İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2024/239 E. 2024/482 K.

T.C.

İSTANBUL

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2024/239

KARAR NO : 2024/482

DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 21/01/2015

KARAR TARİHİ : 26/06/2024

Mahkememizde görülmekte olan tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'ın hamileliği boyunca Kadın Doğum Uzmanı ... tarafından takip edildiğini, ama doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilemediğini, ...'in down sendromlu olarak doğduğunu, müvekkillerinin down sendromlu sakatlığın giderilmesi veya hamileliğin sonlandırılması ihtimallerinden yoksun bırakıldığını, davalının, kadın doğum uzmanı ...'a tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen beher poliçe başına teminat limiti sorumluluğu üstlendiğini belirterek ... için 10.000,00 TL iş göremezlik- maddi tazminat(bakıcı ücreti dahil), 60.000,00 TL manevi tazminat, davacı ... için 30.000,00 TL manevi tazminat, davacı ... için 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafı ve avukatlık ücretiyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; yetkili mahkemenin asliye ticaret mahkemesi değil tüketici mahkemesi olduğunu, bu nedenle mahkemenin görevi yönünde itiraz ettiğini, ayrıca sigorta sözleşmesi gereği davanın zamanaşımına uğradığını belirterek davanın öncelikle görev nedeniyle reddine, aksi takdirde zamanaşımı nedeniyle reddine verilmesini talep etmiştir.

Delillerin Değerlendirilmesi, Tartışılması, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;

Mahkememizce yapılan yargılama sonunda 12.02.2021 tarih ve 2016/713 E. 2020/736 K.sayılı kararı ile "...davacı ... tarafından, davalı aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davasının kabulüne, ... için 279.000,00-TL iş göremezlik tazminatı ile 1.000,00-TL bakıcı ücretinin, ... için 60.000,00-TL manevi tazminatının, dava tarihi olan 25/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile ... 'a ödenmesine, davacı Anne ... ve davacı baba ... tarafından davalı aleyhine açılan manevi tazminat davasının kabulüne, davacı ... için 30.000,00-TL davacı baba ... için 30.000,00-TL manevi tazminatın dava tarihi olan 25/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile adı geçen davacılara ayrı ayrı verilmesine..." karar verilmiştir.

Mahkememizce verilen karara karşı davalı vekili tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuştur.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 25.12.2023 tarih ve 2023/3464 Esas - 2023/7650 Karar sayılı bozma ilamında;

"1.Yargıtay kararının düzeltilmesi 1086 sayılı Kanun'un 440 ıncı maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Yargıtay, temyiz incelemesi sonucunda onamış olduğu bir hükmü, karar düzeltme talebi üzerine bozabilir.

2.Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilâmında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin 1086 sayılı Kanun’un 440 ıncı maddesinde sayılan hâllerden hiçbirisini ihtiva etmeye AŞAĞIDAKİ PARAGRAFIN KAPSAMI DIŞINDAKİ karar düzeltme itirazları yerinde görülmemiştir.

3.Davacı çocuk ... yönünden; Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12 nci maddesi, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir...", Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17 nci maddesi, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." düzenlemelerini içermektedir. Öte yandan 31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünde (h) bendinde, İşbu Sözleşmeye Taraf Olan Devletlerin, "...Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek,..." aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup Yaşama Hakkı başlıklı 10 uncu maddesinde, Taraf Devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, Kişisel Bütünlüğün Korunması başlıklı 17 nci maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta down sendromlu doğan davacı çocuk bakımından açılan davada, “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir. Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk ...'ın da yararlanacağı şüphesizdir. Açıklanan bu hususlar doğrultusunda DAVACI ÇOCUK HAKKINDA KURULAN HÜKMÜN BOZULMASI GEREKTİĞİNDEN, mahkemece verilen kararın Dairemizce onanması doğru olmayıp, davalı vekilinin karar düzeltme itirazının kabulü ile Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı ile belirtilen onama kararının kaldırılarak, mahkeme kararının açıklanan gerekçe ile davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekir.

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalı vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarının REDDİNE,

2. Karar düzeltme istenilen Dairemiz ilamının ORTADAN KALDIRILMASINA,

3. Mahkeme kararının BOZULMASINA..." denilerek Mahkememiz kararı bozulmuş, dosya yukarıda belirtilen esas sırasına kaydedilmiştir.

Yargıtay ilamındaki bozma sebepleri ve gerekçesi nazara alınarak Mahkememizce yeniden yapılan yargılama sonunda;

Dava, tıbbi kötü hekim uygulamasına ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Davalı vekilinin zamanaşımı def'inin gerekçeli olarak reddi sonucunda ise tahkikata yönelik işlemlere devam olunmuştur.

Dava, davalı sigorta şirketinin sigortalısı konumundaki hekim olan kişinin hastasına uyguladığı teşhis ve tedavi aşamalarındaki eyleminden doğan maddi ve manevi zararların giderilmesine ilişkindir.

Davalının sigorta şirketi olduğu, davalı sigorta şirketinin dava dışı hekime mesleki sorumluluk sigortası yaptırdığı, bu sorumluluk ile doğabilecek maddi ve manevi zararların teminat altına alındığı, dava dışı hekimin down sendromlu doğan çocuğun annesini doğum öncesi bir kısım takip işlemleri gerçekleştiren konumunda olduğu, doğum sonrasında çocuğun down sendromlu olarak dünyaya geldiği tartışmasızdır.

Taraflar arasındaki tartışma konusu olan husus davacı anne babanın doğum olayı gerçekleşmeden önce bu konuda gerekli bilgilendirme ve aydınlatılmalarının dava dışı sigortalı hekim tarafından yapılıp yapılmadığı, yapılmasının tıbbi açıdan mümkün olup olmadığı, bu konuda dava dışı sigortalının sorumluluğunu temin eden sigorta şirketinin de bu nedenle sorumluluğunun mevcut olup olmadığı, sorumluluk var ise zarar olup olmadığı, eylem ile zarar arasında uygun nedensellik bağının olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık hususlarının araştırılması açısından davacılar vekili uzman kişiye başvurmuş olup adli tıp uzmanın hazırlamış olduğu 16 sayfadan ibaret ve 19/08/2020 tarihli raporunda sonuç olarak anne adayının gebeliğinin kaçıncı haftasında hekime başvurduğu tarihe bakılmaksızın gebelikte yapılan ve yapılması olası tüm arama ve tanı testleri, bunların süreleri ve bu yöntemlerin geçerliliği konusunda aydınlatılmasının gerektiğini, bu önerilerin mevcut tıbbi kayıtlara göre yapılmamasının mesleki hata olduğunu, anne adayının bu konuda gerekli şekilde bilgilendirilmediğini, hekimin down sendromuyla ilgili 39 yaşında ve yüksek riskli gebelik nedeniyle takip olunan anne adayının down sendromu riskiyle ilgili aydınlatmaması ve kayıt tutmamasının hekim açısından kusurlu olduğunu görüş olarak bildirmiştir.

6100 sayılı HMK m.293 hükmü gereği uzman kişinin sunmuş olduğu raporun mahkememizi mutlak anlamda bağlayıcı niteliği olmasa dahi bu raporun HMK m.293 hükmü ve bu hükmün düzenlenmiş olduğu HMK'daki ilgili kısım karşısında delil niteliğinin bulunduğu gözardı edilemez.

Uzman kişinin görüşü tek başına ve münhasıran tarafların lehine veya aleyhine sonuç doğuramayacağından taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması için kadın sağlığı ve hastalıkları uzmanı, sağlık yöneticisi - sağlık öğretim görevlisi ve adli tıp uzmanından oluşan bilirkişi heyeti atanmıştır. Bilirkişi kurulu 01/04/2019 tarihli raporlarında gebeliğin 11-14'üncü haftasında iki test ve ense kalındığı kontrolü, eğer iki test yaptırılmamış ise veya şüpheli sonuç çıkmış ise 16-20.haftada 3'lü ve/veya 4'lü testler ve abstetrik ultrosonagrafiler, en geçen 24.haftada ileri düzey fetal anomali araştırması için ultrosonografi, bu test sonuçlarında şüpheli bir durum varsa aileye genetik danışmanlık verilerek koryonik villüs biyopsisi, amniosentez işlemlerinin (gebelik sıvısının alınıp analizi) gebeliğin 16.ve22.haftaları arasında yapılması gerektiği, genetik danışmanlık aşamasında (aileye yapılan bilgilendirme), ancak bu test ve taramaların yüksek riskli olmayan gebeler açısından Sağlık Bakanlığı Doğum Öncesi Bakım Yönetimi Rehberi 2014 ile yazılı standart haline geldiği, ailenin down sendromlu bir bebekleri olacağı konusunda aydınlatılma hakkı olduğu, gebelik haftasına bakılmadan rahim tahliyesinin mevzuat açısından mümkün olmakla beraber hiçbir hekimin rahim tahliyesi işlemini yapmaya zorlanamayacağı, uygulamada down sendromu nedeniyle rahim tahliyesi yapan hekimlerin bulunduğu, davacı annenin 2'li ve 3'lü testlerin istendiğine dair ve testlerin sonuçlarına dair herhangi bir kaydın, doktorun bu testlere yönlendirdiğine dair bir kayıt ve belgenin, tarama testlerinin tam sonuç vermeyebileceğine ilişkin bilgilendirmeye ilişkin herhangi bir kayıt ve belgenin dosya arasında olmadığı yönünde görüş açıklamışlardır.

Akabinde davalının meydana gelen zarardan sorumlu olması ihtimaline binaen aktüer bilirkişisi marifetiyle iddia olunan maddi zararın tespitine yönelik araştırma yapılmıştır. Aktüer bilirkişi ise hazırlamış olduğu 09/06/2019 tarihli raporda kusur durumunun %100 olarak kabul olunarak hesaplama yapıldığını, olay tarihi karşısında PMF 1931 yaşam tablosunun dikkate alınması gerektiğini, destekten yoksun kalma ve maluliyete ilişkin tazminat hesaplamasında kişinin belgelenmiş geliri olmadığı dikkate alındığında Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere net asgari ücrete dayalı hesaplama yapıldığını, 18 yaşından küçüklere kaza tarihinden 18 yaşına kadar sürekli sakatlık tazminatı hesaplanması gerektiğini, buna göre kazanç hesaplama tarihi itibariyle geçerli ve bekar kişiye ilişkin AGİ dahil net asgari ücretin dikkate alınmasının gerekmekte olduğunu, buna göre hak sahipleri ve destek süreleri dikkate alındığında rapor tanzim tarihi itibariyle işgöremezlik tazminat hesabının yapıldığını, bu hesapta bilinen dönem zarar hesabı, bilinmeyen/aktif dönem zarar hesabı dikkate alınmak suretiyle ...'ın yaşam süresiyle orantılı ve sürekli işgöremezlik zarar tutarının hesaplandığını, yine aynı davacının maluliyet oranı ve kusur durumu ile orantılı olacak şekilde maddi tazminat hesabı yapıldığında toplam tazminat 1.075.873,09 TL ise de kaza anındaki poliçe azami limiti nedeniyle ... için hesaplanan sürekli işgöremezlik tazminatı tutarının 400.000,00 TL olduğunu, davacı ... için maluliyet tazminatı hesaplanması, çocuğun var olmama durumundan; belirli bir maluliyetle de olsa varlık kazanma noktasına geldiğinden anılan temel ilkelere aykırı olduğu, ancak anne-baba için bakıcı gideri hesaplanması gerektiği sonucuna varıldığı, farklı görüşte olunması halinde; davacı mağdur ...'a ilişkin olarak sürekli maluliyet tazminatı hesaplandığını, davacı mağdur ...'a ilişkin ödenebilir sürekli işgöremezlik tazminat tutarı olarak toplam 400.000,00 TL tazminat hesaplandığını, davacı mağdur ...'a ilişkin ödenebilir bakıcı gideri tazminat tutarının 400.000,00 TL olarak hesaplandığı; tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi azami teminat limitinin ayrı ayrı 400.000,00 TL olduğunu, davacı vekili tarafından toplam 10.000,00 TL maddi 120.000,00 TL manevi tazminatı talep edildiğini açıklamıştır.

Bu arada yargılama aşamasında davacılar vekili tazminat talebi yönünden talebini ıslah etmiş ve ayrıca belirsizliği gideren açıklamasıyla 279.000,00 TL işgöremezlik tazminatı, 1.000,00 TL bakıcı ücreti olmak üzere tazminat talebini hükme elverişli hale getirmiş, sonuç olarak davacı küçük yönünden 280.00,00 TL tutarında maddi tazminat talep etmiştir.

Kusura ilişkin atanan bilirkişi kurulu marifetiyle inceleme yapılmış ise de bu rapora yönelik itiraz olunmuştur. Bu nedenle mahkememizce atanan ilk bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu rapora yönelik olarak davalı, fer'i müdahil ve ihbar olunan kişilerin itirazlarının içeriği ve bu içerikte yer alan tüm hususların tek tek karşılanmamış olması, ayrıca somut uyuşmazlıkta uygulama imkanı bulunan Yargıtay uygulaması, emsal olarak sunulan ... 1.ATM'nin BAM ilam sonucu dikkate alınarak aralarında perinotoloji konusunda uzman akademisyen bir bilirkişinin de ilk bilirkişi kurulunda yer almaması, özellikle yine ilk bilirkişi kurulunda radyoloji uzmanının bulunmaması karşısında ve davalının dinlenilme hakkının kısıtlanmamasının gerekmesi dikkate alınarak yeni bilirkişi heyetinden yeni rapor alınmasına dair ara karar oluşturulmuştur.

Mahkememizce oluşturulan 12/12/2019 tarihli ara kararda bu defa "ilk bilirkişi kurulunun 01/04/2019 tarihli raporlarına yönelik davalı ... Sigorta A.Ş.vekilinin 15/04/2019 tarihli, ihbar olunan ... A.Ş.vekilinin 14/04/2019 tarihli, fer'i müdahil vekilinin ise 09/04/2019 tarihli beyan dilekçelerindeki itirazlar karşısında bu itirazların tek tek dikkate alınması; sağlık kurumlarından celbedilen tüm belge içerikleri değerlendirildiğinde ve yine uzman kişi görüşleri dikkate alındığında; fer'i müdahil hekim ...'un davacı annenin tüm gebelik takip işlemlerinde yer alıp almadığı, fer'i müdahil hekim ...'un gebelik takip işleminde görev yaptığı zaman dilimi ve hafta içinde ve davacı annenin hekim ...'a başvurduğu tarihte hekim ...'un davacı annenin hamilelik durumu takibi, tedavisi, bu tarih itibariyle hamileye uygulanması gereken test ve doğan çocuğun down sendromlu doğması ihtimali ile ilgili uyarı, bilgilendirme görevleri başta olmak üzere mesleki olarak üzerine düşen yükümlülüğü yapması gerekip gerekmediği, aynı hekime, davacının sonradan başvurup başvurmadığı, başvuru yok ise hekim ...'un hastayı bilgilendirme, uyarma ve bunu belgeleme görevini gerçekleştirmekte hekimlik hatası olup olmadığı; bu tarihler itibariyle hekim ...'un davacı anneyi doğacak çocuğun down sendromlu doğma ihtimali ile ilgili davacıyı bilgilendirmesini hekim ...'dan beklemesinin ve hekim ...'un bu yönde hareket etmesinin kendisi açısından tıbbi olarak hekimlik görevi olup olmadığı; buna göre hekim ...'un bu bilgilendirmeyi kendisine başvurulduğu tarih itibariyle yapması ve gerekli tıbbi tüm uygulamayı gerçekleştirmesinin gerekli olup olmadığının perinotoloji uzmanının da sunacağı katkı ile tespit olunması durumunda, sağlık uygulamalarına ilişkin alt düzenlemeler gözetildiğinde hekim ...'un ve çalıştığı hastanenin belge ile bunu kanıtlamasının gerekip gerekmediği; buna göre fer'i müdahil hekim...'un sorumluluk durumunun tespiti ile buna göre davalı sigorta şirketinin sigortalısının eyleminden dolayı sorumlu olup olmadığının tespit olunması; bu çerçevede ve sonuç olarak bilirkişi kurulunun ilk bilirkişi kurulunun hazırladığı 01/04/2019 tarihli 7 sayfadan ibaret raporun sonuç kısmından farklı bir sonuca ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmış ise bu farklılığın gerekçesinin açıklanması, yine yeni atanan ikinci bilirkişi kurulunun, uyuşmazlık konusu karşısında ilk bilirkişi kurulundaki uzman doktor ...'nin perinotoloji uzmanı olmamasının bir eksiklik olup olmadığını irdelenmesi amacı ile bilirkişi kurulunun görevlendirilmesine; bilirkişi ismi üzerinde uzlaşma olmadığı takdirde perinotoloji uzmanı akademisyen ..., radyoloji uzmanı ... ve acil tıp (ilk ve acil yardım), iç hastalıkları, sağlık ekonomisi, sağlık yönetimi konusunda ehil tıp doktoru ...'ün atanmasına" dair karar oluşturulmuştur.

Atanan bilirkişi kurulu heyeti içinde yer alan profesör ve perinetoloji uzmanı, radyoloji uzmanı, iç hastalıkları-hastane yönetim uzmanı ve iç hastalıklar uzmanı olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 14/07/2017 tarihli ve 21 sayfadan ibaret raporda tıbbi teşhis tedavi ve takip belgelerini ayrıntılı olarak incelendiği, yapılan tüm incelemeler sonucunda ... tarafından ...Hastanesinde yapılan muayenede 17 hafta 3 günde ve 09/11/2012 tarihi itibariyle amniyos sıvısı azaldığının saptandığı, gebenin bu nedenle fetal biyofizik skorlamaya gönderildiği, ancak dosyalarda gebenin bu incelemeyi ...Hastanesinde ya da başka bir kurumda yaptırdığına dair bir rapor olmadığını, bu testin yapılması durumunda down sentromuna dair bulguların ya da bulgunun yakalanabileceğini, somut olayda 3'lü testin istenmiş olmasının önemli olduğu, 09/11/2019 tarihi itibariyle ... Hastanesi antentli labarotuar sonuç kısmındaki ifade ve testler karşısında down sendromu tarama testlerinden 3'lü tarama testlerinden biyotermal taramalarını kapsayan sonuçlarının; devamında 3'lü tarama testinin risk düzeyinin belirlendiği bölümünde olması gerekirken bu bölümün olmadığı, doktorun gerekli değerlendirme yapabilmesi açısından risk değerlerinin belirlenmesinin zorunlu olduğu, diğer taraftan 3'lü parametreye gebelik süresince 3'lü tarama testi dışında başka amaçla bakılmadığı, bu vakıada 3'lü testin istenmiş olmasının önemli olduğu, 3'lü testin istenmesi ve normal sonuçlanması halinde hekimin üstüne düşeni yaptığının kabul olunabileceği, 3'lü testin istendiğine dair herhangi bir not olmaması, hatta raporda ıslak imzanın olmaması, riskleri belirleyen bölümün eksik olması ve 3'lü testi yapan referans labaratuarın olmaması durumu kuşku oluşturduğu, bu arada önceki bilirkişi kurulu raporunda "down sendromunun prenatal %100 tanısının mümkün değildir" saptamasının hatalı olduğu, down sendromu tarama testlerinin pozitif sonuçlandığı vakalarda amniyosentez, koriyon villus biyopsisi, kordosentez ile fetal hücreler elde edilerek kesin tanının konulabildiği, pozitif tanısal değerinin %99,9 olduğu, hatta amniyosentezde yanlış negatif tanı oranının 1/3000 olduğu yönünde gerekçeli ve denetime elverişli açıklama yapmışlardır.

Yargıtay 11. HD'nin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere;

"Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd (Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( TBK.nun 396/1 md.). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ denilmiştir.

Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11.maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği; 18. maddesinde ise, ''Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.

Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.

Özetle hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.

Davacı anne, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.

Alınan raporlarda da belirtildiği gibi, tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunduğu gibi, yüksek risk çıkması da bebeğin kesin olarak down sendromlu olduğu anlamına gelmemekte, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır.

Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir".(Yargıtay 11. HD'nin 2018/5309E. 2019/7607K.sayılı ilamı)

Bu durumda gerek mahkememizce atanan birinci bilirkişi kurulu heyetinin rapor içeriği ve özellikle Yargıtay uygulaması çerçevesinde heyete dahil edilen Prof. Dr. perinotoloji uzmanı-hekim bilirkişisi, ayrıca radyoloji uzmanı hekim bilirkişisinin dahil olduğu ikinci bilirkişi kurulu rapor içeriği, yine bu raporlar ile uyumlu uzman kişi görüşü dikkate alındığında, davalı sigorta şirketinin lehine poliçe düzenlediği dava dışı sigortalı hekim tarafından sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbi açıdan gerekli ve uygun teşhis, tedavi noktasında hekimin özenle görevini yapma yükümlüğünü yerine getirdiğinin anlaşılamadığı, daha da önemlisi hekimin çocuğun down sendromlu olarak doğması ihtimalini tespit etmeye yarayacak şekilde gerekli bilgilendirme ve uyarıları tam ve eksiksiz yapmadığı, özellikle anne adayının yaşı, hekim tarafından muayene edildiği tarih karşısında davacı annenin karşılaşabileceği fayda ve riskleri konusunda gerekli bilgilendirmeyi davacı anne açısından yapmadığı, bu suretle hekimin aydınlatma yükümlülüğünü açıklanan hükümlere uygun şekilde yerine getirdiğinin davalı sigorta şirketi tarafından ispatlanamadığı açıktır. Nitekim hekimin görev yaptığı hastanenin teşhis ve tedaviye ilişkin tuttuğu kayıt ve belgeler, davalının lehine sigorta yaptığı hekimin yukarıda açıklanan şekilde aydınlatma yükümlülüğünü gerçekleştirmesi, en önemlisi gerekli testlerin yapılması yönünde hareket ettiğini göstermekten uzaktır. Esasen dava dışı hekim ile hastane arasındaki iç ilişkiye dair her türlü eksiklik ve yanlışlıklar ise dış ilişki çerçevesinde davacıları hukuken bağlayamayacaktır.

İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir... Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır. (Bilge Umar, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt: 3, Sayfa 64).

Öte yandan davacılar Abdullah ve Tuğba açısından Yargıtay 17.HD'sinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere "H.G.K’nun 2010/4-77 E, 2010/82 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, “Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir. Maddede belirtilen kişilik haklarına, kişinin yaşamı, sağlığı, beden ve ruhsal bütünlüğü gibi varlıkların tümü girmektedir. Kişinin duygu yaşantısı ve düşünce dünyası da kişisel varlıklar olup, yasa tarafından korunmuştur. Duygu yaşantısı da ruhsal uyum ve denge, ruhsal sükun, yakınlarla olan gönül bağlılığı, aile birliği kişisel varlıklardır. Manevi acılar verdirilmek yolu ile de ruhsal varlıklara saldırılmış olur. Kişisel değerlere saldırı yolu ile kişiye manevi acılar verdirmek kişinin ruhi varlığına ve sonuçta kişilik hakkına saldırıyı ortaya koyar.

BK 47.madde de düzenlenen “Hakim, hususi halleri nazara alarak cismani zarara düçar olan kimseye yahut adam öldüğü takdirde ölünün ailesine manevi zarar namiyle adalete muvafık tazminat verilmesine karar verebilir.” hükmünden de anlaşılacağı üzere cismani zarara uğrayan kimseye manevi tazminat verilebilecektir. Doktrinde ve yerleşik içtihatlarda da belirtildiği gibi cismani zarar kavramına ruhi bütünlüğün ihlali, sinir bozukluğu veya hastalığı gibi hallerin de girdiği, bir kimsenin cismani zarara maruz kalması sonucunda onun ana babası gibi çok yakınlarından birinin de aynı eylem nedeniyle hukuken korunan ruhi ve asabi sağlık bütünlüğü ağır bir şekilde haleldar olmuşsa bu durumda yansıma yolu ile değil doğrudan doğruya zarara maruz kalmasının söz konusu olduğu kabul edilmiştir. Bu husus Hukuk Genel Kurulu’nun 26.4.1995 Tarih, 1995/11-122 esas, 430 karar sayılı ilamında da belirtilmiştir. "

Hal böyle olunca down sendromlu olarak doğumun meydana gelmiş olması karşısında bu durum gerek çocuğun hayatını devam ettirmesi ve gerek anne babanın bu şekilde hayatlarını devam ettirmesi noktasında davacılar ... ve ... üzerinde açık ve tartışmasız şekilde elem ve acı oluşturacaktır. Bu elem ve acının davacılar yaşadığı müddetçe azaldığı kabul edilecek dahi olsa devam edeceği hayatın olağan akışı içerisinde kabul edilmelidir. Özellikle down sendromlu çocuğun gerek eğitim gerek meslek ve gerekse evlilik süreci içerisinde hayatın getireceği bir takım zorluklarla karşılaşacağı gibi davacı anne ve babanın bu durumdan dolayı üzüntü ve acı duyacakları muhakkaktır. Bu nedenle davacı çocuk...'ın anne ve babası olan ... ve ...'nın manevi tazminata hak kazandıkları kabul edilmelidir. Bu noktada tarafların mali ve sosyal durumları, olay tarihi, eylemin gerçekleşme biçimi, davacıların yaşları, davacıların konumları, üzüntünün şekli, etki ve süreci ve konuyla ilgili yerleşik Yargıtay uygulamaları dahi dikkate alındığında davacı anne ve baba için ise ayrı ayrı 30.000,00 TL manevi tazminata hükmolunması takdir edilmiştir.

Davacı ...'ın talepleri yönünden ise;

Çocuğun talebi doktrinde ve yabancı hukuk uygulamalarında genel olarak "İstenmeyen Yaşam" davası olarak adlandırılmaktadır ve yabancı hukuklarda üzerinde yoğun tartışmalar bulunmaktadır.

Amerikan Hukukunda istenmeyen yaşam nedeniyle tazminat talebi ilk kez Gleitman v. Cosgrove davasında gündeme gelmiştir. Söz konusu davada mahkeme çocuğun istenmeyen yaşam nedeniyle tazminat talebini, özürlü olarak doğan çocuğun kanuni bir tazminat talebinin bulunmadığı ve çocuğun zararının ölçülmesinin imkânsız olduğunu gerekçe göstererek reddetmiştir. Aynı gerekçelerle ve onlara ek olarak, istenmeyen yaşam davasında çocuğun varolmama ve özürlü durumu arasındaki seçimin bir mukayeseyi gerektirdiği, ancak bu mukayeseyi yapmanın hukukun karar mekanizması dışında kaldığı ifade edilerek çocuğun tazminat talebi ... davasında da reddedilmiştir. Amerika’da birçok eyalet mahkemesi aynı gerekçelerle özürlü çocuğun açtığı tazminat davasını reddetmektedir. Çocuğun özürlü olarak doğmaktan acı ve ızdırap duyduğu, hiç doğmamış olmayı tercih edeceğini iddia ederek tazminat talep etmesini kabul edilmemektedir (Kişilik Haklarının Doğum Öncesinde Korunması - İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Tülay AYDIN, Tez Danışmanı Prof. Dr. Rona SEROZAN, sh.79). İngiliz Hukukunda ise istenmeyen yaşam davaları ...davasından beri kabul edilmemektedir. (age 80.Sh).

Çocuğun, doğumunu engellememiş hekimden haksız fiil hükümlerine göre tazminat talep etmesi hiç doğmama fırsatının kaçırılmış olmasının tazmini mümkün bir zarar kalemi ve hukuken korunan bir menfaat olmadığı açıktır. Doktrindeki görüşler de bu yöndedir (Büyüksağiş, Zarar, s. 380 vd., age 84 sh)

Anayasa'nın Temel Hak ve Hürriyetlerin Niteliği başlıklı 12.maddesi "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir..."

Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı başlıklı 17. maddesi "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." düzenlemelerini içermektedir.

31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünde (h) bendinde, İşbu Sözleşmeye Taraf Olan Devletlerin "...Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek,..." aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup Yaşama Hakkı başlıklı 10 uncu maddesinde, Taraf Devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, Kişisel Bütünlüğün Korunması başlıklı 17 nci maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta down sendromlu doğan davacı çocuk ... bakımından açılan davada, “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamaktadır.

Bu istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir.

Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez.

Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk ...'ın da yararlanacağı şüphesizdir.

Yapılan açıklamalar karşısında; davacı ... tarafından davalı aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davasının ayrı ayrı reddine, diğer davacı (baba)...ve (anne) ... bakımından mahkememizce verilen karara karşı, davalı vekilinin tüm temyiz ve karar düzeltme talepleri reddedildiğinden önceki gerekçe aynen benimsenerek bozma konusu olmayan bu davacılar bakımından önceki hükümde olduğu üzere davacı Anne ... ve davacı baba ... tarafından davalı aleyhine açılan manevi tazminat davasının kabulüne, davacı ... için 30.000,00 TL, davacı baba ... için 30.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 25/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile adı geçen davacılara ayrı ayrı verilmesine, yönünde aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);

1. Davacı ... tarafından davalı aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat davasının ayrı ayrı REDDİNE,

2. Davacı Anne ... ve davacı baba ... tarafından davalı aleyhine açılan manevi tazminat davasının KABULÜNE, davacı ... için 30.000,00. TL, davacı baba ... için 30.000,00. TL manevi tazminatın dava tarihi olan 25/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile adı geçen davacılara ayrı ayrı VERİLMESİNE,

III.HARÇ

3. Davanın başında maddi ve manevi tazminat istemlerinin toplamı olan 130.000,00 TL üzerinden toplam 444,05 TL peşin harç yatırıldığı, maddi tazminat istemi olan 10.000,00 TL'ye isabet eden peşin harç tutarının 34,15 TL; manevi tazminat istemi olan 120.000,00 TL' ye isabet eden peşin harç tutarının 409,90 TL olduğu anlaşılmakla; ( 34,15 TL + 409,90 TL = 444,05 TL ) ayrı ayrı hesaplama yapılması gerekmiştir.

3.1. Maddi tazminat yönünden (ıslahla artırılarak iş göremezlik + bakıcı gideri 280.000 TL) alınması gereken 427,60 TL maktu karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 34,15 TL ve 922,19 TL ıslah harcının mahsubu ile fazladan alınan 528,74 TL harcın kararın kesinleşmesi ve talep edilmesi halinde davacı Alp Nalçabazmaz'a İADESİNE,

3.2. Manevi tazminat yönünden kabul edilen dava değeri (60.000,00 TL) üzerinden alınması gereken 4.098,60 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 409,90 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 3.688,70 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

IV.YARGILAMA GİDERİ

4.1. Davacılar tarafından bozma öncesi yapılan 186,00 TL tebligat gideri, 15,50 TL temyiz posta gideri olmak üzere 201,50 TL yargılama gideri, bozma sonrası yapılan 645,40 TL tebligat posta gideri, 8.800,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam ‭9.848,4‬ TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 1.477,26 TL'sinin davalıdan alınarak davacılara VERİLMESİNE, bakiye kalan yargılama giderinin davacılar üzerinde BIRAKILMASINA,

4.2. Davalı tarafından yargılama nedeniyle harcanan 4.000,00 TL bilirkişi ücreti, 450,00 TL posta ve tebligat gideri toplamı olan 4.450,00 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 3.782,50 TL'sinin davacı ...'dan alınarak davalıya VERİLMESİNE, bakiye kalan yargılama giderinin davalı üzerinde BIRAKILMASINA,

V.VEKALET ÜCRETİ

5.1. Davacı ... (ihtiyari dava arkadaşı / ayrı vekalet ücreti verilmesi gerektiği takdiri) yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden manevi tazminat talebi bakımından kabul edilen dava değeri (30.000,00 TL) üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 10/1.4. ve 13/1. maddesi uyarınca 17.900,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği, ancak önceki kararın yalnızca davalı tarafından temyiz edilmesi ve davacının ise herhangi bir temyiz talebinde bulunmaması nedeniyle davalı lehine vekalet ücreti yönünden usuli kazanılmış hak oluştuğundan, önceki hükümde karar altına alınan 4.500 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak bu davacıya VERİLMESİNE,

5.2. Davacı ... (ihtiyari dava arkadaşı / ayrı vekalet ücreti verilmesi gerektiği takdiri) yargılama sırasında kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden manevi tazminat talebi bakımından kabul edilen dava değeri (30.000,00 TL) üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 10/1.4. ve 13/1. maddesi uyarınca 17.900,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği, ancak önceki kararın yalnızca davalı tarafından temyiz edilmesi ve davacının ise herhangi bir temyiz talebinde bulunmaması nedeniyle davalı lehine vekalet ücreti yönünden usuli kazanılmış hak oluştuğundan, önceki hükümde karar altına alınan 4.500,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak bu davacıya VERİLMESİNE,

5.3. Davalı ... Sigorta A.Ş. yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden maddi tazminat talebi (davacı ...'ın iş göremezlik + bakıcı gideri olmak üzere toplam 280.000 TL maddi tazminat davası) bakımından reddedilen dava değeri (280.000,00 TL) üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/4. maddesi uyarınca maddi tazminat istemli davanın tamamının reddine karar verilmiş olması sebebiyle Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümüne göre verilmesi koşulu ile belirlenen 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davacı ...'dan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

5.4. Davalı ... Sigorta A.Ş. yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden manevi tazminat talebi (davacı ...'ın 60.000 TL manevi tazminat davası) bakımından reddedilen dava değeri (60.000,00 TL) üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10/3. maddesi uyarınca manevi tazminat istemli davanın tamamının reddine karar verilmiş olması sebebiyle Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümüne göre verilmesi koşulu ile belirlenen 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davacı ...'dan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

6. HMK' nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa İADESİNE,

Kararın tebliğinden itibaren on beş günlük süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla Yargıtay nezdinde temyiz yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve -Başkan ...'ın ... yönünden Yargıtay bozma ilamına uyulmamasına ilişkin karşı oyu ile -davacı ... yönünden oy çokluğu ile diğer davacılar yönünden oy birliği ile karar verildi. 26/06/2024

Başkan

Üye

Üye

Katip

KARŞI OY GEREKÇESİ

Karar düzeltme kararı sonucu onamaya ilişkin daire ilamının ortadan kaldırılması ve mahkeme kararının bozulması noktasında oluşturulan bozma ilamına konu olan husus, dava dışı sigortalı hekimin gebelik takibindeki kusurlu davranışı sonunda davacı çocuğun down sendromlu olarak dünyaya gelmesi karşısında doğan çocuk adına maluliyet nedeniyle maddi tazminat, ayrıca manevi tazminat talebinin kabulünün gerekip gerekmediği noktasındadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki bozma ilamı öncesi rapor sunan doktor bilirkişi kurulu raporu, gerek Mahkememizce oluşturulan 31/12/2020 tarihli karar ve gerekse Yargıtay bozma ilamı dikkate alındığında, dava dışı hekimin çocuğun down sendromlu olduğunun tespiti için gerekli testleri yapmadığı, üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediği sabittir.

Mahkememizce alınan doktor bilirkişi kurulu raporunda da belirtildiği üzere, davacı çocuğun down sendromlu olarak dünyaya gelmesine, hekimin gebelik takibi sırasında durumu tespit edememesi ve anaya rahminden tahliye hakkı verilmemesi yol açmıştır. Zaten Yargıtay 11.HD'nin karar düzeltme kararı sonucu, ilk derece mahkeme kararının bozulmasına dair ilamda da bu hususlar tartışma konusu değildir.

Yargıtay'ın karar düzeltme ilamı ise bu noktada, çocuğun yaşam hakkının Anayasa gereği üstün bir hak olduğu, çocuğun dünyaya gelmesi karşısında ise karar düzeltme ilamında belirtilen pozitif düzenlemeler dikkate alındığında dünyaya gelen davacı çocuğun maddi ve manevi tazminat isteminde yararının bulunmadığı, ayrıca sosyal devlet ilkesi gereği engelli bireylere tanınan haklardan zaten davacı çocuğun yararlanacağı gerekçesi ile çocuğun maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddolunması gerektiğine işaret edilmektedir.

Buna göre dava dışı hekimin, cenine karşı haksız bir eyleminin olmadığı kabul edilebilir. Zira sonuç itibariyle ilgili Yargıtay 11.HD ilamında ve bu ilama uygun Mahkememiz hakimlerince belirtildiği üzere çocuğun dünyaya gelmesi çocuğa yönelik bir haksız eylem olarak kabul edilmemektedir. Zaten Yargıtay da, çocuğun yaşam hakkının üstün olması, dünyaya gelmesi ve ayrıca engelli bireylere tanınan haklardan da çocuğun yararlanacağı, bu nedenle tazminat talep edemeyeceği gerekçesine dayanmaktadır.

Ne var ki gebelik takibindeki özensizliği sonucu ve gebeliğin kanunun izin verdiği imkanlar çerçevesinde sona erdirilme hakkı ellerinden alındığı için davacı ana ve baba kendi adlarına ve çocuk adına maddi ve manevi tazminat davası açmıştır. Bu noktada aksine ispatlanmış bir vakıa ve ispat durumu yoktur. Hayatın olağan akışı içinde gebelik takibi yapan, gebeliğin takibi için hekimden tıbbi hizmet alan davacıların anomolinin tespiti durumunda kanunun verdiği sınırlar çerçevesinde gebeliğe son vermeleri yasal, beklenebilir ve normal bir durumdur. Dolayısıyla bu noktada davacı ana-baba lehine oluşan bu karinenin aksi ispatlanamamıştır.

Böylelikle dava dışı hekimin, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğması ihtimalinin tespiti için gerekli özeni göstermemek suretiyle ana ve baba ile yapmış olduğu sözleşmeye aykırı hareket ettiği, bu nedenle anneye kanunun tanımış olduğu gebeliği sonlandırma hakkını ihlâl ettiği, ana ve babanın doğal olarak bu nedenden dolayı ispatı gerekmeyecek şekilde manevi zarara uğradığı, bu manevi zararın ise tazmini gerektiği, sözleşmeye aykırılık nedeniyle dava dışı hekimin kendisine atfedilecek herhangi bir kusur olmadığı ispatlanamadığı sürece sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmiştir. Zaten ana ve babanın manevi zararın oluştuğu Yargıtay 11.HD tarafından dahi benimsenmiştir.

Yargıtay 11.HD karar düzeltme sonucunda oluşturmuş olduğu bozma ilamında davacı çocuğun yaşam hakkının üstün olduğu, dünyaya geldiği, bu nedenle maddi ve manevi tazminat talep etmekte yararının bulunmadığı, kaldı ki devletin tanımış olduğu sosyal imkanlarından yararlanacağının kabulüne dayanmıştır.

Oysaki burada hukuki sorun, dava dışı sigortalı hekimin özensizliği nedeniyle down sendromlu olarak ve istenmeden dünyaya gelen çocuğun yaşam hakkının üstün olması karşısında maddi ve manevi tazminat talebinde bulunup bulunamayacağı olarak görülemez. Buradaki hukuki sorun, kanun koyucunun ve mevcut pozitif düzenlemelerin gebeliğin belli bir haftasında down sendromlu olduğu tespit olunan ceninin ana rahminden tahliyesi noktasında anaya ve buna bağlı olarak cenine tanımış olduğu bu hakkın ihlal edilip edilmediği, bu ihlal sonucunda mevcut anomali ile çocuğun dünyaya gelip gelmediği ve bu "yasal hakkın kullandırılmamasına" bağlı olarak çocuğun maddi ve manevi açıdan zararın olup olmadığı sorunudur.

Bu sorunu dört başlık altında incelemek gerekmiştir.

1. Davacı çocuk adı açılan maddi ve manevi tazminat davasında gebeliği sonlandırma hakkının kullandırılmaması nedeniyle sigortalı hekimin kusurlu olduğu gerekçesine dayalı olarak maddi ve manevi tazminat talep edilmiştir.

O halde öncelikle sigortalı hekimin kusurlu olup olmadığının üzerinde durulması gerekmektedir.

2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listeye bakıldığında ise “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir.

Kanun koyucu, down sendromlu olarak kanunda belirtilen anomaliye sahip çocuğun doğma ihtimalinin bulunması durumunda bu durumu doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağını gözeterek gebeliğe son verme hakkı tanımıştır. Zira "cenin açısından ağır maluliyet durumu tıbbi açıdan tespit olunması halinde gebelik herhangi bir şart aranmaksızın sonlandırılabilecektir". (İsmail DÖLEN, (2013) Tıbbi Açıdan Fetüs, Embriyo, Kürtaj ve Düşük Denir? 1-2 Kasım, Sağlık Hukuku Kurultayı, Sayfa 38)

Böylelikle kanun koyucunun, kanundaki somut koşul vakıaların oluşması durumunda dahi ceninin ana rahminden tahliyesinin aslında "cenine bir hak olarak" tanıdığı dahi görülmektedir.

Kanun koyucunun anaya ve çocuğa tanımış olduğu bu hakkın dava dışı hekimin kusuruyla kullandırılmamış olduğu açıktır. Böylece hekimin tıbbi özensizliği, doğacak çocuğun ana rahminden tahliye edilmesine dair mevcut hakkı ortadan kaldırmıştır. Davacı çocukta maluliyet olduğunun ATK raporuyla dahi sabit olması karşısında artık dava dışı sigortalı hekimin sorumluluğunun nedeni, uygun nedensellik bağı ve zarar unsurları üzerinde durulmalıdır.

2. Sigortalı olan dava dışı hekim ile davacı. ana ve baba arasında yapılan bu sözleşme nedeniyle, davacı olan çocuğun lehine adı geçen sözleşmenin hukuken uygulanma etkisinin olup olmadığı, bir başka deyişle davacı çocuğun "üçüncü kişiyi koruyucu etkili bir sözleşme" olarak nitelendirilebilecek bir sözleşmenin tarafı konumuna erişip erişmeyeceği, dava dışı hekimin sorumluluğunun bu sözleşmeye dayalı olup olamayacağı tartışılmalıdır.

Yargıtay 11.HD kararı dikkate alındığında, somut olayda olduğu üzere dava dışı hekimin gebelik takibinde gerekli özeni göstermemesi ve gerekli testleri yapmaması, ceninin ana rahminden tahliyesinin gerçekleşmesi noktasında anaya ve çocuğa tanınan bu hakkın tanınmaması, bu şekilde doğumun meydana gelmesi halinde artık çocuğun yani ana rahmindeki ceninin "üçüncü kişiyi koruyucu etkili bir sözleşme"nin tarafı halinde gelip gelmediği tartışılmalıdır.

Doktrinde adı geçen sözleşmenin varlığı açısından ise aşağıdaki unsurların gerekliliği kabul edilmektedir.

"a)Üçüncü kişi borçlunun ediminin tehlike alanı içinde olmalı, özellikle edimin risklerine alacaklı kadar yakın olmalıdır.

b)Alacaklının söz konusu üçüncü kişinin korunmasında özel bir çıkarının bulunması, üçüncü kişinin alacaklının ilgi alanı içinde yer alması gereklidir. Böyle olmakla birlikte son zamanlarda alacaklının üçüncü kişinin korunmasındaki çıkarı göz ardı edilmekte; üçüncü kişi, alacaklıya hiç yakın olmasa bile söz konusu üçüncü kişiye sözleşmesel tazminat istemi sağlanmaktadır.

c)Borçlu, üçüncü kişinin ediminin risklerine alacaklı kadar yakın olduğunu ve alacaklının üçüncü kişinin korunmasında özel bir çıkarının bulunduğunu bilebilecek durumda olmalıdır." (Prof.Dr.Rona Serozan, Akdin Müspet İhlali-Üçüncü Kişiyi Koruyucu Sözleşme- Kurumların Ortak Temeli: Edim Yükümlerinden Bağımsız Borç İlişkisi, MHAD, Sayı 3, 968; Prof.Dr.Şenel AKYOL, Tam Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşme, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1976, Sayfa 229; Prof.Dr.Teoman AKÜNAL, Sorumluluk Hukukunda Sözleşmenin Nispiliği, Yargıtay Dergisi, Cilt; 14-S:3 1988, Sayfa 229)

Somut olayda, davacı çocuğun, dava dışı sigortalı hekimin yapmış olduğu gebelik takibine yönelik edimi özensiz yerine getirilmesi durumunda dava dışı hekimin tehlike alanı içinde olduğu, hatta edimin risklerinden en az anne kadar etkilenecek konumunda bulunduğu, somut olayda tıbbi açıdan anneden daha çok dahi etkilendiği açıktır. Bu itibarla davacı olan çocuğun, edim alacaklısı ana kadar özel bir çıkarının bulunduğu, "çocuğun bedenen ve ruhsal açıdan sağlıklı ve normal bir yaşam sürecek bir birey olarak" dünyaya gelmesinde edim alacaklısı ananın ispatı gerekmeyecek derecede özel bir çıkar sahibi bulunduğu, yine dava dışı hekimin edimini yerine getirmesi aşamasında özensiz davranması noktasında oluşacak risklerden dolayı alacaklı olan ana kadar çocuğun bu risklere yakın olduğu, hatta somut olayda alacaklı anadan daha fazla yakın olduğu, alacaklı ananın üçüncü kişi konumundaki çocuğun korunması açısından mutlak, kesin ve açık bir özel çıkarının bulunduğu, dava dışı sigortalı hekimin bunu kesin bilen kişi konumunda olduğu kabul edilmelidir. Esasen bu hususlar hayatın olağan akışı dikkate alındığında ispatı dahi gerektirmeyecek ve orta hayat tecrübesi olan herhangi bir kişi tarafından bile kabul edilebilecek vakıalardandır. O halde davacı çocuğun 3.kişiyi koruyucu etkili sözleşmenin tarafı olarak dava dışı hekimin sözleşmesel sorumluluğuna dayanabileceği kabul edilmelidir.

Çocuğun özürlü olarak doğması ile dava dışı sigortalı hekimin davranışı arasındaki nedensellik ilişkisi, ana rahmindeki ceninin özürlü olup olmadığının tespiti için dava dışı sigortalı hekimin yapması gereken kontrolleri yapmaması ile gerçekleşmiştir. (Rishts of Embryo And Foetus İn Privale Law, Am. S.Comp. I. 2002, 633, 646 İsimli Kaynağa atıf yapan Dilşat KESKİN, Gazi Üniversitesi Hukuk Dergisi C.XVIII, 2013, Sayfa 161)

Buna göre dava dışı sigortalı hekimin özensizlik göstermesi sonucunda, anneye bu hakkın tanınmaması nedeniyle çocuğun dünyaya gelmesi arasında uygun nedensellik bağının oluştuğu yabancı yazarlarca da kabul edilmiştir. (Zarife ŞENOCAK, İstenmeden Dünyaya Gelen Özürlü Çocuk ve Tazminat, Ankara 2009, isimli Kitabında Atıf Yapılan Timoty Stolzfus Jost)

Dünyaya gelen çocuğun, istenmeden dünyaya gelmiş olsa dahi çocuk açısından bir zarar olup olmadığı üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Zira, Yargıtay 11.HD çocuğun dünyaya gelmesinin yani yaşamasının bir zarar olamayacağı görüşündedir.

Doktrinde yaşam hakkı "insanın hem fiziksel hemde biyolojik varlığını sürdürebilmesi için sağlıklı olarak doğması, varlığının maral ve kültürel gelişim imkanlarından yararlanarak devam ettirmesi, bu şekilde tamamlanan varlığının hukuken bir kişi olarak toplum yararına dahi olsa, doğal sınırlamalar dışında yok edilmemesi" tanımlanmış bir haktır. (Cengiz Topel ÇİFTÇİOĞLU, Yaşama Hakkı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2012, Sayfa 140)

Davacı olan çocuğun down sendromlu olarak dünyaya gelmesi karşısında yaşam hakkı, hekimin tıbbi özensizliğinden dolayı olumsuz olarak etkilenmiştir. Zaten dava dışı hekimde bu nedenle sorumlu olmalıdır. "Esasen mesleki sorumluluk sigortası; sorumluluk esasına dayanmakta ve bu sorumluluğun temelini ise kişinin icra ettiği meslek ile yüklenmiş olan “özel özen gösterme” yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması veya kişinin mesleki yeterliliği dâhilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket etmesi durumunda üçüncü şahısların maruz kalacağı zarar oluşturmaktadır. Hekimlerin mesleklerini icrası esnasında bir hekimden beklenen özen yükümlülüğünün doğuracağı sonuçlar diğer mesleklere nazaran daha fazladır. Zira hekimler tarafından gerçekleştirilen tıbbî müdahaleler nitelikleri itibariyle yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğünü koruma gibi haklarla yakından ilgilidir." (Yargıtay HGK 2020/11-592E. 2022/356K.sayılı kararı)

Bu tanım ve atıf yapılan Yargıtay HGK kararı dikkate alındığında, ceninin yaşam hakkının ihlal edilmediği ve ayrıca atıf yapılan Yargıtay kararında belirtildiği üzere down sendromlu çocuğun dünyaya gelmesi nedeniyle zarar oluşmadığı kabul edilemez. Zira TMK m.28 hükmü gereği cenin, ana rahmine düştüğü andan itibaren hak ehliyetine sahiptir. Cenin, bu dönemde ihlal olunan hakkı nedeniyle de hak ehliyetine haizdir. Elbette ceninin yaşam hakkının, doğmasından önceki dönemde dava dışı sigortalı hekimin hatası sonucunda ihlal edilmiş olması, rahim tahliyesinin sağlanamaması, buna bağlı olarak fiziksel olarak ceninin sağlıklı dünyaya gelememesi, moral ve kültürel gelişim imkanın daralması, "ceninin yaşam hakkının ihlali" anlamına gelecektir. Bu durumun ise davacı çocuk açısından maluliyet nedeniyle maddi bir zarar ve yine uğrayacağı elem ve acı nedeniyle manevi zarar oluşturacağı ispatı gerekmeyen bir husustur.

O halde davacı olan çocuğun "üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme kapsamında olan kişi" konumunda olduğu, bu sözleşme uyarınca davacı olan çocuğun dava dışı hekimin sözleşmeye aykırı hareket etmesi nedeniyle anasının hekimle yapmış olduğu sözleşme kapsamında bu sözleşmeye dayanma hakkının bulunduğu, hukuken bu sözleşmeye dayanabilecek çocuğun down sendromlu olarak dünyaya gelmesiyle hekimin özensizliği arasında nedensellik bağının bulunduğu, bu durumun dava dilekçesindeki iddia ve vakıa ile sabit olduğu, dava dışı hekimin sigortasını yapan şirketin sözleşmeye aykırılık ile ortaya gelen bu durum arasında nedensellik bağını kaldıramadığı, çocuğun down sendromlu olarak dünyaya gelmesinin verilen tanım dikkate alındığında yaşam hakkının mutlak anlamda ihlaline yol açtığı, bu ihlalinin açıklandığı üzere maddi ve manevi zarar oluşturduğu kabul edilmelidir.

Burada genel olarak devletin, özel olarak ise devletin bir erki olan yargı organının hak ehliyeti olan ceninin "müstakbel yaşam hakkının" yukarıda açıklanan şekilde ihlal edilmesine izin verebilmesi, hoş görmesi, bu şekilde zararın oluşmadığı kabulü ile yargı organınca davacı çocuk lehine maddi ve manevi tazminat hükmedilmemesi yukarıdaki açıklamalar aykırıdır.

3. Yukarıdaki değerlendirmeler yönünden ve ayrıca konuyla ilgili emsal niteliği taşıyabilecek ve Yargıtay 11.HD ile uyumlu olmadığı değerlendirilen Yargıtay HGK'nin kararlarını da ele almakta fayda vardır.

Yargıtay HGK 11/12/2002 tarih ve 2002/13-1011E. 2002/1047K.sayılı kararında dahi hekimin gebelik takibindeki açık özensizliği yani kusuru sonucunda "istenmeden dünyaya gelen çocuk" adına hem maddi tazminat hem manevi tazminat talep edip edemeyeceğini tartışmıştır.

Adı geçen karar içeriği dikkate alındığında Yargıtay HGK, davalı konumundaki hastane ve hekimin konumunu irdelemiştir. Buna göre davalı hekim, ana rahminde sağlıksız olarak gelişen çocuğun bu durumunu tıbbi özen eksikliği nedeniyle tespit edememiş, çocuk anomali şekilde dünyaya gelmiştir. Bu karara göre bu durumda hekim, göstermediği çabadan kaynaklı olarak sorumluluk altındadır. Eğer bu özen eksikliği nedeni ile bir zarar var ise tazminat sorumluluğunun gündeme geleceği, vekil müvekkil ilişkisinde, vekilin özen borcunu aykırı olan davranışının bir zarar doğurduğu hallerde buna dayanarak tazminat talep etme hakkının kazanılması söz konusu olabileceği, davalı hekimin, sözleşme gereği göstermesi gereken özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı, bu davranış sonucunda özürlü olarak dünyaya gelen çocuğun "üçüncü kişiyi koruyucu sözleşme nedeniyle" bizzat sözleşmeye taraf olmasa da ana ile yapılan sözleşme nedeniyle çocuğun davacı olarak maddi ve manevi olarak tazminat talep edebileceği kabul olunmuştur.

Yukarıda anılan Yargıtay HGK kararından sonra verilen, en son tarihli Yargıtay HGK'nin 2020/11-592E. 2022/356K.sayılı kararında ise hekimin bu defa yine gerekli testleri yapmaması, çocuğun down sendromlu olarak dünyaya gelmesi, buna bağlı olarak tazminat talebi tartışılmıştır. Adı geçen karara konu somut olayda ise, mahkememiz dosyasında olduğu üzere istenmeden dünyaya gelen "down sendromlu çocuğun" maddi ve manevi tazminat talep etmesi nedeniyle uyuşmazlık ortaya çıkmıştır. Yargıtay, down sendromlu çocuğun dünyaya gelmesinde hekimin tıbbi özensizliğinin olup olmadığını tartışmış, bu tartışmada hekimin tıbbi özensizliği olmadığı somut olayda değerlendirildiği için down sendromlu çocuğun maddi ve manevi tazminat talep edemeyeceğini, ancak tıbbi özen eksikliğine bağlı olarak down sendromlu olarak dünyaya gelmesi durumunda çocuğun maddi ve manevi tazminat talebinin kabul edilebileceğini yargısal yorum olarak ortaya koymuştur. Zaten anılan Yargıtay HGK kararında "Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, amniyosentez ve ayrıntılı USG gibi tetkikleri önerdiği, davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi gereğince amniosentez testini ve ayrıntılı USG’yi yaptırmadığı ve sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu kabul edilmelidir. (Yargıtay HGK 2020/11-592E. 2022/356K.sayılı kararı) gerekçesi açıklanmıştır. Bu gerekçeden anlaşılacağı üzere, dava dışı hekimin tıbbi olarak üzerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirememesi ve gerekli testleri yapmaması ihtimali olduğunda hekimin kötü uygulamasının bulunduğu, kusurlu kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda anılan Yargıtay HGK kararları dahi, herhangi bir kusur incelemesi yapmaksızın doğrudan ve genel bir kabul ile down sendromlu çocuğun riskinin sigortalı hekim tarafından tespiti açısından gerekli tıbbi özenin gösterilip gösterilmediğini "araştırmaksızın" çocuğun açtığı davanın doğrudan reddi yönündeki Yargıtay 11.HD görüşünü benimsememiştir.

Hal böyle olunca gerek 2002 tarihli gerek 2022 tarihli Yargıtay HGK kararları da dikkate alındığında davacı ana ile dava dışı sigortalı hekim arasındaki varlığı tartışmasız olan sözleşmeye göre, davacı olan çocuğun bu sözleşme kapsamında kişi olarak kabulü, hekimin çocuğun sağlıksız olarak dünyaya gelmesi noktasında davacı anaya ve cenine kanunun tanıdığı imkânın kullanılmasını kusuru ile engellemesi, bu noktada özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi, bu durumun doğal olarak kanun koyucunun anneye ve buna bağlı olarak cenine tanımış olduğu bu hakkın kullanılmasının fiilen engellenmesi durumunda dava dışı hekimin sözleşmeye aykırı hareket ettiği açıktır.

Somut olayda istenmeden dünyaya gelen çocuk açısından maluliyetin oluşacağı ATK raporuna göre sabit olduğu gibi manevi zarar oluştuğu ise ispatı gerektirmeyen bir husustur. Atıf yapılan Yargıtay HGK kararları dahi bu durumu göstermektedir.

4. Elbette Yargıtay 11.HD kararında da belirtildiği üzere hekimin tıbbi özensizliği sonucunda down sendromunun yani anomalinin tespit olunamaması, cenine ana rahminden tahliyesine dair yasal hakkın tanınamaması karşısında ise çocuğa sosyal devlet ilkesinin gereği olarak bir takım sosyal ve ekonomik imkanların tanınabileceği de tartışmasızdır. Ancak bu imkanın ilgili ülkenin, ekonomik durumuyla doğrudan ilgili olacağı, hatta kimi zaman bu imkanlar arasında çok büyük farklar dahi oluşabileceği tartışılamaz bir gerçekliktir. Ülkemizde kişi başına isabet eden milli gelir ve asgari ücret tutarları gözetildiğinde, bu tutarların bazı ülkelerle kıyaslandığında çok sınırlı düzeyde olduğu ispatı gerekmeyen açık bir vakıadır.

Hal böyle olunca engelli bireylere yani down sendromlu olarak dünyaya gelen çocuğa tanınan ekonomik ve sosyal hakların varlığı, down sendromlu olarak dünyaya gelen çocuğun karşılaştığı maddi ve manevi zararın varlığını hukuken ortadan kaldıramaz. Bu durum olsa olsa manevi tazminatta takdiri bir indirim ve maddi tazminat yönünden ise ancak aktüer hesaplamalar ve ilkeler doğrultusunda gerekirse yapılabilecek bir indirim nedeni olabilecektir. Oysaki mahkememizce atanan aktüer bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalarda da bu yönde bir yönteme işaret edilmemiştir.

Bu nedenle dahi Yargıtay 11.HD'nin karar düzeltme sonucunda oluşturduğu bozma kararına itibar edilemeyeceği değerlendirilmektedir.

5. Sonuç olarak ifade etmek gerekir ki, ilgili Yargıtay 11.HD ilamında da işaret olunduğu üzere gerek Anayasa gerek engellilerin haklarına ilişkin sözleşmelerdeki ilgili hükümler gereği her engelli kişinin beden ve ruh bütünlüğüne, diğer bireyler gibi saygı duyulmasını talep hakkı vardır.

Davacı olan çocuğun yaşam hakkı yukarıda belirtilen tanım dahi gözetildiğinde mutlak anlamda ihlal edilmiştir. Aksi düşünce hayatın gerçeklerine aykırı olmak bir yana mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde ana rahminden tahliyesi mümkün olan ve ana rahmine düşmekle bu hakka sahip olan çocuğun, mevcut anomoli ile bir ömür yaşayacak olmasının yarattığı maddi ve manevi zararının gözardı edilmesine yol açacaktır.

Nihayet belirtmek gerekir ki 21.yüzyılın ilk çeğreği itibariyle genetik hastalıklar dahil olmak üzere ana karnında gebelik takibi ve prenetal tanıda çok büyük bilimsel ilerlemeler kaydedilmektedir. Bu bilimsel buluşların insanoğlunun hizmetine sunulması, artık günümüz için sadece dünyaya gelme hakkının değil dünyaya her yönden sağlıklı ve normal bir şekilde gelme hakkını dahi içeren yaşam hakkının üstün tutulduğu gerçeğine dayanmaktadır. Zaten ulusal mevzuat bu nedenle rahmin tahliyesine izin vermektedir. Bir başka deyişle her ne hal olursa olsun bir bireyin dünyaya gelmesi değil, tıbbi mevzuat ve etik ilkelerin izin verdiği ölçüde sağlıklı ve normal bir yaşam sürecek bir bireyin dünyaya gelmesi çağımızda öncelik nedenidir. Elbette bu hassas sınırın çizilmesinde geliştirilen etik ilkeler çerçevesinde her ülke kendi iç hukuku çerçevesinde düzenlemeler gerçekleştirmektedir.

Ancak somut olay açısından, dava dışı olan hekime atfedilen benzeri eylemlerin gerçekleşmiş olmasına rağmen, hekimin yapılan sözleşmeye aykırı hareket etmediği yönündeki yargısal yorumun, insanoğlu açısından da olumsuz sonuçlar doğuracağı dikkate alınmalıdır.

Belirtilen olumsuz sonuçların en önemlisi ise, önümüzdeki yıllarda gebelik takibi sırasında çocuğun sağlıklı bir birey olarak dünyaya gelmesi için ortaya çıkan bilimsel gelişmelerin, bu noktadaki uygulamayı yapan hekimlerce yeterince takip olunmaması sonucunu doğurabilecek olmasıdır. Elbette bu hal, bilimsel gelişmelere konu hususların ilgili uygulamayı yapan hekimlerce yeterince takip olunmamasına, özenle uygulanmamasına, buna rağmen ortaya çıkan sonuçtan ise dava dışı sigortalı hekimlerin ve buna bağlı olarak mesleki sigorta yapan sigorta şirketlerinin muaf tutulmasına yol açabilecektir. Açıklanan muafiyet ise, down sendromlu olarak dünyaya gelen çocuğun sağlıklı yaşam hakkının elinden alınmasının karşılıksız kalmasına, bugünün çocukları aslında yarının yetişkinleri olan bireylerine ve ailelerine bir ömür boyu bu hataya katlanmalarının beklenmesine dair yargısal uygulamanın ortaya çıkmasına sebebiyet verecektir.

Down sendromlu doğan davalı çocuk açısından zarar oluşup oluşmadığı noktasında uzun yıllar bu yargısal tartışmanın devam etme ihtimali elbette mevcuttur. Ne var ki down sendromlu çocuğun uğradığı iddia olunan maddi ve manevi zararın kabulüyle istenmeden dünyaya gelen çocuk yönünden zararın tazminat olarak sigorta şirketine ödetilmesi tercih edilmesi gereken bir yargısal düşüncedir. Bu düşünce yerine adeta hiçbir hekim hatasının olmadığı, var olan bu hatanın mesleki sigorta kapsamında bir zarar olmadığı düşüncesi kabul edilemez. Aslında ve sonuç olarak "her kanun normu, çarpışan menfaatler için kanun koyucunun biçtiği bir kıymetin ifadesidir" (Prof.Dr. Ernest Hirş) O halde, mahkemelerin dahi çarpışan menfaatler için kanun hükümlerini yorumlarken tercihini karşı oya konu gerekçe doğrultusunda oluşturmasının günümüz hukuk anlayışına daha uygun olacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacı çocuk yönünden maddi ve manevi tazminat talep edilemeyeceğine dair Yargıtay 11.HD gerekçesine uyulmaması gerektiği kanaatine varılmıştır.26/07/2024

...

Başkan