İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/1009 E. 2023/953 K.

T.C.

İSTANBUL

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2015/1009

KARAR NO : 2023/953

DAVA : Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali)

DAVA TARİHİ : 16/10/2015

KARAR TARİHİ : 14/12/2023

Mahkememizde görülmekte olan banka dışındaki diğer kredi kuruluşlarına ilişkin düzenlemelerden kaynaklanan (İtirazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka borçlularından ...Şti.'ne davalı kefaleti ile genel kredi sözleşmelerine istinaden, müvekkil banka bünyesinde birleşen ... A.Ş.tarafından kredi kullandırıldığını, borçlulara gönderilen ... 18. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtamamesi ve ... 6. Noterliği'nin ... tarih ve ... sayılı ihtarnamede detaylarına ekstrede yer verilen ceman 32.772,07 TL'ye baliğ olan nakit borcun, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 2 gün içinde işlemiş faizi ve masrafı ile birlikte ödenmesi, aksi takdirde temerrüt tarihinden ödeme tarihine kadar temerrüt faizi işletileceğinin ihtar edildiğini, ihtara rağmen borç ödenmediğinden, ... 3. İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyasından icra takibine geçildiğini, ancak davalı tarafından takibe itiraz edildiğini, genel kredi sözleşmesinin 44.2 maddesinde temerrüt faizi hükmünün düzenlendiğini, ayrıca sözleşmenin 35. maddesinde gayrinakdi kredi açılması ve kullandırılmasının düzenlendiğini

ve maddenin 10. fıkrasında; “bankanın gerek duyduğu durumlarda müşteri, ... teminat mektubunu ödemeye davet edilmemiş olsa dahi; o tarihteki faiz, komisyon, gider vergisi ve diğer masrafları ile birlikte nakden ve defaten faiz getirmeyen bir hesapta bloke edilmek üzere 15 gün içinde bankaya depo edilmesini istemeye yetkili olduğunu şimdiden kabul eder” hükmünü ihtiva ettiğini, genel kredi sözleşmesinin 37. maddesinde ise “işbu sözleşme gereği müşteri lehine verilen

ve verilecek teminat mektubu ve kontrgarantiler … için bunların iptali ve bankanın ibrasına kadar … banka tarafından saptanan ve müşteri tarafından kabul edilerek istek makbuzuna yazılacak oran üzerinden komisyon vs. … ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” hükmünü ihtiva ettiğini belirterek sonuç olarak; davalı borçlunun haksız ve yersiz itirazının iptaline, davalının icra tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 27.04.1998 tarihinde ...Tic.Ltd.Şti.’nin ... ... Şubesinden kullandığı 250.000 Alman Markı tutarındaki ... no.lu sözleşme ile kullanılan ve geri ödemesi ihracat tutarı bedellerinden kesilmek suretiyle ödenecek olan krediye ... ile birlikte kefil olduğunu, kredi borçlusu şirket tarafından 1998 yılında birkaç milyon Alman Markı tutarında ihracat yapıldığını, müvekkilin kefil olduğu kredinin ihracat bedelleri ile ödenmiş olması gerektiğini,

davacı alacaklı tarafından yapılan ... 3. İcra Müdürlüğünün... E. sayılı dosyasından istenilen alacağın hangi sözleşmelere ilişkin olduğunun belirtilmediğini, kredi borçlusunun, müvekkilin kefil olduğu kredilerden başka 02.10.1995 tarihinde 500.000 Alman Markı,12.02.1996 tarihinde 600.000 Alman Markı, 19.04.1995 tarihinde 10.000.000.000 TL tutarında sözleşmelerin olduğunun taraflarınca bilindiğini, 27.04.1998 tarihli kredi sözleşmesine müvekkili ... ile birlikte kefil olan ...’dan tahsilat yapılıp yapılmadığının da alacaklı tarafından belirtilmesi gerektiğini, delil listesinde gösterilen ... 6. Noterliği’nin ...tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkilin kefil olduğu kredi sözleşmesinin tarihinin 27.04.1998 olması

nedeni ile herhangi bir ilgi ve irtibat bulunmadığını, ayrıca yine delil listesinde gösterilen sözleşmeler ile müvekkilin kefil olduğu tarih ve sözleşme ile ilgisinin olmadığını ve müvekkilinin kefaletinin bulunmadığını, yine delil listesinde yer alan 15 adet teminat mektubunun müvekkilin kefaletinin bulunduğu kredi sözleşmesine ilişkin olup olmadığının da belli olmadığını, belirterek haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Yargıtay uygulaması çerçevesinde "davaya konu alacak on yıllık zamanaşımı süresine tabi olsa dahi, 2003 itibariyle on yıllık sürenin dolmadığı; ancak 5020 sayılı Kanunun m.27 ile ilgilenen hükmü ve gerçekleşen değişiklik sonucunda davacı bankanın kredi alacaklarının yirmi yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu, takibin ise yirmi yıllık süre dolmadan yapıldığı, Anayasa Mahkemesinin 04/06/2014 tarih ve 2014/85E. 2014/103K.sayılı ilamının 12/09/2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanması karşısında "zamanaşımı" sözcüğü iptal olsa dahi 6101 sayılı TBK.m.5 hükmü gereği, TBK'nın yürürlüğe girmesinden önce başlayan zamanaşımı süresinin yani yirmi yıllık sürenin, bu şartlarda iptal edilen eski kanun hükümlerine göre devam etmekte olduğu, nitekim takip ve dava tarihinde ise bu sürenin dolmadığı, esasen Yargıtay uygulamasının dahi bu yönde olduğu anlaşılmakla, davalının zamanaşımına yönelik def'ilerinin dahi bu defa gerekçeli olarak reddi ile yargılamaya devam olunmasına" yargılama aşamasında karar verilmiş, bu çerçevede tahkikat işlemleri icra olunmuştur.

Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta davacı bankaca takip konusu alacakların Alman Markı olarak kullandırılan kredilerden kaynaklanmadığı, Türk Lirası olarak düzenlenen teminat mektuplarından ve bu mektupların komisyon alacaklarından kaynaklandığı ve ayrıca davalı kefilin Türk Lirası olarak düzenlenen genel kredi sözleşmelerinde kefalet imzasının bulunmadığı tartışmasızdır.

Buna göre taraflara arasındaki tartışmalı husus davalı kefilin davaya konu olan Türk Lirası teminat mektuplarının deposundan ve teminat mektuplarının ödenmemiş komisyonları ile işlemiş gecikme faiz tutarlarından oluşan nakit borçtan dolayı sorumlu olup olmadığı, davalı müteselsil kefilin imzasının daha sonradan imzalamış olduğu kredi sözleşmelerinden sorumlu bulunup bulunmadığı, yine kredi alacağına esas sözleşmelerde davalının imzasının bulunduğu ve ayrıca bulunmadığı hal dikkate alındığında ve banka kayıtları üzerinde inceleme yapıldığı takdirde bu durumun tespit edilebilir olup olmadığı, davalının imzasını taşımayan sözleşmeden doğan alacağın dava konusu edilip edilmediği, buna göre davalı kefilin sorumluluğunun olup olmadığı, sorumluluğu var ise hangi tutarda sorumlu bulunduğu noktalarındadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık hususlarının araştırılması için atanan bilirkişinin sunmuş olduğu 05/09/2017 tarihli rapora göre "ödenmemiş komisyonlara, tahakkuk tarihlerinden takip tarihine kadar davacı bankanın TCMB bildirim tablolarında yer alan akdi faizler uygulanmak suretiyle, davacı bankanın 29.07.2006 kat tarihinden önceki dönemler de, davalı lehine olacak şekilde akdi faizlerin altında uyguladığı faiz oranları esas alınarak yapılan hesaplama sonucunda davacı bankanın, davalının kefaleti nedeniyle, takip tarihi itibariyle davalıdan ödenmeyen teminat mektubu komisyonlarından, %5 BSMV” sinden ve gecikme faiz ve %5 BSMV'sinden kaynaklanan toplam 120.900,96 TL talep edebileceği, ancak davacı bankanın, ihtarname ile davalının 07.08.2006 tarihi itibariyle temerrüdünün oluştuğunu kabul ederek, ihtarname konusu ettiği toplam alacak tutarları üzerinden 07.08.2006 tarihi ile takip tarihine kadar olan dönem için %5 temerrüt faizi uygulaması sunucunda takip ile davalıdan toplam 216.065,11 TL temerrüt faizi talep ettiği, davacı bankanın tespit edilen tutarların üzerinde talep ettiği anapara, gecikme faizi, her ikisi üzerinden tahakkuk eden %5BSMV, temerrüt faizi, %5 BSMV'si ve toplam alacak taleplerinin yerinde olmadığı, davacı bankanın takip tarihi itibariyle, davalıdan ödenmemiş tüm mektup komisyonlarından (ihtarname konusu olan, olmayan ve ihtarname sonrasında oluşan komisyonlar, BSMV'si gecikme faizleri ve bsmv'si dahil olmak üzere) kaynaklanan toplam 120.900,96 TL talep edebileceği, sözleşmenin 37.1, 37.8 ve 44.1nci maddeleri gereğince davacı bankanın ödenmemiş komisyonları ve vergisini talep etme hakkının bulunduğu, davalı kefilin sözleşmenin 37.8 nci maddesi gereğince ödenmemiş komisyon ve vergileri ile birlikte gecikme faizi ve bsmv' sini de ödeme yükümlülüğünün bulunduğu, sözleşmenin 8.1.maddesi gereğince geciken ödenmemiş komisyonlara davacı bankanın TCMB bildirim tablolarında yer alan akdi faizlerin uygulanabileceği, ödenmemiş komisyon tutarlarında yapılan değişikliklerin ve akdi faiz değişikliklerinin sözleşmenin 8.1, 8.2 ve 44.3 ncü maddeleri ile dayanaklı olduğu, davacı bankanın, takip tarihi itibariyle mer'i bulunan, ancak 2001 yılından itibaren tahakkuk eden komisyonları ödenmeyen, toplam tutarı 8.745.-TL olan 14 adet gümrük teminat mektuplarının güncel tazmin bedeli olan 83.505,53 TL' nin depo edilmesini davalı kefilden talep edebileceği, davalı kefilin sözleşmenin 36.7. maddesi ve 36.8 nci maddesi gereği olarak söz konusu tutarın depo edilmesinden sorumlu bulunduğu" şeklinde görüş bildirmiştir.

Adı geçen rapora yönelik itiraz çerçevesinde ek rapor hazırlayan ... bu defa hazırlamış olduğu 28/03/2018 tarihli raporunda "davalı kefilin 07.08.2006 tarihi itibariyle temerrüdünün gerçekleştiğinin bankanın, davalı kefilden, takip tarihi itibariyle, grup alacakları olan, ihtarname konusu t/m komisyonlardan kaynak anapara (komisyon) 12.290,25 TL, işlemiş faizler 94.090,34 TL, BSMV 5.319,03 TL olmak üzere, toplam 111.699 62 TL olduğu, grup alacakları olan, ihtara konu olmayan komisyonlardan kaynaklanan alacakların ise anapara (komisyon) 18.605,15 TL, işlemiş faizler 30.947,08 TL ve %5 BSMV 2.470,49TL olmak üzere, toplam 52.022 63 TL olduğu, davacı bankanın TBK'ya uygun şekilde gecikme faizine temerrüt faizi işlettiğini, davalı kefilin sözleşmeden kaynaklanan kefalet limiti olan 250.000,00DM'in, takip tarihi itibariyle TL karşılığının 298.503,88 TL olduğu, buna göre; davalı kefilin temerrüdünün gerçekleştiğinin kabul edilmesi nedeniyle, takip ile davalı kefilden talep edilebilecek her 2 gruba ait toplam tutarın: 163.722,25 TL olduğu davalı kelfilin, meri gümrük teminat mektuplarının güncel tazmin bedeli olan 83.505,53 TL' den sorumlu bulunduğu, bu durumda, davacı bankanın, davalı kefilden komisyonlardan kaynaklanan talep edebileceği toplam tutar olan, 163.722.25 TL depo talebinden kaynaklanan 83.505,53 TL toplamı 247.227.78 TL'nin, davalı kefilin sözleşme limiti olan 298.503,88 TL içerisinde bulunduğu, davalı kefilin söz konusu tutardan sorumlu bulunduğu, davalı kefilin sözleşme limiti içerisinde sorumlu olduğu belirtilen toplam 247.227,78 TL' nin 76.692,17TL'lik kısmını temerrüt faizi, 3.834,61 TL'lik kısmını ise, temerrüt faizinin % BSMV'si oluşturduğu, davalı kefilin temerrüt faizi ve BSMV'sinden kaynaklanan sorumluluğunun sözleşme limiti dışında bulunduğunun göz önüne alınması gerektiği, davalı kefilin temerrüdünün gerçekleşmediğinin kabulü halinde, davacı bankanın, davalı kefilden, takip tarihi itibariyle, grup alacakları olan, ihtarname konusu t/m komisyonlardan kaynaklanan alacaklarının, anapara ikomisyon) 12.290,25 TL, işlemiş Faiz 53.873,92 TL, %5 BSMV 3.308,21 TL olmak üzere, toplam 69.472,38 TL olduğu grup alacakları olan, İhtara Konu Olmayan Komisyonlardan kaynaklanan alacaklarının ise anapara (komisyon) 18.605,15 TL, işlemiş faizler 30,947,08 TL ve %5 BSMV 2.470,40 TL olmak üzere, toplam 52.022,63TL olduğu" şeklinde görüş bildirmiştir.

Adı geçen rapora yönelik yeniden itiraz edilmiş olmakla aynı bilirkişi bu defa 15/10/2018 tarihli raporunda takip ile ihtarnameye konu teminat mektubu komisyonlardan kaynaklanan alacaklar için davalı kefilin toplam 111.699,62 TL, ihtara konu olmayan alacaklar için toplam 52.022,63 TL tutarında sorumluluğunun bulunduğu, buna göre takip tarihi itibariyle 163.722,25 TL kefalet limiti içinde sorumluluğunun bulunduğu, bu alacaklar dışında gayrinakdi alacak adı altında ise davalı kefilin güncel tazmin bedelinden dahi sorumlu bulunduğu açıklanmıştır.

Adı geçen bilirkişinin hazırlamış olduğu kök ve ek rapora yönelik itirazlar sonucunda sözleşme hükümleriyle ilgili yeni bilirkişiden rapor alınmasına dair karar verilmiştir.

09/10/2019 tarihli raporda "dava dışı asıl borçlu ... Tic. A.Ş.'ne, ... (...) bünyesinde devren birleştirilen ... A.Ş. ... şubesince, muhtelif tarihlerde kredi kullandırımı yapılmış olup, bu kredilere ilişkin düzenlenen genel kredi sözleşmelerinden (GKS) 27.04.2008 tarihli 250 bin DEM tutarındaki sözleşmeye, adıgeçen firma (asıl borçlu) dışında, davalı ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzasının alındığı, belirtilen sözleşme çerçevesinde, davalının söz konusu borçlu şirkete kullandırılan teminat mektuplarının ödenmeyen komisyonlarından kaynaklanan borçlardan ve takip tarihine göre mer'i bulunan 14 adet giriş gümrüklerine hitaben düzenlenmiş, takip tarihine göre güncel tazmin bedelleri toplamı 83.505,53 TI. olan teminat mektuplarından kefalet limiti dahilinde sorumlu bulunduğu, Mahkemenin 17.05.2018 tarihli ara kararı ile davalı kefilin dava dışı asıl borçlu şirketin temerrüdünden de sorumlu olduğunun karara bağlandığı, bu çerçevede, ... tarih, 19424 yevmiye no'lu kat ihtarnamesinin davalı kefil ...'a tebliğ edilmiş sayılması sonucunda, ihtarname konusu baorcun kesinlik kazandığı ve davalı kefilin, ihtarname ile verilen tebliğden itibaren 2 günün sonu olarak 07.08.2006 tarihi itibariyle temerrüdünün gerçekleştiği kabul edildiği, ilgili bölümde açıklandığı üzere, davalının sözleşmeden kaynaklanan kefalet limiti olan 250.000.-DEM' in, takip tarihi itibariyte TL karşılığı 298.503,88 TL olarak hesaplandığı, davacı bankanın 18.01.2013 tarihli icra bildiriminde yaptığı ayrıma parelel olarak, ihtarname konusu t/m komisyon alacakları için, davalı kefilin sözkonusu takip tarihi itibariyle: anapara (komisyon) 12.290,25 TL, BSMV 614,51 TL, işlemiş akdi faiz 168,99 TL, akdi faizin BSMV'si 8,45TL, gecikme faizi 17.229,18 TL, %5 bsmv 861,46 TL, temerrüt faizi 76.692,17 TL, %5 BSMV 3.834,61 TL olmak üzere, toplam 111.699,62 TL'den davacı bankaya karşı sorumlu bulunduğu, söz konusu tutarın bankaca, 258.311,26 TL olarak hesaplanmış olup, davacı bankaca, temerrüt tarihi olan 07.08.2006 18.01.2013 (takip tarihi) tarihleri arasındaki 2356 güne temerrüt faizi işletildiği, söz konusu dönemde, bankaca, kat tarihi olan, 29.07.2006 tarihinde geçerli olan, TCMB bildirim faiz oranı %55'e, sözleşme gereği uygulayabileceği %50temerrüt faizinin ilavesi ile 4105 temerrüt faizi uyguladığı, ancak, belirtilen dönemde, bankaca, uygulanması gereken TCMB bildirim faiz oranları ve GKS'nin 44/3.maddesi dikkate alındığında, 01.03.2011 temerrrüt - 01.03.2011 arası için %55 * 50 puan %105, 01.03.2011- 18.01.2013 takip tarihi arası için de %22 + 50 puan %72 temerrüt faizi uygulanabileceği, kaldı ki davalı bankaca, ihtara konu olmayan komisyon alacaklarına ilişkin faiz hesaplamasında, 01.03.2011 döneminden sonra, bu tarih itibariyle, %55' den %22' ye düşürülen TCMB bildirim faizlerinin esas alındığı tespit edildiği, ayrıca, bankaca, ihtarname konusu t/m komisyonlarından alacaklara ilişkin yapılan temerrüt faizi uygulamasında, temerrüt faizine esas kabul edilen tutarın içinde, ödenmeyen komisyonları ile birlikte, bu komisyonların ödenmemesi nedeniyle, her biri için ayrı ayrı olmak üzere, tahsil edilmeleri gereken tarihten hesap kat tarihi olan 29.07.2006 tarihine kadar işletilen gecikme faizlerinin de bulunduğu tespit edildiği, ancak, davacı banka kayıt ve belgeleri üzerinde yapılan incelemede, sözkonusu faizlerin gecikme faizi olarak muhasebeleştirildiği, sonuç olarak davacı tarafın, gecikme faizini akdi faiz veya ihtarname anaparası olarak niteleyerek, gecikme faizi içeren anapara tutarlarına tekrar akdi ve temerrüt faizi uygulamasının, takdiri Mahkemeye ait olmak üzere, BK.104.Md. ve TBK' nun 121/3Md.'ye aykırı olduğu, bu nedenle kabul edilemeyeceği, ihtarname konusu t/m komisyonlardan alacaklar ile ilgili tespit ve hesaplamaları bilirkişi tarafından hazırlanan15.10.2018 tarihli raporla örtüştüğü, diğer taraftan,İhtarname konusu olmayan t/m komisyonlarından olan alacak tutarının 18.01.2013 tarihi itibariyle; anapara tutarı 18.605,15 TL, gecikme faizi 30.947,08 TL, %5 BSMV 2.470,4 TL olmak üzere, toplam 52.022,63 TL olduğu, bu tutar, banka tarafından hesaplanan tutarla aynı olduğu, ayrıca, sözkonusu tutar,önceki bilirkişi raporunda belirtilen tutarla da örtüştüğü, yapılan hesaplamalar çerçevesinde, davacı bankanın, takip tarihi itibariyle, davalı kefilden yukarıda açıklanan alacaklar ile ilgili olarak, 163.722,25 TL talep edebileceği ve davalının kefalet limiti çerçevesinde bu tutarlardan sorumlu olduğu kanaatine varıldığı, ayrıca davacı bankaca, ... tarih ....sayılı icra takibine ilişkin ödeme emrinde yeralan, halen meri bulunan 14 adet t/m nun 83.505,53 TL tutarındaki güncel bedelinin nakden depo edilmesinin istenildiği, davalı kefilin, sözkonusu mektupların güncel tazmin bedeli olan 83.505,53 TL dan sorumlu olduğu, bu çerçevede, davacı Bankanın talep edebileceği, davalı kefilin ise sorumlu olduğu tutarın toplam 247.,227,78 TL olduğu, bu tutarın davalı kefilin sözleşme limiti olan 298.503,88 TL içinde bulunduğu, belirtilen tutarın, 76.692,17 TL nın temerrüt faizi, 3.834,61TL'nin ise buna ilişkin BSMV'den oluştuğu, davalı kefilin temerrüt faizi ve BSMV sinden kaynaklanan sorumluluğunun sözleşme limiti dışında bulunduğunun göz önüne alınması gerektiği" şeklinde görüş bildirmiştir.

"İkinci bilirkişinin hazırladığı rapora yönelik davacı vekilinin ve davalı vekilinin 31/10/2019 tarihli dilekçe içeriklerinin ayrı ayrı ve tek tek karşılanması, özellikle Yargıtay HGK 2020 yılı uygulaması doğrultusunda dayanak olan sözleşme ve belgelerde "davalı kefilin meri teminat mektubu bedelinin depo etme yükümlülüğüne dair açık düzenleme olup olmadığı, meri teminat mektubu dava ve takip öncesi tazmin edilmemiş ise tazmin edilmeyen meri teminat mektup bedelinden davalı kefilin sorumluluğunun olup olmadığının, Yargıtay HGK 2020 uygulaması dikkate alındığında hesaplanması, davalının somutlaştırdığı deliller ve bu duruşmada oluşturulan ara kararlar ve bankacılık uygulamaları çerçevesinde birinci bilirkişinin ek raporu ve ikinci bilirkişinin raporunun gerekçesi ve sonuç kısımlarına itibar olunmayan kısım ve gerekçe var ise bu hususların üzerinde durulması, buna göre takip tarihi itibari ile davalı kefilin davacı banka nezdinde ödenmiş, sona ermiş, bir borcunun olup olmadığının mutlak suret ile ve HMK m.218 gereği incelenmesi, tüm bu incelemeler sonucunda bilirkişiden asıl borçlunun genel kredi sözlemesindeki temerrüt hükmü dikkate alınarak temerrüte düştüğü tarih saptandıktan sonra davacı bankanın dava dışı asıl borçludan takip tarihi itibariyle talep edebileceği nakdi ve gayri nakdi alacak miktarının hesaplanması, davalı kefil yönünden TBK m.589 (818 sayılı TBK m.490/1) gereği asıl borçlunun temerrüdünden kefalet limiti dahilinde sorumlu olacağı hususu ve davalının sorumluluğuna esas olan genel kredi sözleşmesinin dahi açıklanması suretiyle inceleme yapılmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.

Bu defa bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 15/04/2021 tarihli rapora göre "davacı banka (...’ ye devrolunan ...) ile ile davalı asıl borçlu ... Şti. arasında 27.04.1998 tarihli 250.000,- DEM, 02.10.1995 tarihli 500.000 DEM , 02.10.2995 Tarihli 10.000,-TL, 10.08.1995 tarihli 15.000,- TL, 10.08.1996 tarihli 10.000,-TL, 12.02.1996 tarihli 600.000 DEM tutarında limitli çerçeve niteliğinde ve süresiz (TBK yürürlük tarihinden itibaren 10 yıl süreli) genel kredi sözleşmeleri düzenlendiği, davalı ... ile birlikte dava dışı ..., ...’ın da 27.04.1998 tarihli 250.000 DEM limitli genel kredi sözleşmesinde 250.000,- DEM üzerinden müteselsil kefil olarak kefalet imzalarının bulunduğu, ihtarnameye konu komisyon tutarları İle ilgili olarak; davacı bankanın 21.01.2013 icra takip tarihi itibariyle, dava dışı şirketten TMK komisyonlarından doğan alacağı; 12.090,75 TL asıl alacak, 102.282,83 TL işlemiş faizler, 6.590,11 TL faiz üzerinden %5 BSMV olmak üzere 121.163,19 TL olduğu alacaklı olduğu hesaplanmış olup, davacı bankanın ise; 31.442,90 TL asıl alacak komisyon alacağı, 216.065,11 TL işlemiş faizi, 10.803,26 TL faizlerin % 5 BSMV’si ve 556,09 TL masraf olmak üzere toplam 258.311,26 TL nakdi alacak talebinde bulunmuş olup, talebin tespitlerimizi aşan kısmının yerinde olmadığı, davacı bankanın 21.01.2013 olan icra takip tarihi itibariyle, dava dışı şirketten ihtara konu olmayan ve ihtarname sonrası tahakkuk eden teminat mektubu komisyonlarından doğan alacağının; 18.461,- TL asıl alacak, 30.518,61 TL işlemiş faizler, (1.525,93+923,05) = 2.448,98 TL % 5 BSMV olmak üzere 51.428,59 TL olduğu, davacı bankanın, dava dışı şirket lehine verdiği teminat mektubu komisyonlarından dolayı 21.01.2013 icra takip tarihi itibariyle; 30.895,40 TL asıl alacak, 133.229,92 TL işlemiş faiz, 9.060,51 TL % 5 BSMV (*) olmak üzere toplam 173.185,83 TL alacaklı olduğu, buna göre davalının kefalet limiti 250.000,- DEM 23.01.2013 icra takip tarihi itibariyle 300.395,65 TL olmakla doğan borçtan fazla olduğundan sorumlu tutulabileceği, davacı bankanın icra takip tarihinden itibaren borç tamamen ödeninceye kadar 30.895,40TL asıl alacak üzerinden TCMB azami faiz oranları genelgeleri doğrultusunda değişen oranlarda -tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla- takip tarihi itibariyle % 105 oranında gecikme faizi talep edilebileceği, davacı banka taraflar arasındaki sözleşmenin 35.37 ve diğer hükümleri gereği 8.745,00 TL tutarındaki teminat mektubunun 74.760,52 TL gecikme zammı ile birlikte 83.505,52 TL olarak deposunu talep etmekle birlikte yukarıya alıntılanan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/36 E. 2020/290 kararı gereği hukuki takdiri mahkemeye ait olmakla söz konusu tutarları davalı müteselsil kefilden talep edemeyeceği, kaldı ki; gümrük giriş müdürlüklerine hitaben düzenlenmiş olan 14 adet TMK bulunduğu ve söz konusu gümrük mektupları ile... A.Ş. ‘ne hitaben düzenlenmiş bulunan ... seri no’lu 1 adet teminat mektubunun meriyette olduğu görülmekle birlikte, büyük bölümü 1995, 1996 ve 1999 yılında gümrük müdürlüklerine ve diğerine hitaben verilen teminat mektuplarıyla ilgili olarak, ilgili gümrükleme işlemiyle ilgili idari işlemin muhatapları nezdinde akıbet araştırılması yapılmadığından söz konusu mektupların konusuz kalıp kalmadığına ilişkin bir değerlendirmede bulunulamayacağı, diğer bir ifadeyle muhataplar nezdinde mektup konusu işin devam edip etmediği hususunda akıbet sorulmak suretiyle teminat mektuplarının konusuz kaldığının anlaşılması halinde risk düşümü yapılacağının açık olduğu" şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Kök rapora yönelik davalı vekilinin 21/04/2021 tarihli ve davacı vekilinin 21/05/2021 tarihli itiraz dilekçeleri karşısında bu defa aynı bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına dair karar oluşturulmuştur.

Bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 28/09/2021 tarihli ek rapor içeriğine göre "kök raporda yapılan açıklamalar muvacehesinde, tarafların beyanları ve delilleri ışığında, ihtarnameye konu komisyon tutarları ile ilgili olarak, davacı bankanın 18.01.2013 icra takip tarihi itibariyle, dava dışı şirketten TMK komisyonlarından dolayı 30.895,40 TL asıl alacak, 132.799,76 TL işlemiş faiz, (1.537,56*7.501,44 )5 9.039,- TL %5 BSMV toplam 172.734,16 TL olduğu alacaklı olduğu hesaplanmış olup, davacı bankanın ise; 31.442,90 TL asıl alacak (komisyon alacağı) 216.065,11TL işlemiş faizi, 10.803,26 TL faizlerin %5 BSMV'si ve 556,09 TL masraf olmak üzere toplam 258.311,26 TL nakdi alacak talebinde bulunmuş olup talebin tespitleri aşan kısmının yerinde olmadığı, davacı bankanın 21.01.2013 icra takip tarihi itibariyle, dava dışı şirketten ihtara konu olmayan ve ihtarname kat sonrası tahakkuk eden teminat mektubu komisyonlarından doğan alacağının 18.461,- TL asıl alacak, 30.518,61 TL işlemiş faizler, BSMV olmak üzere 51.428,59 TL olduğu, davacı bankanın icra takip tarihinden itibaren borç tamamen ödeninceye kadar 30.895,40 TL asıl alacak üzerinden TCMB azami faiz oranları genelgeleri doğrultusunda değişen oranlarda -tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla- takip tarihi itibariyle %105 oranında gecikme faizi talep edilebileceği, davacı banka vekilinin bilirkişi raporlarında hesaplamanın eksik yapıldığı görüşüne yukarıda ve hesaplama kısmında yapılan açıklamalar ışığında katılmanın mümkün olmadığı, huzurdaki davanın iade edilmeyen teminat mektubu komisyon alacakları ve meriyette bulunan TMK'ların depo talebine ilişkin olduğu, davacı banka taraflar arasındaki sözleşmenin 35, 37 ve diğer hükümleri gereği 8.745,00 TL tutarındaki teminat mektubunun 74.760,52 TL gecikme zammı ile birlikte 83.505,52 TL olarak deposunu talep etmekle birlikte yukarıya alıntılanan Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/36 E. 2020/290 K.nolu kararı gereği hukuki takdiri Mahkemeye ait olmakla söz konusu tutarları davalı müteselsil kefilden talep edemeyeceği görüşünden ayrılmayı gerektirecek bir hususa rastlanılmadığı, tarafların hukuki nitelikteki talepleri ile masraf, vekâlet ücreti, tazminat ve benzeri diğer taleplerinin Mahkemenin takdirinde olduğu" şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Mahkememizce oluşturulan 04/11/2021 tarihli duruşma ara kararında ise bu defa;

"Davanın iade edilmeyen teminat mektubu komisyon alacakları ve meriyette olan teminat mektuplarının depo edilmesi talebi ile ilgili olduğunun dikkate alınması,

Münferiden hazırlanan 1.bilirkişinin ek raporu ve2.bilirkişinin raporu ile bankacı üçlü bilirkişi kurulu raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi, çelişkinin sebebine ilişkin inceleme yapılması, bu inceleme yapılırken İzmir Gümrük Müdürlüğünden, "..." ve "..." isimli şirketlerden gelen cevabi yazıların, ayrıca davacı şirketin göndermiş olduğu 12/07/2021 tarihli yazı cevabı ve eklerinin incelenmesi, yukarıda ara kararlarda belirtilen hususların incelenmesi sureti ile rapor hazırlanması,

Bu rapor hazırlanırken münferiden hazırlanan rapora veya kurul halinde hazırlanan rapora itibar edilmiş ise itibar edilme gerekçesinin dahi açıklanması,

a)Kurumlardan gelecek cevabi yazı çerçevesinde konusuz kalan teminat mektubu olup olmadığının dahi tek tek irdelenmesi,

b)Bu irdelenme sonucunda takip talebinde talep olunan hangi komisyon alacağı kalemi nedeni ile kaç TL ' nin talep edilebileceği,

c)Özellikle Yargıtay HGK' nin bilirkişi kurulu raporunda da atıf yapılan 2017/36 E.-2020/290 K.sayılı ilamı doğrultusunda dayanak olan sözleşme ve belgelerde "davalı kefilin meri teminat mektubu bedelinin depo etme yükümlülüğüne dair açık düzenleme olup olmadığı, meri teminat mektubu dava ve takip öncesi tazmin edilmemiş ise tazmin edilmeyen meri teminat mektup bedelinin davalı kefilin sorumluluğunun olup olmadığının, bankacılık uygulamaları dahi dikkate alınmak sureti ile incelenmesi,

Yine yukarıda açıklandığı üzere konusuz kalan teminat mektubu olup olmadığının açıklanması, bu suretle gerekli hesaplamaların yapılması için inceleme yapılmasına," şeklinde ara karar oluşturulmuştur.

Bu defa yeni atanan bilirkişi kurulu 11/12/2021 tarihli raporunda "taraflar arasında imzalanan sözleşmede kefil yönünden teminat mektubu depo talebine ilişkin net bir ifadeye rastlanılamadığı, kefilin gayrinakdi kredilerin deposundan sorumlu tutulabilmesi için açık ve net bir şekilde sorumluluk içeren düzenleme bulunmaması nedeniyle Yargıtay içtihadı doğrultusunda davacı bankanın teminat mektubu talebinin yerinde olmadığı, zira kefaletin kendisi tıpkı depo gibi bir teminat olduğundan ve kefil açıkça teminat mektubunun bedelini ayrı bir garanti sözleşmesi ile garanti etmedikçe kefilin iradesinin dar olarak yorumlanması uygun olacağı, bu durumda davacının müteselsil kefil olarak imzaladığı sözleşmede

açıkça teminat mektubunun bedelini depo etme yükümlülüğü bulunmadığından depo talebinden kefilin sorumlu olmadığının kabulü gerektiği, gerçekten davalı banka ile asıl borçlu arasında imzalanan kredi kartı sözleşmesi dava konusu genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesinden ayrı bir sözleşme olup, davacının kredi kartı sözleşmesine kefaleti bulunmadığı, bu hususun aksinin davalı banka tarafından da iddia ve ispat edilmediği, her ne kadar davacı banka davalıyı mektupların ödenmeyen devre komisyonlarından sorumlu tutmuş ise de, davalı kefilin 27.04.1998 tarihli sözleşme imzası bulunması nedeniyle 27.04.1998 tarihinden önceki sözleşmelerde kefalet imzasının bulunmadığından 27.04.1998 tarihli sözleşmeden sonra tanzim edilen teminat mektuplarının komisyonlarından yukarıdaki Yargıtay kararları doğrultusunda sorumlu tutulacağının tespit edildiğini ancak diğer bilirkişiler tarafından tespit edilmediği, diğer yandan bir önceki bilirkişiler tarafından hazırlanan raporlarda davacı bankanın ihtarnamedeki rakamlarını dikkate alarak hesaplama yapıldığı, oysaki kat ve takip tarihine kadar ödenmeyen tüm mektup komisyonlarının yıllar itibarı ile hesaplamasının yapıldığı,

davacı banka kredi alacağına ilişkin, davalının ... 3.İcra Müdürlüğü ...E.sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itiraz nedeniyle davacı bankanın davalıdan 18.01.2013 takip tarihi itibarı ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 4.516.82 TL asıl alacak 13.439.80 TL işlemiş akdi faiz, 671.99 TL BSMV olmak üzere toplam 18.628.61 TL alacaklı olduğu, 4.516.82 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %72 oranında temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSM 'nin davalılardan istenebileceği, davacı banka kredi alacağına ilişkin, davalının ... 3 .İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itiraz nedeniyle davacı bankanın davalıdan 18.01.2013 takip tarihi itibarı ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 1.086.80 TL asıl alacak 1.370.32 TL işlemiş akdi faiz, 122.85TL BSMV olmak üzere toplam 2.579.97TL alacaklı olduğu, 1.086.80 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 44 oranında temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSM'

nin davalılardan istenebileceği, keyfiyeti 6100 sayılı HMK 282 hükmü de gözetilmek kaydıyla ve 6754 sayılı Kanun’un md. 3/3 ile HMK md. 266/c.2 uyarınca bilcümle hukuki tavsif ve takdir tamamıyla ve münhasıran Mahkemeye ait olduğu" şeklinde görüş bildirmişlerdir.

"En son 11/12/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporu ile 28/09/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporu arasında çelişki ortaya çıkmakla , öncelikle bu çelişkinin mümkün ise giderilmesi, Bu çerçevede 11/12/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporundaki tespitlere yönelik olarak önceki sözleşmede davalı gerçek kişilerin kefalete dair imzasının bulunup bulunmadığı, Bu suretle 11/12/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporu ile ortaya çıkan çelişkinin mümkün ise giderilip giderilmesinin mümkün olup olmayacağı üzerinde durulması, Bu inceleme sırasında Yargıtay HGK 2017/11-151 E,-2020/669K.sayılı, Yargıtay HGK 2014/19-1400 E.-2016/1069 K.sayılı ilam içeriğinin ve yönteminin bankacılık uygulamaları dahi dikkate alınmak suretiyle çelişkinin giderilmek suretiyle bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.

Bunun üzerine 11/04/2021 tarihli sunmuş olduğu bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 21/06/2022 tarihli raporlarında "çelişkinin giderilmesi istenilen; 11.12.2021 tarihli bilirkişi kurulu raporunda raporun 10. sahifesinde “taraflar arasında imzalanan sözleşmede kefil yönünden teminat mektubu depo talebine ilişkin net bir ifadeye rastlanılmadığı, kefilin gayrinakdi kredilerin deposundan sorumlu tutulabilmesi için açık ve net bir şekilde sorumluluk içeren düzenleme

bulunmaması nedeniyle Yargıtay içtihadı doğrultusunda davacı bankanın teminat mektubu talebinin yerinde olmadığı, 8.kök ve ek raporda; “ kaldı ki; gümrük giriş müdürlüklerine hitaben düzenlenmiş olan 14 adet TMK bulunduğu ve söz konusu gümrük mektupları ile ... A.Ş. „ne hitaben düzenlenmiş bulunan ... Seri No‟lu 1 adet teminat mektubunun meriyette olduğu görülmekle birlikte büyük bölümü 1995, 1996 ve 1999 yılında Gümrük Müdürlüklerine ve diğerine hitaben verilen teminat mektuplarıyla ilgili olarak, ilgili gümrükleme işlemiyle ilgili idari işlemin muhatapları nezdinde akıbet araştırılması yapılmamış olup Mahkemeye hitaben ...Bölge Müdürlüğü ... Gümrük Müdürlüğünce yazılan bila tarihli cevabi yazıda” bu kapsamda, alınan teminat mektuplarının iade edilebilmesi için geçici kabul kapsamında getirilen eşyaların gümrükçe onaylanmış bir işlem ve kullanıma tabi tutulması ile buna dair beyanname, bilgi ve belgelerin firma tarafından Müdürlüğümüze ibraz edilerek teminat mektubunun iadesini talep etmesi gerekmekle birlikte başka bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığından, mevcut bilgi ve belgeler ilişikte gönderilmiştir.” denilmiş olup söz konusu mektuplarla ilgili gümrükleme işleminin 1999 yılından bugüne değin yaklaşık 22 yıl boyunca devam etmesinin mümkün olamayacağı, gümrükleme işleminde bir sorun olması halinde mektupların tazmin edileceği düşünüldüğünde meriyette olmasının mümkün olamayacağı, öte yandan kök raporda açıklandığı üzere “ Teminat Mektubu Depo talebinin davalı kefile yöneltilemeyeceği “şeklindeki görüşünden ayrılmayı gerektirecek bir hususa rastlanılmadığı bu husustaki takdirin Mahkeme uhdesinde olduğu, tarafların hukuki nitelikteki talepleri ile masraf, vekâlet ücreti, tazminat ve benzeri diğer taleplerinin Mahkemenin takdirleri içinde kaldığı" şeklinde görüş bildirmiştir.

Adı geçen raporun taraf vekillerine tebliğ olunması sonrası 10/11/2022 tarihli duruşma ara kararı çerçevesinde ise; "03/03/2022 tarihli duruşmanın 4 numaralı ara kararının dikkate alınması, Buna göre bilirkişiler ..., ... ve ... den oluşan bilirkişi kurulunun hazırladığı 28/09/2021 tarihli ek rapor ve akabinde aynı yöndeki 21/06/2022 tarihli ek rapor ile 11/12/2021 tarihli raporu sunan bilirkişiler ..., ..., ...'nün kök raporları arasında açık çelişki olmakla bu çelişkinin giderilmesi,

Bilirkişi kurulunun gerek içerik ve gerek sonuç itibariyle, itibar ettikleri veya etmedikleri rapor var ise bunu açıkça belirtmeleri, hangi bilirkişi kurulu raporuna itibar ettiklerini ve etmediklerini bankacılık uygulamalarını dikkate almak suretiyle belirtmeleri,Bu suretle ve sonuç olarak davaya esas olan ... 3. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasına konu olan miktarlar ile ilgili gerekli hesabın yapılması, amacıyla 02/12/2022 günü saat 14:00 itibariyle bilirkişi incelemesi yapılmasına" şeklinde ara karar oluşturulmuştur.

Bu defa yeni atanan bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 10/01/2023 tarihli raporlarında "davacı ...Ş.‘ne devrolan ... A.Ş. ile dava dışı ... Tic.Ltd.Şti. arasında imzalanan, Türk Lirası ve Alman Markı para cinsinden, genel kredi sözleşmelerine istinaden dava dışı asıl borçluya döviz kredileri, TL krediler ve TL teminat mektubu kredisi kullandırıldığı, davanın esasını oluşturan icra takibine konu alacak tutarlarının, ... A.Ş.’nin fiilen faaliyette bulunduğu dönemde keşide edilen ... 6. Noterliği’nin ... tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamedeki Türk Lirası teminat mektupları ile bu mektupların birikmiş komisyon alacaklarından doğduğu, ancak kredileri bizzat kullandıran ... A.Ş. tarafından gönderilen söz konusu ihtarnamede, davalı kefil ...’ın muhataplar arasında yer almadığı, adı geçen kefile, ... AŞ.’ye ... tarafından el konulduktan sonra ... tarafından ihtarname gönderildiği, bu sebeple kredileri bizzat kullandıran ... A.Ş. tarafından davalının işbu borçlardan sorumlu tutulmadığı kanaati oluşturduğu, ayrıca takip konusu alacakların TL teminat mektuplarından doğduğu ve TL olarak düzenlenen genel kredi sözleşmelerinde ise davalı kefilin imzasının bulunmadığı tespit edildiği, özellikle belirtilmesi gereken bir diğer husus ise, davalının kefalet imzasının bulunduğu 27.04.1998 tarih ve 250.000,00 DEM tutarlı genel kredi sözleşmesinin, ihracat taahhütlü kredilere uygulanan damga vergisi istisnasına tabi tutultuğu, tüm bu tespitler birlikte dikkate alındığında, huzurdaki davaya konu Türk Lirası teminat mektuplarının deposundan ve söz konusu teminat mektuplarının ödenmemiş komisyonları ile işlemiş gecikme faiz tutarlarından oluşan nakit borçtan, davalı kefil İbrahim

Yüksel Yılmaz’ın sorumlu tutulamayacağı kanaatine varıldığı, Mahkeme tarafından davaya konu Türk Lirası teminat mektuplarının, davalının kefaletinin bulunduğu 27.04.1998 tarihli 250.000,00 Alman Markı tutarlı genel kredi sözleşmesinden doğduğu görüşünün benimsenmesi durumunda ise; davalının 250.000,00 Alman Markı tutarındaki kefalet limiti 1 Avro = 1.95583 DEM paritesinden Avro’ya dönüştürüldüğünde kefalet limitinin 127.822,97 Avro olduğu, söz konusu tutar TCMB döviz alış kuru 1 Avro = 2,3353 TL kurundan TL’ye çevrildiğinde, kefalet tutarının 298.504,98TL (= 127.822,97 Avro x 2,3353 TL) olduğu; nakit borçlar bakımından “... Tarih ve 19424 No.lu İhtara Konu Teminat Mektubu Komisyon Alacakları” ile ihtar tarihinden takip tarihine kadar tahakkuk ettirilen “İhtara Konu Olmayan Komisyon Alacakları” yönünden, davalının takiple temerrüde düştüğü dikkate alınarak, kat tarihinden 11.03.2011 tarihine kadar yıllık % 55,00; belirtilen tarihten 18.01.2013 takip tarihine kadar ise yıllık % 22,00 akdi faiz oranlarından faiz hesaplandığında, takip tarihi itibariyle davacı bankanın toplam 113.146,85 TL (= 68.976,17 TL + 44.170,68 TL) nakit talep edilebilir alacak

tutarı bulunduğu, gayrinakit borçlar bakımından: takip tarihi itibariyle mer’i olan 15 adette 11.245,00 TL tutarında teminat mektubun 14 adette 8.745,00 TL’lık kısmının Gümrük Müdürlüklerine hitaben şartlı muafiyete tabi eşyaların

ithalatının teminatı için verildiği, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 207’nci maddesi ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Kanunun 51. maddesi uyarınca mektup bedelleri gecikme zammı oranlarından güncellendiğinde, davacı bankanın 86.005,52 TL tutarında gayrinakit alacak tutarı bulunduğu, taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin 20. maddesi uyarınca, söz konusu gayrinakit borcun deposundan davalı kefilin sorumlu tutulabileceği" şeklinde rapor sunulmuştur.

Adı geçen raporun sunulmasından sonra ise 15/04/2022 tarihli kök raporu sunan önceki bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 19/04/2023 tarihli raporlarında "teminat mektubu depo talebinin davalı kefile yöneltilemeyeceği yönünde görüşlerini tekrar ederken bu çerçevede genel kredi sözleşmesi kapsamında verilmiş olan teminat mektubu ve bunlardan doğan komisyon faiz ve ferilerinden davalı müteselsil kefilden tahsil olunamayacağı, kaldı ki gümrükleme işleminde bir sorun olması halinde mektupların tazmin edileceği hususunun söz konusu olduğu, ancak 1999 yılından itibaren bu güne dek böyle bir halin söz konusu olmadığı halde mektuplar nedeniyle komisyon tahakkukunun söz konusu olamayacağına" dair görüşlerini yeniden açıklamışlardır.

Öncelikle dava, kredi alacağının tahsili için davalı-müşterek borçlu ve müteselsil kefile karşı başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkin olup bu kapsamda takip dayanağı olan ihtarnameler ve sözleşmeler dosyaya sunulmuştur.

Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibi konusu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. İtirazın iptali davası, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Dava yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukuki sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi gereğince ispat yükü kanunda özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde kanıt yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonucunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir. Bu açıklamalar da göstermektedir ki, itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir. (Yargıtay HGK 2017/19-919E. 2019/886K.sayılı kararı)

Buna göre davanın esasını oluşturan dayanak icra takibinde belirtilen ihtarname, Türk lirası teminat mektubu deposu ve bu mektupların komisyon alacakları olarak belirtilmiştir. Ancak daha önemlisi bu takip konusu alacakların TL teminat mektuplarından doğduğu iddiasına dayanılmakta ve iddianın dayanağı dahi bu belgelerden oluşmaktadır. O halde "takip talebi ile bağlılık esas" olmakla bu çerçevede değerlendirme yapılacaktır.

Somut olayda takibe konu alacak tutarlarıyla ilgili keşide olunan ihtarname, ... A.Ş.'nin faaliyette bulunduğu dönem içinde düzenlenmiştir. Söz konusu ihtarname TL teminat mektupları ve birikmiş komisyon alacaklarından doğmakta olup adı geçen banka bu kredileri bizzat kullandıran konumundadır. Kredileri bizzat kullandıran banka dahi düzenlediği ihtarnamede davalı kefil ...'ı muhatap almamıştır. Bu durum, adı geçen bankanın dahi, davalı kefil ...'ı bu borçlardan sorumlu olmadığı düşüncesiyle hareket ettiğini göstermektedir. Ancak daha önemlisi takip konusu bu alacaklar TL teminat mektuplarından doğmakta olup TL olarak düzenlenen genel kredi sözleşmelerinde ise davalı kefil ...'ın kefil olarak imzasının bulunmadığı, ancak sadece adı geçen 27/04/1998 tarih ve 250.000,00 DEM tutarlı genel kredi sözleşmesinde kefil olarak imzasının bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca davaya konu olan TL teminat mektuplarının deposundan ve gerekse söz konusu teminat mektuplarının ödenmemiş komisyonları ile işlemiş gecikme faizi tutarından oluşan nakit borçlardan davalı kefil ...'ın sorumlu tutulabilmesi mümkün bulunmamaktadır. (Yargıtay HGK 2017/19-921E. - 2020/493K.sayılı kararın 22.Paragrafı) Nitekim Yargıtay uygulamasında da davalı kefil ile ilgili çok sayıda kredi sözleşmesinin yapıldığı ve buna bağlı olarak alacak talep olunduğu takdirde, hangi tutarın hangi kredi ilişkisi çerçevesinde kullandırıldığı hususunun mutlak suretle araştırılması, bu hususun özel ve teknik bilgiyi gerektirmesi karşısında ise bilirkişi marifetiyle tespit olunması gerektiği kabul olunmaktadır. (Yargıtay HGK 2014/19-1400E. 2016/1069K.sayılı kararı) Buna göre davalı kefilin imzasının yer almadığı sözleşmeden doğan alacak tür ve miktarlarından dolayı kefil sıfatıyla sorumluluğu kabul olunmaz.

Takiple bağlılık ilkesi dikkate alınmak suretiyle takibe konu olan miktarların hangi kredi ilişkisi çerçevesinde kullandırıldığı ve davalı kefilin bu çerçevede takip konusu olan tutarlardan borçlu olup olmadığı hususu ile ilgili alınmış olan birinci ve ikinci bilirkişilerin münferiden hazırlamış oldukları rapor içerikleri yeterli görülmemiştir. Nitekim Mahkememizce itibar olunan ve ara karar içeriklerine uygun olarak inceleme yapan 10/01/2023 tarihli bilirkişi kurulu raporu, yine daha önce 05/04/2021 tarihli kök raporu sunmuş olan diğer bilirkişi kurulunun 23/10/2023 tarihli ek raporları açıklanan Yargıtay HGK kararı çerçevesinde hazırlanmıştır. Bu yönden raporlar gerekli açıklıkta ve denetime elverişli niteliktedir. Mahkememizce bu raporlara itibar olunma nedeni yukarıda açıklanmış olup bu açıklanan gerekçeler karşısında ise münferiden rapor hazırlayan bilirkişi raporlarına itibar olunabilmesi ise mümkün değildir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki davalı kefilin gayrinakdi kredi niteliğindeki borçlar nedeniyle sorumlu olacağına dair düzenleme mevcut olsa da Yargıtay uygulaması çerçevesinde bu düzenlemenin somut olayda olduğu üzere gayrinakdi riskin deposunu kapsamadığı kabul olunmuştur. Zira Yargıtay HGK 2020/697E. 2022/1386K.sayılı kararında da belirtildiği üzere;

"(...) Hemen belirtilmelidir ki kefiller tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalanan kefaletnamede kefilin sorumluluğu genel kredi sözleşmesi kapsamında kredi alanın kullandığı ve/veya kullanacağı nakdi ve/veya gayri nakdi kredilerden kaynaklanan tüm borçlar olarak belirtilmiş ise de kural olarak kefil, asıl borçlunun bankaya karşı tüm yükümlülüklerini değil fakat bankanın teminat mektubu bedelini muhataba tazmin etmesi hâlinde bu bedeli ödemeyi borçlanmaktadır. Zira henüz tazmin edilmeyen mektup bedelinin depo edilmesinin borçlusu kefil değil lehine teminat mektubu verilen asıl kredi borçlusudur (Reisoğlu, Seza: Türk Kefalet Hukuku, ... 2013, s. 219). Buna karşılık kefil olunan gayrinakdi kredi nedeniyle asıl borçlunun yükümlülüklerinin kefilin kendi hakkında da uygulanacağını genel bir ifade ile kabul etmesinin, kefili, teminat mektubu bedelini depo etme yükümlülüğü altına soktuğunu da iddia etmek, kanun koyucunun kefili koruma amacı ile çelişmektedir. Zira kefaletin kendisi tıpkı depo gibi bir teminat olduğundan ve kefil açıkça teminat mektubunun bedelini ayrı bir sözleşmesi ile ödeyeceğini açıkça beyan etmedikçe etmedikçe kefilin iradesinin dar olarak yorumlanması uygun olacaktır. Bu durumda müteselsil kefil olarak imzaladığı sözleşmede açıkça teminat mektubunun bedelini depo etme yükümlülüğü bulunmadığından depo talebinden kefilin sorumlu olmadığının kabulü gerekmektedir. Bu nedenle dahi takibe konu edilen teminat mektubunun deposu ile ilgili davalı kefilin sorumluluğuna gidilebilmesi bu yönden dahi mümkün bulunmamaktadır.

Somut olayda ... A.Ş'nin ...'ye devir olunmasından sonra Birleşik Fon Bankası, bu davaya esas olmayan sözleşmelerde kefil olarak ...'ın isim ve imzasının varlığı karşısında adeta TL teminat mektup tutarları ve bunların komisyon alacaklarına ilişkin sözleşmede davalı ...'ın kefil olarak imzasının olduğu düşüncesiyle hareket etmiştir. Oysaki takibe konu edilen alacaklarının tamamının TL teminat mektuplarından doğduğu ve ancak bunlarda ise davalı kefilin imzasının mevcut olmadığı, bu suretle davalı kefilin dava konusu olan teminat mektuplarının verilme nedeni olan GKS'de kefil olarak imzası bulunan kişilerden bulunmadığı, ... A.Ş.'nin takibe esas ihtarnamede ...'ın isminin kefil ismi belirtmemesinin esasen bu durumdan kaynaklandığı, 250.000,00 Mark tutarlı GKS'de davalı kefil ...'ın imzası var olsa da bu davaya konu nakdi ve gayrinakdi tutarların zaten bu sözleşme ile herhangi bir ilgisinin bulunmadığı, bu şartlarda davalı kefilin "takiple bağlılık" ilkesi de dikkate alındığında takip konusu borçlardan dahi sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlu aleyhine tazminata hükmedilir. Ne var ki davalı borçlunun itirazının haksız olduğu anlaşılamadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddolunması gerekmiştir.

Yapılan açıklamalar karşısında davacının davalı aleyhine açmış olduğu "itirazın iptali ile takibin devamına "yönelik davanın sübut bulmadığından reddine, davanın reddi nedeniyle davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davacının davalı aleyhine açmış olduğu "itirazın iptali ile takibin devamına" yönelik davanın sübut bulmadığından reddine,

2. Davanın reddi nedeniyle davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,

3. Davacı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

4. Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,

5. Davalı tarafından harcanan 50,00 TL posta ve tebligat giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Davalı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince davaya esas olan 310.333,89TL nakdi alacak miktarının reddi nedeniyle 48.550,08 TL nisbi vekalet ücretinin, gayrinakdi alacak miktarının reddi nedeniyle ise 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, (Yargıtay 11.HD 2020/5583E. 2021/4121K.sayılı kararı)

7. Karar kesinleştiğinde ve talep halinde bakiye avansın iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi. 14/12/2023

Başkan ...

Üye ...

Üye ...

Katip ...