grup şirketlerine sermaye koyması yahut bunlarla iş yaparak cari hesap alacağı/borcu söz konusu olmasının, bu gibi işlemler emsallere ve ticari uygulamalara aykırı olduğu somut ve net bir şekilde ispat edilmedikçe örtülü kazanç aktarımı olarak nitelendirilemeyeceği; zira şirketin bağlı ortaklık ve iştiraklerinde pay oranı nispetinde bu şirketlerin kârına da ortak olduğu değerlendirildiğinde, bu şirketlere ekonomik faaliyetlerini sürdürmeye yetecek miktarda sermaye koymasının, üçüncü kişilerle yapılacak bir işi, bir reklam yahut prodüksiyon işini bu şirketlerle yapmasının mutat bir ticari işlem olarak değerlendirilebileceği, örtülü aktarımın varlığından söz edebilmek için davalı şirketlerden yapılan satın almalara emsallere uygun olmayan yüksek ücret ödenmesi, yahut bu şirketlere konulan sermaye miktarı nispetinde pay elde edilmemesi yahut elde edilen bu payların bila bedel üçüncü kişilere devri gibi emsallere uygun olmayan, ticari basiret ve dürüstlüğe aykırı işlem ve eylemlerin gerçekleşmesini aramak gerekeceği, ancak dosya kapsamında bu yönde bir karşılaştırmaya yahut bu yönde açık bir saptamanın varlığına rastlanmadığından, salt halka açık şirket zararından hareketle bu nitelendirmenin yapılamayacağı, tüm bu nedenlerle, dava konusu olayda mevcut durum itibariyle SPK m.21 anlamında örtülü kazanç aktarımı unsurlarının oluşmadığı değerlendirmesinin yapılabileceği" şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Münferiden rapor hazırlayan birinci bilirkişinin raporu davalılar aleyhine olmamakla birlikte ikinci bilirkişi kurulu raporu dahi yine davalılar aleyhine veri içermemektedir. Buna mukabil sadece üçüncü bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu rapor ise davalılara atfedilen eylemin örtülü kazanç olarak değerlendirilebileceği yönünde olmakla birlikte örtülü kazanç ile ilgili SPK m.21 hükmünde yer alan somut koşul vakıaların ne şekilde oluştuğu ve özellikle tipiklik yani somut koşul vakıa noktasında gerekçeli ve denetime elverişli değildir.

Bu noktada genel olarak davalılar aleyhine tespit içermeyen, münferiden rapor hazırlayan birinci bilirkişi raporu, kurul olarak sunulan ikinci bilirkişi kurulu raporu, en son alınan ve içinde "örtülü kazancın ceza hukuku" açısından unsurları konusunda eser sahibi profesör bilirkişinin dahi yer aldığı 04/04/2024 tarihli bilirkişi kurulu raporları ise birbirleriyle uyumludur. Esasen mahkememizce de benimsendiği üzere somut olay açısından uygulanma imkanı olan SPK m.21 hükmünde belirtilen "örtülü kazanç" ibaresi doktrinde de gerçek bir dağıtım imkanı olmamasına rağmen şirket kârının örtülü şekilde ilişkili kişilere, çoğu zaman ise örtülü şekilde hakim ortaklara aktarılmasını ifade eder.

Elbette somut olay yönünden mahkememizce benimsenen raporlarda belirtildiği üzere, bir şirketin iştiraki veya bağlı ortaklığı olan grup şirketine sermaye koyması yahut bu şirketlerle ticari ilişkiden kaynaklı alacak/borcunun söz konusu olması, bu gibi işlemlerin emsallere ve ticari uygulamalara aykırı olduğu ispat olunmadığı sürece örtülü kazanç aktarımı olamayacaktır. Zira somut olayda da olduğu üzere ve günlük ticari yaşamda da karşılaşıldığı gibi şirkete bağlı ortaklık iştiraklerinde pay oranı çerçevesinde bu şirketlerin kârına ortak olunacağı tartışmasızdır. Buna göre şirketin aslında üçüncü kişilerle yapabileceği bir reklam yahut prodüksiyon işini bağlı ortaklık veya iştiraki olduğu şirketle yapmaya çalışması ticari hayatta sıkça karşılaşılan, mutat bilinen, sıradan olaylardandır. Şirketin bu noktada zarar ediyor olması da tek başına herhangi bir farklılık yaratmayacaktır.

Sonuç olarak örtülü kazancın varlığı, ancak atfedilen olayın emsallerine uygun olmayan, ticari basiret ve dürüstlüğe aykırı işlem ve eylemler ile gerçekleştiği takdirde gerçekleşebilecek olup, kanun koyucunun düzenlemesi bu yöndedir. Bu nokda da örtülü kazanç aktarımının varlığını ortaya koyan ve kanundaki somut koşul vakıanın oluştuğunu gösteren bir delil durumu ise bulunmamaktadır.

Elbette bu durum yöneticilerin yasal anlamda TTK gereği sorumluluğuna yol açabilir ise de SPK m.21 ve m.94 hükümleri çerçevesinde örtülü kazanç aktarımı ile davalıların iade yükümlülüğünün doğması noktasında somut koşul vakıanın ispatlandığını ortaya koyamamaktadır.

O halde sermaye arttırımı yoluyla zararda olan şirketlere fon transferi yoluyla halka açık durumundaki ... ve ... konsolide finansal tablolar yoluyla zarara uğratıldığının tek başına ve münhasıran kabulü, SPK'nın açıklanan hükümleri karşısında örtülü kazancın gerçekleşmesi için gerekli somut koşul vakıaların oluştuğunu ortaya koyamamaktadır. Bu noktada Mahkememizce, yapılan tüm yargısal yorumların, herhangi bir şekilde ilk derecedeki ceza mahkemesince aksinin kabulü bağlayıcı olamaz. Zira en geniş şekilde hukuki değerlendirmeler ve incelemeler ayrıntılı şekilde yapılmıştır. Sonuçta Mahkememizce davalılar gerçek kişi değil tüzel kişiliklerdir.

İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir... Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır. (Bilge Umar, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt: 3, Sayfa: 4, 64) O halde davacının örtülü kazanç aktarımına ilişkin olarak davalılara açtığı davanın kabulü mümkün bulunmamaktadır.

Kaldı ki SPK denetim raporu ve dava dilekçesinde de bu noktada açık bir somutlaştırılmış vakıa dahi mevcut değildir.

Yeri gelmişken yukarıda açıklandığı üzere ceza davasının varlığının da sonuca etki edemeyeceği üzerinde ayrıca durulmalıdır.

Sermaye Piyasası Kanununda kullanılan kavramların ağırlıklı olarak ticaret hukukuna ait olduğu açık olmakla hukuki değerlendirme gerektirdiği görülmektedir. Zaten mahkememizce değerlendirilecek husus dikkate alındığında bu konuyla ilgili ceza davasının var olması dahi önem arz etmeyecektir.

Usuli açıdan açık ve kesin düzenlenmeyen hallerde hukukun temel ilkelerinin dikkate alınması, mevcut tereddütün bu çerçevede giderilmesi günümüzün modern hukuk anlayışına dahi uygun olduğu gibi HMK m.30 hükmünün dahi açık gereğidir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki 6100 sayılı HMK m.165 hükmü uyarınca bir davada hüküm verilebilmesi, başka bir davaya bağlı ise ancak mahkemece o davanın sonuçlanması kanun hükmü gereği bekletici sorun yapılabilecektir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 165/1 inci maddesi “Bir davada hüküm verilebilmesi, başka bir davaya, idari makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idari makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir.” şeklindedir. Bir davadaki asıl sorun hakkında karar verilebilmesi için daha önce çözülmesi gereken bir sorunun başka bir mahkeme tarafından başka bir davada karara bağlanması gereken hallerde bekletici mesele söz konusu olur. Derdest olan bir davanın sonuçlanmasının başka bir davada bekletici sorun yapılabilmesi için bekletici mesele yapılacak davanın başka bir mahkemede görülmekte olması ve iki dava arasında bağlantı bulunması gerekir.

Örneğin HMK m.375/f.1 - bend (e), (f), (g) hükmü uyarınca yargılamanın yenilenmesi aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ancak kesinleşmiş bir ceza mahkumiyet kararına bağlı tutulmuştur. Bu hallerde yukarıda anılan hüküm uyarınca görülmekte olan ceza davasının sonucunun beklenmesi gerekmekte olup, esasen bekletici sorun kurumu bu kapsamda ve bu hallere özgü olarak öncelikle değerlendirilmelidir. Oysaki davalıların tüzel kişilik olduğu da gözetildiğinde somut olayda Kanunun da zorunlu tuttuğu bir bekletici sorun yoktur.

Nitekim gerek Anayasa Mahkemesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin uygulamalarında da mahkemelerin "yargılamayı uzatacak hallerin dikkate alınmasını ve yargılamayı hızlandırmak için daha fazla gayret göstermesi gerektiği ifade edilmektedir".

Bu kapsamda Devlet, (...) başka bir davanın sonucunun beklenmesi için yargılamanın ertelenmesinden sorumlu olabilecektir. Bu konuda hukuk mahkemelerinde görülen bir davanın açık kanun hükmü olmadığı sürece ve özellikle hukuk mahkemelerince değerlendirilebilecek bir husus açısından ceza davasının bekletici mesele yapılması noktasında mahkemelerin takdir hakkı var ise de bu takdir hakkı "sakınılarak" kullanılması icap eder.

O halde yargılama süreçlerinin devamı aşamasında ilk derece mahkemeleri üzerine düşen görevlerin icrası aşamasında makul sürede yargılanma hakkının ihlaline yol açabilecek haller ile ilgili değerlendirme aşamasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ve Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin uygulamalarını dikkate almak durumundadır. (Örneğin Mansur/Turkey, § 69; Baraona/Partugal, Appl. No: 10092/82, 08/07/1987, §§ 54-56; Guincho/Portugal, §§ 35-41; König/Germany; H./U.K.; Wiesinger/Austria, Appl. No: 11796/85, 24.09/2006, § 41.)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi açık zorunluluk olmadıkça bekletici sorun ile ilgili dar çerçevede yorum yapmaktadır. Aslında mahkemenin bu uygulaması Fransız hukukundaki "Davanın yargıcı savunmanın da yargıcıdır" ilkesinin bir yansımasıdır. Bu ilke uyarınca mahkeme, kendi görev alanına girmeyen konuya ilişkin dahi yargılama yapar. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin uygulamalarına göre "bir bekletici sorun iddiası karşısında kalan hakimin, görevi dışındaki bu iddianın mutlaka görevli mahkemede çözülmesini beklemek yükümlülüğü yoktur. Kendisi de birçok durumlarda ileri sürülen hususu karara bağlayabilir..." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Türk hukuk sistemine göre, hukuk mahkemelerinin ceza mahkemelerinin kararlarına tabi olmadığını, bu nedenle ceza davasının sonucunu beklemek için yargılamayı uzun bir süre ertelemek durumunda bulunmadığını açıklamaktadır. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Mustafa TÜRKOĞLU/Türkiye B no. 58922/00, 08/08/2006)

Bir an için aksi düşünce ile örtülü kazanç olup olmadığı noktasındaki ceza davasının sonucunun beklenmesi durumunda ceza dosyasının kapsamı, sanıkların savunmasının alınmama ihtimalinin yüksek olması ve zamanaşımı nedeniyle ceza davası beklenmemiştir. Hele hele somut olay yönünden örtülü kazancın ceza hukukuyla ilgili ilişkisi noktasında özel çalışmaları olan, akademisyen bilirkişinin dahi yer aldığı son bilirkişi kurulu raporunda SPK açısından tipiklik unsurunun dahi oluşmadığı açıkça ifade edilmiştir.

Adli yargıda bu konuda yargısal yorum ve değerlendirmenin somut dava açısından asliye ticaret mahkemesince yapıldığı, bu noktada farklı değerlendirmenin ise ağır ceza mahkemesinde yapılacak olsa dahi mahkemeler arasında bu noktada alt-üst ilişkisi değil sadece anayasal bir görev ayrımı olduğu, bu nedenle ilk derecedeki görevli ticaret mahkemesinin veya ağır ceza mahkemesinin yasal istisnalar olmadığı sürece herhangi bir yargısal konuyu değerlendirmekte diğerinden herhangi bir üstünlüğü ise bulunmamaktadır. Sonuç itibariyle kusur ve zarar ile ilgili ceza mahkemesi kararı da usulen bağlayıcı değildir.

Mahkememizce benimsenen 04/04/2024 tarihli bilirkişi kurulu raporu, esasen çelişkiyi giderici şekilde olan, "örtülü kazancın ceza hukukuyla olan ilgisi konusunda" eser sahibi akademisyen bilirkişinin dahi yer aldığı önemli delil niteliğindedir.

Nitekim yargılama aşamasında dahi davacı vekili hüküm öncesi davanın kabulüne dair hüküm verilmesini, bu noktada kurum raporu ve bilirkişi raporlarıyla iddialarının ispat olunduğunu ifade etmiştir. Hatta davacı vekili en son sunulan rapora karşı sunmuş olduğu 28/04/2024 tarihli beyan dilekçesinde de davanın kabulünü talep etmiş, yine 30/07/2024 tarihli dilekçesinin dördüncü sayfasında davacı vekili "dosyanın tekemmül ettiği" gerekçesiyle davanın kabulüne dair hüküm oluşturulmasını talep etmiştir. Bu şartlarda, davacı vekilinin ve aynı zamanda davalı vekilinin dahi ceza davasının beklenmesi veya kesinleşmesi taleplerinin olmadığı, bilakis mevcut dosya kapsamına göre hüküm verilmesini talep etmeleri karşısında hükmün oluşturulmasında gereklilik mevcuttur.

Yukarıda yapılan tüm açıklamalar karşısında, mevcut gerekçelere rağmen ceza davasının sonucunun beklenmesi gerek HMK gerek Anayasa ve gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına ve gerekse Adalet Bakanlığının hukuk politikası gereği uygulanan hedef süre uygulamasına açıkça aykırı dahi görülmüştür.

Aslında somut olayda ceza mahkemesi kararının kesinleşmiş olmasının dahi Mahkememizde görülen bu dava açısından kesin hüküm ve bu nedenle bir kesin delil olarak kabul edilebilmesi usuli açıdan mümkün değildir.

Bilindiği üzere ceza mahkemesince saptanan vakıa, hukuk yargılamasında söz konusu olan usul nedeniyle hukuk mahkemesi tarafından tespit edilememiş olabilir. Zira yargılama usulü nedeniyle her zaman ve her aşamada delil toplanması mümkün olamamaktadır. Ne var ki somut olayda örtülü kazancın var olup olmadığı noktasında her anlamda ve en geniş kayıtlar toplanmış, defter ve kayıtlar incelenmiş, hatta içinde örtülü kazancın ceza hukukuyla ilgili ilişkisi konusunda eser sahibi olan profesör bilirkişi ve ayrıca örtülü kazancın ticaret hukukuyla ilgilisi konusunda özel çalışması olan doçent bilirkişinin de dahil olduğu bilirkişi kurulundan teknik rapor dahi alınmıştır. Alınan bu raporlara göre davalı şirketlerin sorumlu olamayacağı kanaatine varılmıştır. Zaten TBK m.74 hükmünde dahi açıkça, kusur ve zarar ile ilgili sorumluluk hukuku açısından ceza mahkemesi kararının bağlayıcı etkisinin olamayacağı benimsenmiştir.

Nitekim doktrinde de, ceza mahkemesindeki yargılama sonucunda verilen şekli anlamda kesinleşmiş kararların, hukuk yargılaması bakımından maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmesinin mümkün olamayacağı ifade edilmiştir. (Dr.Hamide Özden Özkaya -Ferendeci, Kesin Hükmün Objektif Sınırları, İstanbul, Sayfa 178-179) O halde ceza mahkemesi kararının, kesin hüküm teşkil etmesi dahi mümkün olamayacağından somut olayda kesin delil olarak kabulü mümkün değildir.

Öte yandan Mahkememizde görülen davada davalılar şirket tüzel kişiliğidir. Oysa ceza mahkemesi kararında ise karşı taraf gerçek kişilerdir. Buna göre kesin hükmün sadece taraflar arasında etkili olduğu, ana kuralın bu olduğu, bu kuralın bazı istisnaları olsa da ceza davasında aleyhine hüküm verilen gerçek kişiler ile mahkememizde görülen davada aleyhine hüküm verilmesi istenenlerin dahi aynı olmadığı açıktır. Artık kesin hükmün ve bu nedenle kesin delilin varlığı kabul olunamaz.

Aslında kesin hükmün etkisinin taraflarla sınırlı kalması gerektiği dahi doktrinde ifade edilmektedir. (Nevhis Deren-Yıldırım, Türk, İsviçre ve Alman Medeni Usul Hukukunda Kesin Hükmün Subjektif Sınırları, İstanbul 1996, Sayfa 15) Mahkememizdeki davada kesin hüküm niteliği taşımayan bir ceza ilâmının ise kesin delil niteliği olamayacaktır.

Sonuç olarak mahkememizde görülen davada örtülü kazancın şartlarıyla ilgili yapılan değerlendirme, ceza mahkemesince yapılan değerlendirmeden farklıdır. Bu noktada gerek mahkememizin ve gerekse mahkememizin atamış olduğu bilirkişilerin itibar olunan görüşleri ile ceza mahkemesinin ve ceza mahkemesinin atamış olduğu bilirkişilerin itibar olunan görüşleri kıyaslandığında, herhangi birine üstünlük tanınmasını gerektiren yasal ve bağlayıcı bir neden bulunmamaktadır. Bilakis Mahkememizce itibar edilen, ayrıca münferiden rapor hazırlayan birinci bilirkişi raporu ile kurul halinde rapor hazırlayan ikinci bilirkişi kurulu raporu ile uyumlu olan son bilirkişi kurulu raporunda "örtülü kazancın ceza hukuku ile ilişkisi konusunda profesörlük taktim tez sahibi bulunan" bilirkişinin dahi yer aldığı dikkate alındığında ceza mahkemesinin atamış olduğu, itibar ettiği bilirkişi raporuna itibar edilebilmesi mümkün değildir.

Ceza mahkemesinin saptamış olduğu vakıalar, Mahkememizi bağlayabilir. Ancak ceza mahkemesinin, ceza hukuku açısından yapmış olduğu nitelendirme, bir başka deyişle sorumluluğun var olduğu noktasındaki tespit mahkememizi bağlayıcı nitelikte görülemez. Aksi düşünce yukarıdaki açıklamalara ve TBK m.74 hükmüne, doktrin görüşlerine dahi aykırı olacaktır. Kaldı ki halihazırda ceza mahkemesi kararına karşı Anayasa Mahkemesine başvuru durumunda, hukuki olarak bir geçerlilik taşımaması ihtimali dahi şeklen mevcuttur.

Yeri gelmişken ifade etmek gerekir ki Türk-İsviçre öğretisinde örtülü kazanç aktırımının ortaklığa verilen bir zararı gidermeyi amaçladığı, ortaklığın mal varlığının korunmasına hizmet ettiği, davada tazminat miktarının hesaplanması ve ispatının söz konusu olduğu kabul olunmaktadır. (Doç.Dr.Nuri ERDEM, Dr.Öğretim Üyesi Tuğba SEMERCİ VURALOĞLU, Halka Açık Ortaklık Yönetim Kurulu Üyeleri ve Yöneticileri Aleyhine Kurulca Örtülü Kazanç Aktarımından Sorumluluk Sebebiyle Tazminat Talep Edebilir Mi?, ..., ..., Sayfa 535) Aslında davalı şirketlerin tüzel kişilik olarak kendilerine atfedilen haksız bir eylemleri sonucunda zararın oluştuğu ve bu zararın hukuka aykırı şekilde gerçekleştiğinin iddia olunması, bu iddiaya bağlı olarak oluşan zararın giderilmesinin amaçlanması karşısında dahi davanın bir tazminat niteliğinde olduğu görülmektedir. Yine davacı Kurum aleyhine bir zenginleşme olmaması ve taraflar arasında akdi ilişkinin olmaması da zararın haksız eyleme dayalı açıldığını göstermektedir. Bu nedenlerle aleyhlerine ayrı ayrı dava açılan ve kendilerinden ayrı ayrı tazminat talep edilen, ihtiyari dava arkadaşı konumunda bulunan her bir davalı lehine ayrı ayrı sadece maktu vekalet ücreti verilmelidir.

Yapılan açıklamalar karşısında davacının, her bir davalı aleyhine açmış olduğu davanın sübut bulmadığından ayrı ayrı reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda yazılı nedenlerle;

1. Davacının, her bir davalı aleyhine açmış olduğu davanın sübut bulmadığından ayrı ayrı reddine,

2. Davacı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

3. Davacı tarafından yapılan tüm giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,

4. Davalı ... Şirketinin harcadığı 55,00 TL'nin davacıdan alınarak adı geçen davalıya verilmesine,

5. Davacının her bir davalı aleyhine ayrı ayrı açmış olduğu tazminata yönelik davanın reddi karşısında ve AAÜT m.13/f.4 gereğince her bir davalı aleyhine ayrı ayrı takdir olunan 17.900,00TL maktu vekalet ücretinin davacıdan ayrı ayrı alınarak her bir davalıya ayrı ayrı verilmesine,

6. Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının taraflara iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalılar vekilinin yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi.

Başkan

Üye

Üye

Katip