İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/535 E. 2023/746 K.

T.C.

İSTANBUL

ASLİYE 2.TİCARET MAHKEMESİ

DOSYA NO : 2020/535

KARAR NO : 2023/746

DAVA : İTİRAZIN İPTALİ (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 30/09/2020

KARAR TARİHİ : 09/10/2023

Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında görülen İTİRAZIN İPTALİ davasının mahkememizde yapılan yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA;

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...'nun (...) 09.07.2001 tarih ve 383 sayılı kararı ile müvekkili bankanın yönetim ve denetiminin ... (...) devredilmesine karar verildiği, ...'mun ... tarih ve ... nolu kararı ile ... A.Ş.'nin tüm aktif ve pasifleriyle birlikte müvekkili ... A.Ş. ile devren birleştirilmesine karar verildiği, Fon Bankası olan müvekkili banka, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 140.maddesi hükmü gereğince, gerek borçlu ve gerekse de alacaklı olduğu dava ve icra takiplerinde her türlü resim, harç ve fondan muaf olduğu, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu'nun 109. maddesi hükmü çerçevesinde, Fon Kurulunun 07.12.2005 tarih ve 515 sayılı kararı ile müvekkili banka ... A.Ş. Ana Sözleşmesi'nin 2. maddesinde belirtilen unvanı: “... A.Ş.” olarak değiştirildiği, söz konusu unvan değişikliği ... tarih ve ... sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayımlanarak Ticaret Siciline tescil ve ilan edildiği, davalı ..., ..., ..., ..., ... müvekkili banka bünyesinde birleştirilen ... A.Ş. kredili müşterisi dava dışı asıl borçlu ...Tic. Ltd. Şti.'nin kefili olduğu, Genel Kredi Sözleşmelerini (GKS) müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladıklarından, borcun asıl ve fer'ilerinin tamamından asıl borçlu ile birlikte sorumlu bulunduğu, borçlunun, GKS gereğince yüklenmiş olduğu edimleri yerine getirmediği ve şirket lehine verilmiş teminat mektubunun komisyon borcunu ödemediği, bu nedenle, borçlu şirket ve kefil taraf aleyhine ... 12. icra Müdürlüğünün ... E.(Eski), ... E.(Yeni) sayılı dosyası ile başlatılan ilamsız icra takibi ile teminat mektubu komisyon borcu, komisyon borcunun 09.07.2010 takip tarihine kadar işlemiş faizi ve BSMV'den oluşan 173.886,64-TL, 10.532,34-USD nakdi alacağın işleyecek ”44 temerrüt faizi ve BSMV ile birlikte tahsili, 30.000,00-USD ve 4.946,00-TL tutarlı gümrük teminat mektubunun takip tarihindeki güncel tazmin tutarı karşılığı 47.310,70-TL gayri nakdi alacağın deposu talep edildiği, takip sonrasında 30,000-USD tutarlı iki adet teminat mektubunun risk çıkışı yapıldığı, bu nedenle bu mektup bedelleri işbu davaya konu edilmediği, ancak, kefil/borçlular tarafından borca ve takibe itirazda bulunulduğu, borçluların itirazı nedeniyle arabulucuya gidildiği, 20.08.2020 tarihli Amlaşamama Tutanağı düzenlendiği, alacağın ...Tic. Lid. Şti. lehine verilmiş olan teminat mektubu nedeniyle komisyon tahakkuk ettiği, takip konusu alacak teminat mektubunun komisyon borcu ile komisyon borcunun işlemiş akdi ve temerrüt faizi ile mer'i teminat mektubundan kaynaklandığı, sunulan nedenlerle, davalının takibe ve borca itirazlarının iptali için işbu davanın açılması zorunluluğu hasıl olduğu, ancak; davalılardan ...'ün imzası sadece 10.09.1997 tarihli, 20.000-USD tutarlı GKS'nde yer aldığından işbu borçlu/davalı hakkında takip konusu borca itirazının, takip dayanağı ihtarnamelerin kat tarihindeki anapara tutarının 20.000-USD tutarlı GKS limiti ile sınırlı olmak üzere, işlemiş faizi ve ferileri olarak hesaplanan 37.375,18-TL 10.228,83-USD nakdi alacak gayri nakdi alacak bakımından iptalini talep ettiği, yukarıda açıklanan sebeplerle; davalılar tarafından ... 12. İcra Müd.'nün... E.(eski), ...E.(yeni) sayılı dosyasına yapılmış tüm itirazlarının (davalı ... bakımından takip dayanağı ihtarnamelerin kat tarihindeki anapara tutarının 20.000-USD tutarlı GKS Timiti ile sınırlı olmak üzere, islemiş faizi ve fer'ileri olarak hesaplanan 37.375.18-TL ve 10.228.83-USD nakdi alacak bakımından) iptaline, takibin devamına, davalıların % 40 icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:

Davalı ... vekili cevabında özetle; takibin yetkili mahkemede yapılmadığı, ikametgahının ...'ta olduğu ve yetkili mahkemenin ... İcra Daireleri olduğu, takip konusu borcun zamanaşımına uğradığı, takip alacaklısına borcu bulunmadığı, davacının, alacağını ispatlaması gerektiği, kendisi ve oğlu ... olarak dava konusu şirketi 20 yıl önce ...'den aldıklarını ve akabinde de diğer davalılar ...ve ...'na devrettiklerini ve bu şahısların şirketin tüm borçlarını üstlendiklerini ve bu nedenle açılan dava ile bir ilgilerinin bulunmadıklarını belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili cevabında özetle; Davacı ...A.Ş. ile müvekkili ... arasındaki kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, Borçlar Kanunu(BK) uyarınca kefalet bakımından sözleşmenin geçerli olabilmesi için, şekle bağlı olarak yapılması gerekli olduğunu, kefalet sözleşmesinin geçerliliği için öngörülen şekil kurallarının emredici nitelikte olduğunu, öte yandan; 06 Temmuz 2004 tarihinde keşide edilen ihtarnamede talep edilen alacak kalemlerinin incelenmesinde, USD ve TL bazında düzenlenen kredi sözleşmelerine istinaden kredi müşterisine, gayrinakdi kredi kullandırıldığı, bu kapsamda verilen teminat mektuplarından dolayı alacak talebinde bulunulduğu, nitekim; davacı Banka; 10.09.1997 tarihli 20.000.00-USD bazında düzenlenen kredi sözleşmesine dayanarak...lehine 10.09.1997 tarih ve 20.000.00-USD bedelli teminat mektubu verdiği, anılan mektup ile kredi limiti dolduğu (keşide edilen ihtarname ile teminat mektubu bedelinin depo edilmesi talep edilmiş olduğundan teminat mektubu o tarihte meri olduğu.) bu suretle; davacı ...yine ... lehine vermiş olduğu 17.07.1998 tarihli 10.000,00-USD bedelli teminat mektubunun dayanağının işbu sözleşme olması mümkün olmayıp işbu teminat mektubundan kaynaklı alacağın kefillerden talep edilmesi hukuka aykırı olduğu, ... tarihli 5.000.000.000,00-TL bedelli Ek GKS'ne dayanarak ise ...San. lehine 18.02.1998 tarih ve 4,946.000.000,00-TL bedelli teminat mektubu verdiği, anılan mektup ile kredi limiti dolduğu (keşide edilen ihtamame ile teminat mektubu bedelinin depo edilmesi talep edilmiş olduğundan teminat mektubu o tarihte meri olduğu.) bu suretle; davacı Bankanın yine ... lehine vermiş olduğu 10.07.1998 tarihli 11.600.000.000,00-TL bedelli teminat mektubunun dayanağının işbu sözleşme olması mümkün olmayıp işbu teminat mektubundan kaynaklı alacağın kefillerden talep edilmesi hukuka aykırı olduğu, yani Banka; ikinci verdiği teminat mektuplarında, kredi limiti aşılmış olmasına rağmen, kredi müşterisine bir anlamda kredi sözleşmesi olmaksızın kendi insiyatifi ile gayrinakdi kredi kullandırdığı, imzalanmamış ve kefil olunmamış bir sözleşmeden dolayı da diğer sözleşmelerde olan imzaya dayanılarak borç ve sorumluluk yüklenmesi mümkün olmadığı, belirtilen nedenlerle de; davacı Bankanın ikinci defa vermiş olduğu 10.000,00-USD ve 11.600.000.000,00-TL tutarlı teminat mektuplarından doğan komisyon alacaklarını ve işbu teminat mektubu bedellerini talep etmesi mümkün olmadığı, davacı Banka lehine, 17.02.1998 tarihinde 2 adet taşınmaz üzerine kredinin teminatı olarak ipotek tesis edildiği, alacaklının öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapması, alacağını tamamen tahsil edememesi halinde ise bakiye alacak için ilamsız takip yapması mümkün olduğu, ihtarnamenin keşide edildiği tarih itibariyle alacak tutarı ipotek limiti kapsamında kalmakta olduğundan davacının ilamsız takip başlatması yasaya ve yerleşik Yargıtay kararlarına aykırı olduğu, alacağın ipotek limitini aşması halinde dahi ise; işbu takipte alacak tutarından ipotekle temin edilen tutarın mahsup edilmesi, ayrıca alacağın tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ve kefillerin kefalet limiti kapsamında açılması gerektiği, tahsilde tekerrür olmamak kaydını ihtiva etmeyen, ipotek tutarı mahsup edilmeyen ve kefalet limiti kapsamında başlatılmayan takip hukuka aykırı olduğu, davacı taraf kredi müşterisi hakkında asıl borcu talep edebilecekse de kefiller, ancak kefalet limitleri dahilinde ve kendi temerrütlerinden sorumlu olabilecekleri, bu suretle kefillerden talep edilebilecek azami tutar 5.000.000.000,00-TL ve 20.000,00-USD olabileceği, fazlaya ilişkin talebin hukuki dayanağı bulunmadığı, belirtilen nedenlerle de kefiller hakkında başlatılacak takibin ancak ve ancak kefalet limiti dahilinde ve temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizi ile talep edilmesi mümkün olduğu, müvekkili ...'a hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilmediği, müvekkilinin takip öncesi faizden sorumlu tutulması da mümkün olmadığı, bu suretle, asıl alacak, faiz ve faiz oranına itirazı olduğu, davaya konu takip ile komisyon alacakları dışında ayrıca gayrinakdi krediden doğan alacağın depo edilmesi talep edildiği, gayrinakdi kredi alacağının depo edilmesi talebi ile kefiller hakkında icra takibine geçilemeyeceği gibi, takip sonrasında işbu teminat mektuplarının iade edildiği belirtilmiş olduğundan müvekkilinin depo edilmesi talep edilen tutardan sorumluluğu da söz konusu olmadığı, öte yandan, Gümrük Müdürlüğü'ne hitaben verilen teminat mektubundan doğan alacağın talep edilecek net tutarı bilinmeyip hesaplama yapılmasını gerektirmekle birlikte, bu tutar kefalet limitini geçemeyeceği gibi, mektup bedeline işletilen faiz ve/veya gecikme cezasının teminat mektubu bedeli ile birlikte talep edilmesi mümkün olmadığı, hesabın kat'ına kadar adi faiz işletilebilecekken, temerrüt faizi işletilmesi yasal olmadığı gibi, hesabın katını müteakip faizin de anaparaya eklenerek yeniden faize faiz işletilmesinin hukuki dayanağı bulunmadığı, kaldı ki; yukarıda anlatıldığı üzere, 11,600,00-TL bedelli teminat mektubundan müvekkilin kefil sıfatıyla sorumluluğu söz konusu değilken bu tutarın da talep edilmesi hukuka aykırı olduğu, davacı tarafın talebi teminat mektubunun tazmini ile birlikte teminat mektuplarından kaynaklanan komisyon alacağı olduğu, 11.600,00-TL bedelli teminat mektubunun tazmin tarihi 19.03.2010 olup, müvekkilin sorumluluğu yukarıda belirtildiği üzere zaten söz komusu olmadığı, diğer yandan 4.946,00-TL bedelli teminat mektubunun tazminine ilişkin ihtarnamede belirtilen bir husus olmadığı sözü edilen tutarın da idare ile ihtilaflı olduğu belirtildiği, anılan teminat mektubunun tazmini söz konusu olmadığı alacak tutarı da ihtilaflı olduğundan işbu ihtilaflı tutarın kefillerden talep edilmesi mümkün olmadığı, işbu teminat mektubuna ilişkin komisyon alacakları yönünden ise, komisyon alacağı doğduğu tarih itibariyle istenebilir. olup, bu hususta müvekkiline keşide edilen bir ihtarmame de olmadığından, 12 yıl sonra başlatılan takip ve icra dosyasının düşmesi sonrası yenilenerek 20 yıl sonra talep edilen komisyon alacağına ilişkin talepler de zamanaşımına uğradığını belirterek; müvekkili hakkında açılmış bulunan işbu itirazın iptali davasının esastan reddine, takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacaklının tarafına icra tazminatı ödemeye mahküm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevabında özetle; davacı banka asıl borçluya başvurduğuna, borcun konusuz kaldığına ilişkin hiçbir delil sunmadığı, bu davaya dayanak olarak gösterilen kefalet usulüne uygun olmadığı, 6098 sayılı TBK m. 583/f. 1 sadece kefilin sorumlu olacağı maksimum meblağın kefilin el yazısı ile belirtmesini düzenlediği, müvekkilinin eşinin işbu davaya dayanak gösterilen kefalet sözleşmesine rızası bulunmadığı, TBK md. 583 kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacağı, kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şart olduğunu, davacı Banka lehine, 17.02.1998 tarihinde 2 adet taşınmaz üzerine rehinin teminatı olarak ipotek, tesis edildiği, alacaklının öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapması, alacağını tamamen tahsil edememesi halinde ise bakiye alacak için ilamsız takip yapması mümkün olduğu, ihtarnamenin keşide edildiği tarih itibariyle alacak tutarı ipotek limiti kapsamında kalmakta olduğundan davacının ilamşsız takip başlanması yasaya ve yerleşik Yargıtay kararlarına aykırı olduğu, alacağın ipotek limitini aşması halinde dahi ise; işbu takipte alacak tutarından ipotekle temin edilen tutarın mahsup edilmesi, ayrıca alacağın tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ve kefillerin kefalet limiti kapsamında açılması gerektiği, tahsilde tekerrür olmamak kaydını ihtiva etmeyen, ipotek tutarı mahsup edilmeyen ve kefalet limiti kapsamında başlatılmayan takip hukuka aykırı olduğu, davacı taraf kredi müşterisi hakkında asıl borcu talep edebilecekse de kefiller, ancak kefalet limitleri dahilinde ve kendi temerrütlerinden sorumlu olabileceği, bu suretle kefillerden talep edilebilecek azami tutar 5.000.000.000,00-TL ve 20.000.00-USD olabileceği, fazlaya ilişkin talebin hukuki dayanağı bulunmadığı, belirtilen nedenlerle de kefiller hakkında başlatılacak takibin ancak kefalet limiti dahilinde ve temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faiz ile talep edilmesi mümkün olduğu, müvekkiline hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilmediği, müvekkilinin takip öncesi faizden sorumlu tutulması da mümkün olmadığı, bu suretle, asıl alacak, faiz ve faiz oranına itirazı mevcut olduğu, davaya konu takip ile komisyon alacakları dışında ayrıca gayri nakdi krediden doğan alacağın depo edilmesi talep edildiği, gayri nakdi kredi alacağının depo edilmesi talebi ile kefiller hakkında icra takibine geçilemeyeceği gibi, takip sonrasında işbu teminat mektuplarının iade edildiği belirtilmiş olduğundan müvekkilinin depo edilmesi talep edilen tutardan sorumluluğu da söz konusu olmadığı, öte yandan. Gümrük Müdürlüğü'ne hitaben verilen teminat mektubundan doğan alacağın talep edilecek net tutarı bilinmediği, hesaplama yapılmasını gerektirmekle birlikte, bu tutar kefalet limitini geçemeyeceği gibi, mektup bedeline işletilen faiz ve/veya gecikme cezasının teminat mektubu bedeli ile birlikte talep edilmesi mümkün olmadığı, hesabın katına kadar adi faiz işletilebilecekken, temerrüt faizi işletilmesi yasal olmadığı gibi, hesabın katını müteakip faizin de anaparaya eklenerek yeniden faize faiz işletilmesinin hukuki dayanağı bulunmadığı, kaldı ki; yukarıda anlatıldığı üzere, 11.600,00-TL. bedelli teminat mektubundan müvekkilin kefil sıfatıyla sorumluluğu söz konusu değilken bu tutarın da talep edilmesi hukuka aykırı olduğu, davacı tarafın talebi teminat mektubunun tazmini ile birlikte teminat mektuplarından kaynaklanan Komisyon alacağı olduğu, 11.600,00-TL bedelli teminat mektubunun tazmin tarihi 10.03.2010 olup, müvekkilin sorumluluğu yukarıda belirtildiği üzere zaten söz konusu olmadığı, diğer yandan 4.946,00-TL bedelli teminat mektubunun tazminine ilişkin ihtarmamede belirtilen bir husus olmayıp sözü edilen tutarın da idare ile ihtilaflı olduğu belirtildiği, anılan teminat mektubunun tazmini söz konusu olmayıp alacak tutarı da ihtilaflı olduğundan işbu ihtilaflı tutarın kefillerden talep edilmesi mümkün olmadığı, işbu teminat mektubuna ilişkin komisyon alacakları yönünden ise, kornisyon alacağı doğduğu tarih itibariyle istenebilir olup, bu hususta müvekkiline keşide edilen bir ihtamame de olmadığından 12 yıl sonra başlatılan takip ve icra dosyasının düşmesi sonrası yenilenerek 20 yıl sonra talep edilen komisyon alacağına ilişkin talepler de zamanaşımına uğradığı, netice itibariyle de müvekkili hakkında başlatılan takipteki asıl borcu, kefaleti, faizi, faiz oranım v.s. diğer hususları kabul etmediğini beyan ve itirazlarını tekrarla, davanın reddine, davacı aleyhine % 20 icra tazminatı ve vekalet ücreti ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME:

Dava; bankacılık işlemlerinden kaynaklanan ticari kredi borcunun ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

İtirazın iptali davalarının 2004 sayılı İİK’nın 67/1. fıkrası gereğince Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

Davacı ... 12. İcra Dairesi’nin ...(Eski: ...) sayılı dosyası ile 09/07/2010 tarihinde, davalılar ile dava dışı ... Tic. Ldt. Şti. (Eski: ... Ldt. Şti.), ..., ..., ..., ..., ...ve ... aleyhine, Genel Kredi Sözleşmesine dayanarak, NAKİT RİSK İÇİN 129.685,94.-TL ana para, 42.093,54.-TL faiz, 2.107,15.-BSMV olmak üzere toplam 173.886,64.-TL, ayrıca 10.170,09.-USD ana para, 330,71.-USD faiz, 31,54.-USD BSMV olmak üzere toplam 10.532,34.-USD ile mer'i teminat mektuplarından kaynaklanan 30.000,00.-USD ve 4.946,00.-TL (Gümrük Teminat Mektubu Karşılığı: 47.310,70.-TL) gayri nakit depo bedeli üzerinden ilamsız icra takibi başlatılmıştır.

Davalılar ...ve ... icra dairesinin ve mahkememizin yetkisine de itirazda bulunmuş ise de Genel Kredi sözleşmesinin 53.1.maddesinde sözleşmenin uygulanmasından doğan her türlü uyuşmazlığın çözümünde İstanbul Mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili olduğu kabul edilerek yetki anlaşması yapılmış olduğundan 6100 sayılı HMK.nun 17. Maddeleri gereğince bu itirazı da yerinde görülmemiş, mahkememizce kabul edilmemiştir.

Davalı taraf ayrıca zamanaşımı def'inde bulunmuş ise de Bankacılık kanunu uyarınca fon alacaklarında zamanaşımı süresi 20 yıl olarak kabul edildiğinden bu itirazlar da yerinde görülmemiş, mahkememizce kabul edilmemiştir.

Çözümlenmesi gereken sorun, davacı bankanın alacağının bulunup bulunmadığı, var ise miktarının ne olduğu noktasında toplanmaktadır.

6100 sayılı HMK.nun "Delil Sözleşmesi" başlıklı 193.maddesi gereğince, taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler. Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir. Taraflar arasında imzalanan "Genel Kredi Sözleşmesi"nin 51. maddesi gereğince çıkabilecek her türlü uyuşmazlıkta bankanın defter ve bilgisayar kayıtlarının geçerli delil olarak kabul edileceği konusunda anlaşmışlardır.

Tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller, icra dosyası ile tüm dosya kapsamı ile beraber alınan bilirkişi raporları ve yapılan yargılama sonunda;

Davacı bankaya devredilmiş olan dava dışı ... A.Ş. ile dava dışı asıl borçlu ... Ltd. Şti. Arasında 10.09.1997 tarihli, 20.000,00.-USD bedelli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, tüm davalıların borca kefil oldukları, yine aynı şekilde 29.12.1997 tarihli, 211.500,00.-DEM bedelli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, tüm davalıların borca kefil oldukları, yine aynı şekilde 17.02.1998 tarihli, 5.000.000.000,00.-TL (Yeni TL) bedelli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, tüm davalıların (...hariç) borca kefil oldukları, yine aynı şekilde 03.06.1998 tarihli, 200.000,00.-DEM bedelli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, tüm davalıların (... hariç) borca kefil oldukları anlaşılmaktadır.

Bir kısım davalılar vekilleri, kefaletlerin TBK.nun 583.maddesindeki emredici hükme aykırı olduğunu, dolayısıyla kefaletlerin geçersiz olduğunu ileri sürmektedirler. Sözleşmelerin 1997 ve 1998 yıllarında yani 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu yürürlükteyken imzalanmıştır. Mülga BK.nun 484. maddesinde: "Kefaletin sıhhati tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mesul olacağı muayyen bir miktar iradesine mütevakkıftır. " denilmektedir. 818 sayılı BK’da kefalet tarihinin ve miktarın el yazısıyla yazılması bir geçerlilik şartı olarak düzenlenmemiştir. Kredi sözleşmelerinde borç miktarı belirlenmiş, kefiller de buna göre neye, hangi miktarda kefil olduklarını bilerek sözleşmeleri imzalamışlardır. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun yürürlükte olduğu tarih itibariyle alınan kefaletler geçerli kabul edildiğinden söz konusu itirazlar yerinde görülmemiştir.

Söz konusu krediler için ayrıca 17.02.1998 tarihinde 2 adet taşınmaz için ipotek alındığı (... mevkii ... Köyü ... / ..., 22 pafta, 234 ada 4 parsel, 4.000.000.000,00.-TL bedelle, 1. Derece, ..., ... mevkii ..., 23 pafta, 129 ada 7 parsel, 4.000.000.000,00.-TL bedelle, 1. Derece, H...) anlaşılmaktadır.

Kredi borcunun ödenmemesi üzerine ... 17. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu kat ihtarnamesinin davalılar ...'a 13.07.2004'de, ...'na 09.07.2004'de, ...'na 12.07.2004'de ve ...'a 13.07.2004'de tebliğ edildiği, davalı ... 'e ise tebligatın iade dönmesi nedeniyle tebliğ edilmediği, borcun ödenmesi için 2 gün süre verildiği anlaşılmaktadır.

Yine davacı tarafından ... 17. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi çıkartılarak borçların ödenmesi istenmiş, ihtarname davalı ...'e 21.04.2010 tarihinde adreste eşi... imzasına tebliğ edilmiştir.

Buna göre; davalılardan ...'ın 16.07.2004'de, ...'nun 15.07.2004'de, ...'nun 12.07.2004'de, ...'ın 16.07.2004'de davalı ...'ün 24.04.2010 tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilmiştir.

Mahkememizce alınan 08.02.2022 tarihli bilirkişi raporuna göre:

Davalıların müşterek borçlu müteselsil kefaletlerinin geçerli olup olmadığına ilişkin kararın takdirinin mahkemeye ait olduğunu, davalılardan ...'ın 16.07.2004'de, ...'nun 15.07.2004'de, ...'nun 12.07.2004'de, ...'ın 16.07.2004'de temerrüde düştükleri, diğer davalı ...'ün ise icra takibi ile temerrüde düşmüş olup ancak 16.04.2010 tarihli ihbarnamenin 21.04.2010 tarihinde tebliği ile 24.04.2010 tarihinde temerrüde düştüğü, 09.07.2010 icra tarihi itibariyle davacının alacağı; 129.685,94-TL ana para, 42.093,54-TL, gecikme faizi ve 2.107,15-TL BSMV olmak üzere toplam 173.886,64-TL ve 10.170,09-USD ana para, 330,71-USD faiz, 31,54 BSMV olmak üzere toplam 10.532,34-USD olarak hesaplandığı, 18.02.1998 tarihinde verilmiş olan 4.946,00-TL tutarındaki gümrük teminat mektubunun 09.07.2010 tarihi itibari ile güncel değerinin ise 47.311,70-TL olarak hesaplandığı, davalılar ..., ...,...ve ... ayrı ayrı yukarıda belirtilen takip konusu borçtan sorumlu oldukları, davalı ...'ün imzasının sadece 20.000,00-USD tutarlı sözleşmede yer almakta olduğundan 09.07.2010 tarihi itibari ile borcu 36.244,67-USD (TL karşılığı 56.342,34-TL) hesaplandığı yönünde görüş bildirilmiştir.

İtirazlar üzerine ek rapor alınmıştır.

Mahkememizce alınan 30.09.2022 tarihli EK-bilirkişi raporuna göre:

Davalıların meri teminat mektubu gayri nakdi riskinin müteselsil kefillerden de talep edilebileceği konusunda GKS md. 20/1. de izahat bulunduğu, ilk ihtarda istenen alacağın ikinci ihtarda istenen alacağın içinde olduğu, ikinci ihtarda tazmin olunan teminat mektubu bedeli ve fer’ilerin de bulunduğu, 20.000,00.-USD’lık GKS’de ...ve ...’ün ...’a vekalet verdiği, vekaletnamenin sunulduğunu, 211.500,00-DEM tutarlı GKS’de ... adına sözleşmeye vekaleten imza atan ... ve... için bir vekaletname olmadığı, davacı bankaca bildirilen yabancı para cinsi temerrüt faizi oranları GKS'ye uygun tespit edildiği, uygulandığı, takipte talep edilebilir olduğu, davacı banka vekilince yapılan itirazın sehven olduğu ilk dava dilekçesinde de belirtildiği gibi; davalılardan ...’ün imzasının sadece 10.09.1997 tarihli, 20.000-USD tutarlı GKS’nde yer aldığından işbu borçlu/davalı hakkında takip konusu borca itirazının, takip dayanağı ihtarnamelerin kat tarihindeki anapara tutarının 20.000-USD tutarlı GKS limiti ile sınırlı olmak üzere, işlemiş faizi ve ferileri olarak hesaplanan 37.375,18-TL 10.228,83-USD nakdi alacak gayrinakdi alacak bakımından iptalini talep ettiğini beyan ettiği belirtilerek kök raporda ısrar edilmiştir.

İtirazların devam etmesi üzerine bir başka bilirkişiden görüş istenmiştir.

Mahkememizce alınan 19.02.2023 tarihli bilirkişi raporuna göre:

Davacı Banka’nın takip tarihi itibariyle;

1. Nakit Alacakları Yönünden; 128.146,16.. TL anapara alacak,42.093,54.. TL faiz (02.07.2004 . 09.07.2010), 2.107,15 TL. BSMV olmak üzere toplam 172.346,85 TL alacaklı olduğu, takip tarihinden (09.07.2010) itibaren 128.146,16 TL asıl alacak üzerinden yıllık %105 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanması gerektiği,

2. USD Nakit Alacakları Yönünden: 9.906,14 USD anapara alacak, 330,71 USD faiz (02.07.2004 . 09.07.2010), 16,59 USD BSMV olmak üzere toplam 10.253,44 USD alacaklı olduğu, takip tarihinden (09.07.2010) itibaren 9.906,14 USD asıl alacak üzerinden yıllık %18 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanması gerektiği,

3. Gayrinakdi Krediler (teminat Mektubu Depo) Talebi Yönünden;

Takip tarihi (09.07.2010) itibariyle mer’i teminat mektuplarından dolayı; 4.946,00 TL (Gümrük mevzuatına göre faiz ve gecikme cezası ile birlikte 47.310,70 TL) ve toplam 30.000,00 USD'lik teminat mektup bedellerinin sözleşmenin 20.13 maddesine istinaden davalı kefillerden de depo edilmesi talebinde bulunmasının mümkün olduğu, teminat mektupları iade edilmeyerek tazmin edilir ise tazmin tarihlerinden itibaren ve tazmin tutarları üzerinden TL teminat mektupları için yıllık %105, USD bazlı teminat mektupları için ise yıllık %18 temerrüt faiz oranları ile BSMV.sinin uygulanması gerektiği, davalı müteselsil kefil ... yönünden 20.000 USD ( 211.500 DEM kefalet için imzası açısından vekaletnameye rastlanılamamış olup, değerlendirmeye de alınamamış olduğu hususundaki hukuki taktir ve değerlendirmesi mahkemeye ait olmak üzere) kefalet limiti ile sınırlı ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu bulunduğu, diğer davalı müteselsil kefiller ..., ..., ...ve ...'ın ise 20.000 USD + 411.500 DEM + 5.000,00 TL (Eski: 5.000.000.000,-TL.) kefalet limitlerine kadar (Kefalet limitleri ile sınırlı olarak) takip tarihi (09.07.2010) itibariyle müteselsil sorumlu bulundukları yönünde görüş bildirmiştir.

İtirazların üzerine ek rapor alınmıştır.

Mahkememizce alınan 10.05.2023 tarihli bilirkişi raporuna göre:

Davacı Banka’nın takip tarihi itibariyle;

1. Nakit Alacakları Yönünden; 128.546,72.. TL anapara alacak,42.093,54.. TL faiz (02.07.2004 . 09.07.2010), 2.107,15 TL. BSMV olmak üzere toplam 172.747,41 TL alacaklı olduğu, takip tarihinden (09.07.2010) itibaren 128.546,16 TL asıl alacak üzerinden yıllık %105 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanması gerektiği,

2. USD Nakit Alacakları Yönünden: 9.906,14 USD anapara alacak, 330,71 USD faiz (02.07.2004 . 09.07.2010), 16,59 USD BSMV olmak üzere toplam 10.253,44 USD alacaklı olduğu, takip tarihinden (09.07.2010) itibaren 9.906,14 USD asıl alacak üzerinden yıllık %18 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanması gerektiği,

3. Gayrinakdi Krediler (teminat Mektubu Depo) Talebi Yönünden;

Takip tarihi (09.07.2010) itibariyle mer’i teminat mektuplarından dolayı; 4.946,00 TL (Gümrük mevzuatına göre faiz ve gecikme cezası ile birlikte 47.310,70 TL) ve toplam 30.000,00 USD'lik teminat mektup bedellerinin sözleşmenin 20.13 maddesine istinaden davalı kefillerden de depo edilmesi talebinde bulunmasının mümkün olduğu, teminat mektupları iade edilmeyerek tazmin edilir ise tazmin tarihlerinden itibaren ve tazmin tutarları üzerinden TL teminat mektupları için yıllık %105, USD bazlı teminat mektupları için ise yıllık %18 temerrüt faiz oranları ile BSMV.sinin uygulanması gerektiği, davalı müteselsil kefil ... yönünden 20.000 USD (211.500 DEM kefalet için imzası açısından vekaletnameye rastlanılamamış olup, değerlendirmeye de alınamamış olduğu hususundaki hukuki taktir ve değerlendirmesi mahkemeye ait olmak üzere) kefalet limiti ile sınırlı ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu bulunduğu, diğer davalı müteselsil kefiller ..., ..., ...ve ...'ın ise 20.000 USD + 411.500 DEM + 5.000,00 TL (Eski: 5.000.000.000,-TL.) kefalet limitlerine kadar (Kefalet limitleri ile sınırlı olarak) takip tarihi (09.07.2010) itibariyle müteselsil sorumlu bulundukları yönünde görüş bildirmiştir. Ek rapor küçük hesap hatalarının giderilmesinden ibaret olup önceki raporla benzerdir.

Alınan her iki bilirkişi raporu da birbirini doğrulamaktadır. Tef fark küçük miktar farklılıkları üzerinde yoğunlaşmaktadır. Davacı vekilinin itirazları ek raporda açıklanarak, haklı olduğu bir kısım maddi hatalar Ek-raporda düzeltilmiştir.

Davacı vekili itiraz dilekçesinin (1) nolu bendinde noter masraflarının hesaba katılmadığına itiraz ederek eleştirmiş ise de icra takibinde bu masraflar ayrı bir kalemde gösterilerek istenmemiştir. Asıl alacağa ve ferilerine eklenerek istenmiş ise (ki böyle olduğu düşünülmektedir) bu talep geçersizdir ve bilirkişinin ek raporundaki II/3.kısmındaki değerlendirme haklı bulunmuş, söz konusu itiraz yerinde görülmemiştir.

Yine davacı vekilinin itiraz dilekçesinin (2) ve (3) nolu bendinde USD alacakları yönünden bakiyelerin tutmadığı yönünde itirazda bulunmuş ise de, bilirkişi tarafından banka kayıtları 2 kez gözden geçirilerek, kendi tespitleri ile taleplerin örtüşmediği görülmüştür. Bu nedenle itirazlar somutlaştırılmadığından bilirkişi tespit ve raporuna itibar etmek gerekmiş olup davacı vekilinin bu yöndeki itirazları da yerinde görülmemiştir.

Davacı vekilinin itiraz dilekçesinin (4) nolu bendinde belirtilen husus ek raporun II/2.kısmında ele alınmış, burada değerlendirilerek maddi hata giderilmiştir. Bu nedenle itiraza konu bir yanlışlık görülmemiş, sok ek bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır.

Yukarıdaki açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Davacı bankaya devredilmiş olan dava dışı ... A.Ş. ile dava dışı asıl borçlu.... Ltd. Şti. Arasında 10.09.1997 tarihli, 20.000,00.-USD bedelli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, tüm davalıların borca kefil oldukları, yine aynı şekilde 29.12.1997 tarihli, 211.500,00.-DEM bedelli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, tüm davalıların borca kefil oldukları, yine aynı şekilde 17.02.1998 tarihli, 5.000.000.000,00.-TL (Yeni TL) bedelli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, tüm davalıların (... hariç) borca kefil oldukları, yine aynı şekilde 03.06.1998 tarihli, 200.000,00.-DEM bedelli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, tüm davalıların (... hariç) borca kefil oldukları sabittir. Sözleşmelerin 1997 ve 1998 yıllarında yani 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu yürürlükteyken imzalanmış olması nedeniyle TBK.nun kefaletle ilgili şekil kurallarının uygulanmasının mümkün olmadığı, sözleşmelerde kredi borcu tutarlarının yazılı olduğu, bu nedenle kefillerin borçtan sorumlu oldukları kabul edilmiş, aksi yöndeki itirazlar açıklanan nedenlerle yerinde görülmemiştir. Kredi borcunun ödenmemesi üzerine ... 17. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu kat ihtarnamesinin gönderildiği, yine davacı tarafından ... 17. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi gönderildiği, borcun ödenmemesi üzerine ... 12. İcra Dairesi’nin ... (Eski: ...) sayılı dosyası ile 09/07/2010 tarihinde, icra takibi başlatılmıştır.

İcra takibindeki talep;

Nakit Risk İçin;

129.685,94.-TL ana para, 42.093,54.-TL faiz, 2.107,15.-BSMV olmak üzere toplam 173.886,64.-TL,

10.170,09.-USD ana para, 330,71.-USD faiz, 31,54.-USD BSMV olmak üzere toplam 10.532,34.-USD i

Gayri Nakit Risk İçin:

Mer'i teminat mektuplarından kaynaklanan 30.000,00.-USD ve 4.946,00.-TL (Gümrük Teminat Mektubu Karşılığı: 47.310,70.-TL) gayri nakit depo bedeli

Mahkemenin Kabulü;

Nakit Alacakları Yönünden;

128.546,72.-TL ana para, 42.093,54.-TL faiz, 2.107,15 TL. BSMV olmak üzere toplam 172.747,41 TL,

9.906,14 USD ana para, 330,71 USD faiz, 16,59 USD BSMV olmak üzere toplam 10.253,44 USD

Gayri Nakit Risk İçin:

Mer'i teminat mektuplarından kaynaklanan 30.000,00.-USD ve 4.946,00.-TL (Gümrük Teminat Mektubu Karşılığı: 47.310,70.-TL) gayri nakit depo bedeli olarak talebin kısmen kabulüne, müteselsil kefil ... yönünden ise 20.000 USD (211.500 DEM kefalet için imzası açısından vekaletnameye rastlanılamadığı, zaten dava dilekçesinde de bu yönde bir talep olmadığı, sorumluluğun sadece 2.000,00.-USD'ye özgülendiği) kefalet limiti ile sınırlı ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu bulunduğu kabul edilerek davacı lehine % 20 icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;

Davanın KISMEN KABULÜNE,

1. Davacının ... 12. İcra Müdürlügünün... (Eski: ...) sayılı dosyası ile davalılar/borçlular aleyhine başlattığı icra takibine İTİRAZIN KISMEN İPTALİNE,

Takibin; 128.546,72.-TL ana para, 42.093,54.-TL faiz, 2.107,15 TL. BSMV olmak üzere toplam 172.747,41.-TL ile 9.906,14 USD ana para, 330,71 USD faiz, 16,59 USD BSMV olmak üzere toplam 10.253,44.-USD nakit, 30.000,00.-USD ve 4.946,00.-TL (Gümrük Teminat Mektubu Karşılığı: 47.310,70.-TL) gayri nakit depo bedeli üzerinden DEVAMINA,

Davalı ...'ün sorumluluğunun sadece USD borçları ile (gayri nakit depo bedeli dahil) ve 20.000,00.-USD kefalet limiti ile SINIRLI TUTULMASINA,

128.546,72 TL asıl alacağa 09.07.2010 takip tarihinden itibaren yıllık %105 temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 BSMV UYGULANMASINA,

9.906,14 USD asıl alacağa 09.07.2010 takip tarihinden itibaren yıllık % 18 temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 BSMV UYGULANMASINA,

İcra takibine yapılan itiraz haksız olduğundan ve likit (belirlenebilir) hüküm altına alınan alacak (172.747,41.-TL + 10.253,44.-USD x 1,5528=15.921,54.-TL = 188.668,95.-TL) üzerinden % 20 hesabıyla 37.773,79.-TL İcra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,

Fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE,

2. Alınması gereken 16.119,50. TL karar ve ilam harcının (davalılardan ...'ün bu tutarın 6.440,83. TL'sinden sorumlu tutulmak kaydıyla) DAVALILARDAN MÜŞTEREKEN VE MÜTESELSİLEN TAHSİLİ İLE HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

3. Davacı tarafça yapılan posta ve tebligat masrafı 1.794,85. TL, bilirkişi ücreti 5.000,00. TL toplamı 6.794,85. TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre hesaplanan 6.749,76. TL yargılama giderinin (davalılardan ...'ün bu tutarın 2.696,98. TL'sinden sorumlu tutulmak kaydıyla) DAVALILARDAN MÜŞTEREKEN VE MÜTESELSİLEN TAHSİLİ İLE DAVACIYA VERİLMESİNE, BAKİYESİNİN DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,

4. Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükteki AAÜT gereğince hesap ve takdir olunan (kabul olan dava değeri üzerinden) 37.396,35. TL vekâlet ücretinin (davalılardan ...'ün bu tutarın 14.942,37. TL'sinden sorumlu tutulmak kaydıyla) DAVALILARDAN MÜŞTEREKEN VE MÜTESELSİLEN TAHSİLİ İLE DAVACIYA VERİLMESİNE,

5. Davalılardan ... ve ... kendilerini vekille temsil ettirdiğinden yürürlükteki AAÜT gereğince hesap ve takdir olunan (reddolan dava değeri üzerinden) 1.572,30. TL vekâlet ücretinin DAVACIDAN TAHSİLİ İLE BU DAVALILARA VERİLMESİNE,

6. Davalılardan ... tarafından yapılan 50,00. TL posta ve tebligat masrafından davanın kabul/red oranına göre hesaplanan 0,33. TL yargılama giderinin DAVACIDAN TAHSİLİ İLE DAVALILARDAN ...'A VERİLMESİNE, BAKİYESİNİN BU DAVALI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,

7. Taraflarca yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde İLGİLİ TARAFA İADESİNE,

8. Dava şartı arabuluculuk sürecinde Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.400,00. TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul/red oranına göre 1.390,71. TL'sinin (davalılardan ...'ün bu tutarın 555,68. TL'sinden sorumlu tutulmak kaydıyla) davalılardan müştereken ve müteselsilen, 9,29. TL'sinin davacıdan 6183 sayılı Kanuna göre tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

Dair, davacı vekili ve davalılardan ... vekilinin yüzüne karşı, diğer davalıların yokluğunda, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.

09/10/2023

KATİP

HAKİM