İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/482 E. 2023/815 K.

T.C.

İSTANBUL

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2019/482 Esas

KARAR NO : 2023/815

DAVA : Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali)

DAVA TARİHİ : 01/08/2019

KARAR TARİHİ : 08/11/2023

Mahkememizde görülmekte olan Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalılardan ... Ltd. Şti. arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi gereği borçlu şirkete çeşitli tür nakit krediler açılıp kullandırıldığı, diğer davalıların bu sözleşme ile müteselsil kefil olarak imzaladıkları, sözleşme hükümlerinin ihlati ve bakiye borcun ödenmemesi üzerine hesapların 09.05.2019 tarihinde kat edilerek davalılara ... 2. Noterliğinin ...tarih ve ... yevmiye nolu ihtarı ekinde hesap özetlerinin gönderildiği, borcun ödenmemesi üzerine ... 11. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, davalıların tüm borca, yetkiye, faize ve ferilerine itiraz ettiklerini, itirazların kabulünün mümkün olmadığını, dava öncesinde arabuluculuk yolunun iştetildiğini, ancak anlaşma sağlanamadığından bu davanın açılma gereğinin doğduğunu, davalıların yetki itirazlarının genel kredi sözleşmesinin 31.1. maddesi gereğince geçersiz olduğunu, ... 11. İcra Müdürlüğünün yetkili olduğunu, müvekkilinin davalılara kredi edimini yerine getirdiğini, ancak davalıların sözleşmeye aykırı olarak borcu geri ödemediklerini, faiz oranlarının taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olduğunu, açıklanan nedenlerle, davalıların ... 11. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasına itirazlarının iptali ite takibin takip talebindeki şartlarla aynen devamına, kötü niyetli davalılar aleyhine % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına ve vekalet ücreti ile dava giderlerinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Cevap: Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; Müvekkillerinin ikametgahları itibarıyla İstanbul Anadolu İcra Daireleri veya ... İcra Dairelerinin yetkili olduğundan görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, kat ihtarnamelerinin müvekkillerine tebliğ edilmemiş olduğunu, 6098 Sayılı Kanunun 583. Maddesine göre kefalet sözleşmesi için öngörülen şekil şartlarını taşımadığından kredi sözleşmelerindeki kefaletlerin geçersiz olduklarını, buma göre iddia edildiği gibi ortada likit bir alacak bulunmadığından %20 icra inkar tazminatı talebinin mesnetsiz olduğunu, takibe haklı nedenlerle itlraz edildiğinden ve davacının kötü niyetli olarak dava açtığından aleyhine icra inkar tazminatıyla cezalandırılması gerektiğini, savunmasında bulunarak, açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun davanın reddine, davacının icra inkar tazminatının talebinin reddine, asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere davacının haksız icra inkar tazminatına mahkum edilmesine ve HMK 329. Madde mucibince cezalandırılmasına ve yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;

... 11.İcra Müdürlüğünün...Esas sayılı takip dosyası, ... 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D.İş Esas sayılı dosyası, Arabuluculuk son tutanağı, Genel Kredi Sözleşmesi, hesap kat ihtarnamesi ve tebliğ şerhleri, banka defter ve kayıtları celp edilmiş, incelenmiştir.

Dosya, genel kredi sözleşmesi kapsamında kredi alacaklarının hesaplanması amacıyla bankacılık alanında uzman ve Emekli Banka Müdürü bilirkişi ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 27/09/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; "... 1-Davacı bankanın davalılardan 10.06.2019 takip tarihi itibarıyla itibarıyla: a- Takiple 10.06.2019 Tarihinde Temerrüde Düşen Kefillerden: a- ... nolu Taksitli Ticari Kredi için, 63.661,40 TL. asıl alacak, 2.572,04 TL. işlemiş faiz istenebileceği, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 63.661,40 TL. Matrah üzerinden %45 temerrüt faizi ile bunun %5'i gider vergisi, b-... nolu İskonto Kredileri toplamı için, 45.000.00 TL. asıl alacak, 1.451.96 TL. işlemiş faiz istenebileceği, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 45.000.00 TL. matrah üzerinden %45 temerrüt faizi ile bunun %5'i gider vergisi,... nolu Rotataif Kredi için, 200,00 TL. asıl alacak, 1.010,38 TL. İşlemiş faiz istenebileceği, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 200.00 TL. matrah üzerinden %45 temerrüt faizi ile bunun %5'i gider vergisi, ... nolu Tüzecl Kredili Mevduat Kredisi için 0,00 TL. asıl alacak, 2,09 TL. işlemiş faiz istenebileceği, asıl alacak tasfiye olduğundan başkaca faiz istenemeyeceği, c- Tüm bu kredilere ait faizler için talebiyle bağlı olarak 265,27 TL Gider Vergisi; olmak üzere toplam 114.163,14 TL. kredi alacağı ve 1.205,27 TL. Masraf alacağı bulunduğu, b- İhtarla 17.05.2019 Tarihinde Temerrüde Düşen Asıl Borçlu Şirketten: ... nolu Taksitli Ticari Kredi için, 67.297.18 TL. asıl alacak. 1.987,38 TL. işlemiş faiz istenebileceği, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 67.297,18 TL. Matrah üzerinden % 45 temerrüt faizi ile bunun %5'i gider vergisi, ... nolu İskonto Kredileri toplamı için, 45.000.00 TL. asıl alacak, 558,82 TL. işlemiş faiz istenebileceği, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 45.000,00 TL. matrah üzerinden %45 temerrüt faizi ile bunun %5'i gider vergisi, ... nolu Rotataif Kredi için, 4.673,67 TL. asıl alacak, 0.00 TL. İşlemiş faiz faiz istenebileceği, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 4.673.67 'IL. Matrah üzerinden %45 temerrüt faizi ile bunun %5'i gider vergisi, ... nolu Tüzel Kredili Mevduat Kredisi için 81,23 TL. asıl alacak, 2,09 TL. işlemiş faiz istenebileceği, lakip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 81,23 TL. matrah üzerinden %30,24 temerrüt faizi ile bunun %5'i gider vergisi. e- Tüm bu kredilcre ait faizler için tespitimiz gibi 127,41 TL. Gider vergisi; olmak üzere toplam 119.727,78 TL. kredi alacağı ve 1.205.27 TL. Masraf alacağı bulunduğu, 2- Davacının tespitlerimizi aşan taleplerinin yerinde olmadığı, 3- Kelil sıfatıyla sorumlu bulunan davalıların imzaladıkları kefalet sözleşmesi limiti olan 500.000-TL'nın, adı geçen davalıların temerrüt tarihlerindeki sorumluluk tutarı olan 114.163,14 TL. dan daha yüksek olduğundan ve kefillerin kendi temerrütlerinin sonuçlarından kefalet limiti ile bağlı olmaksızın sorumlu olmaları nedeniyle: kefil sıfatıyla borçlu davalılar için temerrüt tarihinde bir limit sınırlaması gerekmediği ve bundan sonra hesaplanacak faiz ve ferilerden de sorumlu olacakları, 4-Takipten sonra ödemcler bulunduğu gerekçesiyle icra müdürlüğüne dava tarihi itibarıyla kapak hesabı yaptırılmış ise de; bu hesaplamada da görüleceği üzere, takip tarihi ile dava tarihi arasında ödeme yapıldığına dair herhangi bir ckstre ve bilgi mevcut olmadığından kapak hesabıyla bir karşılaştırma yapılamadığı, 5- Tarafların, masraf, tazminat, ücreti vekalet ve benzeri talepleri ile hukuki mahiyetteki beyan ve itirazlarının Sayın Mahkemenizin takdirleri içinde kaldığı, Sonuç ve kanaatine varılmıştır ..." şeklinde tespit edilmiştir.

Dosya, itirazların karşılanması için ek rapor alınmak üzere bankacılık alanında uzman ve Emekli Banka Müdürü bilirkişi ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 25/05/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle ve sonuç olarak; "... 1- Davacı bankanın davalılardan 10.06.2019 takip tarihi itibarıyla itibarıyla: a- Takiple 10.06.2019 Tarihinde Temerrüde Düşen Kefiller ... ve ...'den :

... nolu Taksitli Ticari Kredi için, 63.661,40 TL. asıl alacak, 2.572,04 TL. işlemiş faiz istenebileceği, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 63.661,40 TL. matrah üzerinden % 45 temerrüt faizi ile bunun % 5 i gider vergisi,...nolu İskonto Kredileri toplamı için, 45.000,00 TL. asıl alacak, 1.451,96 TL. işlemiş faiz istenebileceği, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 45.000,00 TL. matrah üzerinden % 45 temerrüt faizi ile bunun % 5 i gider vergisi, ... nolu Rotataif Kredi için, 21.888,19 TL. asıl alacak, 4.212,08 TL. işlemiş faiz istenebileceği, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 21.888,19 TL. matrah üzerinden % 45 temerrüt faizi ile bunun % 5 i gider vergisi,... nolu Tüzel Kredili Mevduat Kredisi için 0,00 TL. asıl alacak, 2,09 TL. işlemiş faiz istenebileceği, asıl alacak tasfiye olduğundan başkaca faiz istenemeyeceği, e- Tüm bu kredilere ait faizler için (425,36 TL. yerine) talebiyle bağlı olarak 265,27 TL. Gider vergisi; olmak üzere toplam 139.053,03 TL. kredi alacağı ve 1.205,27 TL. masraf alacağı bulunduğu hesaplanmakta ise de takip ve dava tarihi arasında 15.000,- TL. Ödeme yapıldığından açılan davada istenebilir alacak tutarının (139.053,03 + 1.205,27) = 140.258,30 - 15.000,00 = 125.258,30 TL. olarak hesaplandığı, ancak davacı yan 130.652,61 TL. harca esas değer göstererek dava açtığından, davacının tespitlerimizi aşan talebinin yerinde olmadığı, b- İhtarla 17.05.2019 Tarihinde Temerrüde Düşen Asıl Borçlu Şirketten: ... nolu Taksitli Ticari Kredi için, 67.297,18 TL. asıl alacak, 1.987,38 TL. işlemiş faiz istenebileceği, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 67.297,18 TL. matrah üzerinden % 45 temerrüt faizi ile bunun % 5 i gider vergisi, ...nolu İskonto Kredileri toplamı için, 45.000,00 TL. asıl alacak, 558,82 TL. işlemiş faiz istenebileceği, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 45.000,00 TL. matrah üzerinden % 45 temerrüt faizi ile bunun % 5 i gider vergisi, ... nolu Rotataif Kredi için, 21.888,19 TL. asıl alacak, 4.366,68 TL. işlemiş faiz faiz istenebileceği, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 21.888,19 TL. matrah üzerinden % 45 temerrüt faizi ile bunun % 5 i gider vergisi, ... nolu Tüzel Kredili Mevduat Kredisi için 81,23 TL. asıl alacak, 2,09 TL. işlemiş faiz istenebileceği, takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar 81,23 TL. matrah üzerinden % 30,24 temerrüt faizi ile bunun % 5 i gider vergisi, e- Tüm bu kredilere ait faizler için (345,74 TL. yerine) talebiyle bağlı olarak tespitimiz gibi 127,41 TL. Gider vergisi; olmak üzere toplam 141.308,98 TL. kredi alacağı ve 1.205,27 TL. masraf alacağı bulunduğu hesaplanmakta ise de takip ve dava tarihi arasında 15.000,- TL. ödeme yapıldığından açılan davada istenebilir alacak tutarının (141.308,98 + 1.205,27) = 142.514,25 - 15.000,00 = 127.514,25 TL olarak hesaplandığı, ancak davacı yan 130.652,61 TL. harca esas değer göstererek dava açtığından davacının tespitlerimizi aşan talebinin yerinde olmadığı, 2- Takip ve dava tarihlerinden sonra olmak üzere 21.08.2019 tarihinde 2.030,-TL., 03.09.2019 tarihinde 12.000.-TL. ve 31.494,71 TL. ve 03.09.2019 tarihinde de ... 33. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından takibe konu edilmiş ... nolu çek için 36.065,00 TL. olmak üzere toplam (2.030,00 + 12.000,00 + 31.494,71 + 36.065,00) = 81.587,71 TL. Tahsilat yapılmış ise de; 81.587,71 TL. ile 125.258,30 TL. Borcun faiziyle birlikte tamamen tasfiyesi mümkün olmadığından, icra müdürlüğünce nihai infaz aşamasında dikkate alınmasının uygun olacağı, 3- Tarafların, masraf, tazminat, ücreti vekalet ve benzeri talepleri ile hukuki mahiyetteki beyan ve itirazlarının Sayın Mahkemenizin takdirleri içinde kaldığı, Sonuç ve kanaatine varılmıştır ..." şeklinde tespit edilmiştir. Denetime açık ve gerekçeli bilirkişi ek raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

... 11. İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı icra dosyasında; takip alacaklısının davacı, takip borçlularının ise davalılar oldukları, takip alacaklısının genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan kredi alacaklarının tahsili için takip borçlusu olan davalılar hakkında toplam 145.652,61 TL alacak üzerinde ilamsız icra takibi başlattığı, davalıların yasal süre içinde hem icra müdürlüğünün yetkisine hem de takibe konu borca itiraz ettikleri, davacının itiraz nedeniyle duran takibe devam edilmesi için işbu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.

Davacı vekili icra takibinden sonra ancak dava tarihinden önce yapılan kısmi ödemeleri mahsup etmiş, dilekçesinde "dava değeri" kısmında bu durumu açıkça yazarak harca esas değeri belirlemiştir. Bilindiği üzere, icra takibinden sonra ancak dava tarihinden önce yapılan ödemeler yönünden davacının itirazın iptali davası açmasında hukuki yararının bulunmamaktadır. (Bkz. YARGITAY 19. HD. 2017/3815 E. 2019/3252 K.) Nitekim, davacı vekili bu durumu nazara alarak harca esas değeri belirlediğinden usule ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, davalılar icra dosyasında ödeme emrine itiraz dilekçesi ile birlikte İstanbul İcra Müdürlüklerinin yetkisine, ayrıca davalılar vekili cevap dilekçesi ile birlikte Mahkememizin yetkisine ayrı ayrı itirazda bulunarak genel yetki kuralları uyarınca Sakarya ve İstanbul Anadolu İcra Müdürlüklerinin ve Mahkemelerinin yetkili olduğunu belirtmiş ise de; taraflar arasında imzalanan ve varlığı tartışmasız olan Genel Kredi Sözleşmesinin 31.1. maddesinde ... Merkez (Çağlayan) Mahkeme ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunun yetki şartı olarak kararlaştırıldığı, İİK 50. madde atfı ve HMK 17. maddesi uyarınca mevcut yetki şartının hem davalı asıl borçlu şirket, hem de kefaletin feriliği ilkesi ile 6102 s. TTK' nın 7. maddesi hükmüne göre teselsül hükümleri uyarınca davalı kefiller yönünden de geçerli olduğu (Bkz. YARGITAY 19. HD. 2016/14598 E., 2017/7866 K.), bu bağlamda İstanbul İcra Müdürlüklerinin ve İstanbul Mahkemelerinin takip ve medeni usul hukuku açısından yetkili icra müdürlükleri ve mahkemeleri olduğu konusunda duraksama bulunmadığından davalıların yetki itirazları ayrı ayrı yerinde görülmemiş, davanın esasının incelenmesine geçilmiştir.

Davacı ... Bank A.Ş. ile davalı asıl borçlu ... Ltd. Şti. arasında 26/08/2016 tarihinde 500.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmelerinin akdedildiği, işbu genel kredi sözleşmesine diğer davalılar... ve ...'nin sözleşmedeki limit tutarının tamamı kadar müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefil olduğu, davalı asıl borçlu şirketin genel kredi sözleşmeleri kapsamında kendisine tahsis edilen nakdi kredileri kullandığı, ancak bundan doğan kredi borçlarını sözleşmede gösterilen şekilde geri ödeyememesi üzerine ... Bank A.Ş' nin ... 2. Noterliğinin... tarih ... yevmiye nolu kat ihtarnamesi ile genel kredi sözleşmesinin 10/05/2019 tarihi itibariyle kat edildiği ve kat tarihi itibariyle bankaya olan toplam kredi borcunun ihtarnamenin tebliğinden itibaren 24 saat içinde bankaya ödenmesini borçlulardan talep ettiği, hesap kat ihtarnamesinin davalı asıl borçlu ... Ltd. Şti.'ye 15/05/2019 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, ancak kat ihtarnamesinin davalı kefiller ...ve ...'ye davalılar adresten taşındığı ve adresin kapalı olması sebebiyle tebliğ edilemediği, davalılar tarafından hesap kat ihtarnamesinin rağmen borcun atıfet süresi içinde davacı bankaya ödenmediği, bunun üzerine davacı bankanın davalılar hakkında ... 11. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız icra takibi başlattığı, davalıların borca itirazı üzerine takibin durduğu, davacının duran takibe devam edilmesi amacıyla işbu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.

Davalılar vekili cevap dilekçesi ile, özellikle müteselsil kefil olan davalılar ... ve ... yönünden kefillerin kefalet sözleşmesine imza atmasının ve sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasının yeterli olmadığını, ayrıca kefalet sözleşmesinde yer alan kefalet miktarı, tarihi ve müteselsil ibarelerinin de kefillerin el yazısıyla yazılması gerektiği ifade etmiş, açıkça yazı inkarında bulunmamakla birlikte zımnen de olsa bu şartların bulunmadığı bildirip kefalet sözleşmesi hakkında geçersizlik iddiasında bulunmuştur. Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır (TBK 583/1). 6098 s. TBK 583/1.maddesinde düzenlenen şekil şartı, kefalet sözleşmesi bakımından geçerlilik koşulu olup, ispat şartı değildir. Başka bir anlatımla, anılan yasa hükmüne uygun şekilde yapılmayan kefalet sözleşmesi geçersizdir ve kefiller için hüküm ve sonuç doğurmaz. Bu hususun araştırılmasına yönelik olarak mahkememizce 16/11/2022 tarihli 8. celsede kapsamlı ara kararar oluşturulmuştur. Ne var ki, ara kararların gereği, Mahkememizce yapılan tüm uyarılar ve tebligatlara rağmen davalı kefiller tarafından yerine getirilmemiştir. Mahkememizce eksik tahkikat bırakılmaması adına, yeniden ara karar oluşturulmuş ve durum davalılar vekiline ayrıca tebliğ edilmiş ise de; davalılar vekili 06/06/2023 tarihli beyan dilekçesinde açıkça davalı kefiller yönünden kefalet sözleşmesinin "geçerlilik şartlarına ilişkin itirazlarından artık vazgeçtiklerini" mahkememize bildirmiştir. Bu durum karşısında, mahkememizin 08/11/2023 tarihli celsesinde davacı banka ile davalı kefiller arasında akdedilen kefalet sözleşmesindeki kefilin sorumlu olacağı azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil olunduğuna ilişkin yazıların davalıların el yazısı ile yazıldığı kabul edilmiş, bu yöndeki itirazdan artık vazgeçilmesi sebebiyle bu hususun uyuşmazlık konusu olmaktan çıktığı kabul edilerek usul ekonomisi ilkesi uyarınca yargılamaya kaldığı yerden devam olunmuştur.

Davacı ... Bank A.Ş. ile davalılar ... ve ... arasında akdedilen kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması, kefillerin sorumlu olduğu miktar ile kefalet tarihinin sözleşmede belirtilmesi, kefalet miktarı, tarihi ve davalılar müteselsil kefil olduğundan bu sıfatla sorumlu olduğuna ilişkin müteselsil ibarelerini de tamamen kendi el yazısı ile yazdıklarından kefalet sözleşmesinin şekil şartlarının bulunduğu ve geçerli olduğu görülmüştür (TBK 583/1).

Öte yandan; 6098 s. TBK 584/3. maddesinde "Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler ,... için eşin rızası aranmaz." denilmekle, davalı ...'nin kefalet sözleşmesinin akdedildiği tarih itibariyle davalı asıl borçlu ... Ltd. Şti.' nin ortağı ve yetkilisi olduğundan TBK 584/3. maddesi uyarınca davalı kefil yönünden eş rızasının alınması zorunlu olmadığı, ancak buna rağmen eş rıza belgesinin düzenlendiği, diğer davalı kefil ... yönünden aynı gün kefalet sözleşmesi akdedildiğinden esasen eş rızası gerekmediği, zira eşiyle aynı gün ve kendi huzurunda kefalet sözleşmesi akdedildiği için davalı ...'nin eşi ...'nin kefil olduğundan haberdar olduğu, öte yandan yine aynı gün eşi tarafından kendisine eş rızası belgesi düzenlendiğinden davalı ...'nin eşinin kefil olduğundan haberdar olmaması akla, mantığa aykırı olup, izahtan varestedir. (Bkz. YARGITAY 12. HD. 2016/12256 E. 2016/21462 K.).

Bilindiği üzere, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacakların hesabın kat edildiği tarih itibariyle muaccel hale gelecekleri, muacceliyet için kat ihtarının tebliğine gerek olmadığı, kat ihtarının tebliğinin ancak muhatap borçlu ya da kefiller için takip öncesi temerrüt şartlarını etkilediği, öte yandan genel kredi sözleşmesine müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefil olan kişilerin asıl borçlu gibi kredi borcundan kefalet tutarları / kefalet limitleri kadar hukuken sorumlu bulundukları, bu bağlamda asıl borçlunun genel kredi sözleşmesindeki kredi borçlarını geri ödeyememesi halinde alacaklının pekala müteselsil kefilleri takip ve dava edebileceği konusunda duraksama yoktur.

Uyuşmazlığın temeli, davacı bankanın genel kredi sözleşmesi kapsamında davalılardan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise (icra takibinden sonra dava tarihinden önce kısmi ödemeler yapılması sebebiyle) dava tarihi itibariyle (Y. 11. HD. 2020/3561 E. 2021/507 K.) asıl alacak ve feri kalemlerle birlikte toplam alacak miktarının tutarı konusunda olduğu görülmektedir.

Meselenin halli, teknik bilgi, bankacılık uzmanlığı ve nitelikli hesaplama gerektirdiğinden dosya bankacılık alanında uzman bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Emekli banka müdürü / bankacı bilirkişi 27/09/2021 tarihli raporunda; (bkz. rapor 15.sayfa) sonuç 4.maddesinde yazılı olduğu üzere takip tarihi ile dava tarihi arasında ödeme bulunmadığını, icra dosyasında müdürlüğe yapılan bir ödeme bulunmadığından bu yönde hesaplama yapılmadığını bildirmiştir. Halbuki, davacının dava dilekçesinde kendisinin ikrar ettiği üzere, icra takibinden sonra dava tarihinden önce yapılan bir kısım ödemeler olduğu çekişmesiz / tartışmasızdır. Bu kısmi ödemeler, icra müdürlüğüne yani icra dosyasına değil, takip alacaklısı olan davacı bankaya yapıldığından haricen tahsil durumu olup, bilirkişi icra dosyasında ödeme bulunmadığı söyleyerek raporda hataya düşmüştür. Ayrıca, genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan rotatif kredi yönünden açık maddi hata yapılmış, alacak hesabında isabetli olmayan sonuçlara ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, denetime elverişli olmayan bu rapor hükme esas alınmamıştır.

Taraf vekillerinin itirazlarının karşılanması, mahkememiz ara kararlarına uygun ve denetime açık şekilde rapor tanzimi için ek rapor alınması yoluna gidilmiş, eksik inceleme yapılmaması adına bankacı bilirkişiye davacı vekilinin talebi doğrultusunda yerinde inceleme yetkisi verilmiştir.

Bankacı bilirkişi tarafından sunulan 25/05/2022 tarihli ek raporda; davacı bankanın davalı asıl borçlu ... Ltd. Şti.'nden netice olarak 127.514,25 TL alacaklı olduğu, davalı kefiller ... ve ...'den ise netice olarak 125.258,30 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Bilirkişi ek raporu incelendiğinde; davalı kefiller yönünden yapılan hesaplamada herhangi bir maddi hatanın bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak, davalı asıl borçlu şirket yönünden yapılan hesaplamada davacının icra takibinde BSMV yönünden talebiyle bağlı kalınarak 127,41 TL üzerinden alacak hesabı yapılmış ise de; davaya konu icra takibinde davacının BSMV alacağı 265,21 TL olduğundan mahkememizce yeniden yapılan hesaplamada asıl borçlu için alacağın 127.652,05 TL olduğu belirlenmiştir. Esasen, davalı kefiller yönünden doğru şekilde bu husus tespit edilse de; davalı asıl borçlu şirket yönünden sehven maddi hata yapılmıştır. Diğer taraftan, dava tarihinden sonra yapılan ödemeler yönünden ödeme tutarları isabetli olmakla birlikte toplama işleminde basit hata sonucu 81.587,71 TL alacak hesap edilmiş, halbuki doğru toplama işlemi neticesinde dava tarihinden sonra yapılan ödemeler toplamı 81.589,71 TL'dir. Mahkememizce, ek rapordaki maddi hataların basit toplama hatası olması nedeniyle, usul ekonomisi ilkesi uyarınca yeniden ek rapor alınması yoluna gidilmemiş, hüküm kurulurken nazara alınmıştır.

Bilirkişi ek raporuna karşı taraf vekillerince ayrı ayrı itiraz dilekçeleri sunulmuştur. Bu itibarla, çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak itirazların karşılanması ve değerlendirme yapılması zorunludur

Davacı vekili, davalı kefiller bakımından takip öncesinde temerrütün gerçekleştiğini, genel kredi sözleşmesinin 28/2. maddesinde sözleşmedeki adresin yasal ikametgah adresi olduğu, adres değişikliği halinde sözleşmede gösterilen eski adrese çıkartılan kat ihtarı tebligatının geçerli olduğu vakıasına dayanmıştır. Bu anlatım İİK 68/b maddesi hükmü kapsamında asıl borçlular için geçerli olup, kefiller için geçerli değildir. İİK 68/b. maddesinde "Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi hâlinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi hâlinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır." denilmektedir. Bu hükmün krediyi kullanan asıl borçlu için geçerli olduğu kanun metninin lafzından anlaşılmaktadır. Kefil için sözleşmede gösterilen eski adrese tebligat yapılaması takip öncesi temerrüt için yeterli değildir. Konuya ilişkin emsal bir örnekte Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2015/12924 Esas, 2016/4207 Karar sayılı ilamında "...Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine davalı müteselsil kefil olmuştur. Kredi sözleşmesinden kaynaklı borcun ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından borçlulara gönderilen hesap kat ihtarı davalıya tebliğ edilememiştir. İİK'nun 68/b maddesi “Borçlu cari hesap veya kısa, orta ve uzun vadeli kredi şeklinde işleyen kredilerde krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır. Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır.” hükmünü içermektedir. İİK'nun 68/b maddesi sadece sözleşmedeki asıl borçlu yönünden uygulanabilir, davalı kefil yönünden uygulanamaz. Bu nedenle davalıya gönderilen hesap kat ihtarının iade edildiği tarihe göre temerrüt tarihinin tespiti yerinde değildir. Davalıya davacının hesap kat ihtarı usulüne uygun olarak tebliğ edilemediğinden davalının temerrüdünün icra takip tarihi itibariyle oluştuğunun kabul edilerek borç miktarının hesaplanması gerekirken mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir. ..." (Örnek başka bir karar için bakınız. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ 2019/2461 E., 2021/1827 K.). Somut olayda, davalı kefiller ... ve ... için çıkartılan hesap kat ihtarnamesi tebligatlarının, kefilerin adresten taşındığı ve adresin kapalı olması gerekçesiyle bila ikmal iade edildiği, hasılı davalı kefillere kat ihtarının tebliğ edilemediği belirlenmiştir. Bu nedenle, davalı kefiller yönünden temerrüt takip öncesinde değil, aksine icra takibiyle birlikte gerçekleştiğinden ek rapor isabetli ve yerindedir. Açıklanan nedenlerle ve yukarıda bu konuya ilişkin değinilen emsal kararlar doğrultusunda davacı bankanın kefiller yönünden temerrüt itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalılar vekili genel kredi sözleşmesinde temerrüt faizi belirlenmiş olmasına rağmen kararlaştırılan faiz oranının fahiş olduğunu, TBK 28. maddesi uyarınca gabin sebebiyle geçersiz olduğunu itirazen ileri sürmüş ise de; öncelikle somut olayda gabine yönelik yasal şartların bulunmadığı, ayrıca ticari işlerde faiz oranının taraflarca serbestçe belirlenebileceği (TTK 8/1), öte yandan genel kredi sözleşmesinde kararlaştırılan faiz oranlarının sözleşme taraflar için bağlayıcı nitelikte olduğundan buna göre ek raporda hesaplama yapılmasının isabetli olduğu, bu bağlamda itirazların hem yasal dayanaktan yoksun hem de sözleşme hükümleri karşısında mesnetsiz olduğu görülmüş, reddine karar verilmiştir.

Bankacı bilirkişinin 25/05/2022 tarihli ek raporunun ayrıntılı, gerekçeli, tarafların ve mahkemenin denetimine elverişli olduğu, bilimsel yönden yapılan açıklamaların yerinde tespit ve değerlendirmeler içerdiği, (basit toplama şeklindeki maddi hata mahkememizce resen nazara alınmıştır) , öte yandan icra takibinden sonra ancak dava tarihinden önce yapılan ödemelerin mahsup edilerek dava tarihi itibariyle alacak hesabının doğru olduğu (YARGITAY 19. HD. 2015/12545 E. 2016/1927 K.), dava tarihinden sonra yapılan ödemelerin ise borcu tamamen sona erdirmediği, bu nedenle ödeme tarihleri ve yapılan ödeme tutarları tek tek ve ayrıca belirtilerek icra müdürlüğünce infaz aşamasında nazara alınması gerektiğinin yine isabetli şekilde belirtildiği (YARGITAY 11. HD. 2021/7720 E. 2022/8446 K.), açıklanan nedenlerle mahkememizce ek rapora itibar edilmiş, ek raporun içeriği de denetlenerek hükme esas alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Mahkememizce hükme esas alınan bankacı bilirkişinin 25/05/2022 tarihli ek raporu doğrultusunda -tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla- davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir. Tekrar vurgulamak gerekir ki, icra takibinden sonra ancak dava tarihinden önce yapılan ödemeler alacak hesabında nazara alınmış, dava tarihi itibariyle davacının itirazın iptali ve takibin devamını talep edebileceği alacak tutarı hem asıl borçlu hem hem de kefiller yönünden ayrı ayrı belirlenmiştir (Yargıtay 11. HD. 2020/3561 E. 2021/507 K.; Yargıtay 19. HD. 2015/12545 E. 2016/1927 K.). Ayrıca, dava dosyasında dava tarihinden sonra da kısmi ödemeler yapılmaya devam etmiş, ne var ki bu ödemeler toplamı kredi alacağını tümüyle sona erdirmediğinden / borcu tasfiye etmediğinden dava tarihinden sonra yapılan bu ödemelerin ödeme tarihleri ve yapılan ödeme tutarları tek tek ve ayrıca belirtilerek icra müdürlüğünce resen nazara alınmasına yönelik ayrıca hüküm oluşturulmuştur (Yargıtay 11 HD. 2021/8207 E. 2022/8040 K; Yargıtay 11 HD. 2021/7720 E. 2022/8446 K; Yargıtay 19 HD. 2017/1069 E. 2018/6284 K). Son olarak, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakdi alacakların, likit ve muayyen olduğundan 2004 s. İİK' nın 67. vd. maddelerinde düzenlenen icra inkar tazminatına ilişkin yasal koşulların oluştuğu tespit edilerek asıl borçlu ve kefillerin sorumlu olduğu tutar hesaplanarak davalılar aleyhinde icra inkar tazminatına karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: (Ayrıntısı ve Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere);

Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile;

(... 33. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası ile ... 11. İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı icra dosyası bakımından davalılar için tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla);

1)Davalı asıl borçlu ... Ltd.Şti. yönünden;

Davalının ... 11. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile,

Takibin bu davalı bakımından:

... numaralı Taksitli Ticari Kredi için 67.297,18 TL Asıl Alacak, 1.987.,38 TL İşlemiş Faiz,

... numaralı İskonto Kredileri için 45.000,00 TL Asıl Alacak, 558,82 TL İşlemiş Faiz,

... numaralı Rotatif Kredi için 21.888,19 TL Asıl Alacak, 4.366,68 TL İşlemiş Faiz,

... numaralı Tüzel Kredili Mevduat Hesabı Kredisi için 81,23 TL Asıl Alacak, 2,09 TL İşlemiş Faiz ,

Tüm bu kredilere ait faizler için 265,21 TL BSMV olmak üzere,

141.446,78 TL Kredi Alacağı ve 1.205,27 TL masraf alacağı bulunmakla birlikte; (toplam 142,652,05 TL)

İcra takibinden sonra ancak işbu davanın açılmasından önce 15.000,00 TL ödeme yapıldığından; netice itibariyle davacının dava tarihi itibariyle davalı asıl borçludan (142.652,05 TL - 15.000,00 TL) toplam 127.652,05 TL Alacak üzerinden;

... numaralı Taksitli Ticari Kredi (67.297,18 TL Asıl Alacak), 9249-9861 numaralı İskonto Kredileri (45.000,00 TL Asıl Alacak), 9875 numaralı Rotatif Kredi (21.888,19 TL Asıl Alacak) için ayrı ayrı olmak üzere asıl alacak tutarlarına takip tarihinden itibaren borç tamamen ödeninceye kadar yıllık %45 oranında temerrüt faizi ile bu tutarın %5'i gider vergisi,

... numaralı Tüzel Kredili Mevduat Hesabı kredisi için (81,23 TL Asıl Alacak) asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren borç tamamen ödeninceye kadar yıllık %30,24 oranında temerrüt faizi ile bu tutarın %5'i gider vergisi,

Uygulanmak suretiyle takibin DEVAMINA, davacının fazlaya ilişkinin talebinin REDDİNE,

2)Davalı müteselsil kefiller ... ve ... yönünden;

Davalıların ... 11. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış oldukları İTİRAZIN İPTALİ ile,

Takibin bu davalılar bakımından:

.. numaralı Taksitli Ticari Kredi için 63.661,40 TL Asıl Alacak, 2.572,04 TL İşlemiş Faiz,

.. numaralı İskonto Kredileri için 45.000,00 TL Asıl Alacak, 1.451,96 TL İşlemiş Faiz,

... numaralı Rotatif Kredi için 21.888,19 TL Asıl Alacak, 4.212,08 TL İşlemiş Faiz,

... numaralı Tüzel Kredili Mevduat Hesabı Kredisi için 0,00 TL Asıl Alacak, 2,09 TL İşlemiş Faiz ,

Tüm bu kredilere ait faizler için 265,21 TL BSMV olmak üzere,

139.053,53 TL Kredi Alacağı ve 1.205,27 TL masraf alacağı bulunmakla birlikte; (toplam 140.258,30 TL)

İcra takibinden sonra ancak işbu davanın açılmasından önce 15.000,00 TL ödeme yapıldığından; netice itibariyle davacının dava tarihi itibariyle davalı müteselsil kefillerden (140.258,30 TL - 15.000,00 TL) toplam 125.258,30 TL Alacak üzerinden;

... numaralı Taksitli Ticari Kredi (63.661,40 TL Asıl Alacak), 9249-9861 numaralı İskonto Kredileri (45.000,00 TL Asıl Alacak), ... numaralı Rotatif Kredi (21.888,19 TL Asıl Alacak) için ayrı ayrı olmak üzere asıl alacak tutarlarına takip tarihinden itibaren borç tamamen ödeninceye kadar yıllık %45 oranında temerrüt faizi ile bu tutarın %5'i gider vergisi,

Uygulanmak suretiyle takibin DEVAMINA, davacının fazlaya ilişkinin talebinin REDDİNE,

3. Dava tarihinden sonra 21/08/2019 tarihinde 2.030,00 TL, 03/09/2019 tarihinde 12.000,00 TL ve 31.494,71 TL ve ... 33. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasında takibe konu edilen ... numaralı çek için 03/09/2019 tarihinde 36.065,00 TL olmak üzere (2,030,00 TL + 12.000,00 TL + 31.494,71 TL + 36.065,00 TL) = toplam 81.589,71 TL tutarın (dava tarihinden sonra yapılan ödeme olması sebebiyle) infaz aşamasında icra müdürlüğünce resen nazara alınmasına,

4. Alacağın likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla hükmedilen alacağın (127.652,05 TL) %20'si oranındaki 25.530,41 TL icra inkar tazminatının davalılardan (davalı müteselsil kefiller ... ve ... için 25.051,66 TL' sinden sınırlı sorumlu olmak kaydıyla) alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5. Kabul edilen dava değeri (127.652,05 TL) üzerinden alınması gereken 8.719,91 TL harçtan başlangıçta peşin alınan 1.502,96 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 7.216,95 TL harcın davalılardan (davalı müteselsil kefiller ... ve ...'nin bu tutarın 7.053,43 TL'sinden sınırlı sorumlu olmak kaydıyla) alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

6. Davacı tarafından yargılama nedeniyle yapılan 1.502,96 TL peşin harç, 483,60 TL posta ve tebligat masrafı ile 1.250,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.236,56 TL yargılama giderinden dava kabul ve ret oranına göre hesaplanan 3.162,22 TL yargılama giderinin davalılardan (davalı müteselsil kefiller ... ve ...'nin bu tutarın 3.102,93 TL'sinden sınırlı sorumlu olmak kaydıyla) alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

7. Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. maddesi uyarınca belirlenen 20.424,33 TL vekalet ücretinin davalılardan (davalı müteselsil kefiller ... ve ...'nin bu tutarın 20.041,33 TL'sinden sınırlı sorumlu olmak kaydıyla) alınarak davacıya VERİLMESİNE,

8. Davalılar yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/12 maddesi uyarınca hükmedilecek vekalet ücretinin reddedilen dava miktarını geçmemek koşulu ile belirlenen 5.394,31 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara VERİLMESİNE,

9. 6183 sayılı Kanuna göre dava şartı arabuluculuk sürecinde Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk sarf ücretinin tarafların haklılık durumlarına göre;

a) 1.289,68 TL'sinin davalılardan (davalı müteselsil kefiller ... ve ...'nin bu tutarın 1.265,50 TL'sinden sınırlı sorumlu olmak kaydıyla) alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

b) 30,32 TL'sinin davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

10-HMK 333. maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde kullanılmayan ve artan bakiye gider avansının resen ilgili taraflara veya vekiline İADESİNE,

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalılar vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 08/11/2023

Katip

¸e-imzalıdır

Hakim

¸e-imzalıdır