İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/759 E. 2023/737 K.

T.C.

İSTANBUL

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/759 Esas

KARAR NO : 2023/737

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 27/10/2022

KARAR TARİHİ : 11/10/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı yan arasında akdedilen 26.02.2016 tarihli Yapım İşleri Sözleşmesine istinaden, davalı tarafça müvekkiline ait ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, 5 pafta, 338 Ada, 35 Parselde bulunan ... Projesi kapsamında, kısaca “...” işinin yapılması konusunda anlaşma sağlandığını, Davalı tarafça yapılan ayıplı imalat sonucunda müvekkilinin uğramış olduğu zararın tahsiline ilişkin ... 7.İcra Dairesi’nin .... Esas sayılı dosyası ile davalı yana ilamsız icra takip başlatıldığını, davalının takibe haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz etmesi neticesinde icra takibinin durdurulduğunu, Davalının itirazı neticesinde tarafımızca arabuluculuğa başvurulduğunu ve davalıyla anlaşma sağlanamadığını, Mahkeme nezdinde itirazın iptali ve ayrıca alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi talepli iş bu davanın açıldığını, Taraflar arasında mevcut yapım işi Sözleşmesi’nin 3. Maddesi uyarınca davalı tarafından, mermer imalatların gerek malzeme ve gerekse işçilik bakımından imal ve teslimiyet taahhüt edildiğini, Sözleşme kapsamında davalı yanca imal edilen fuaye alanı zemin mermer kaplama imalatlarında kırılmalar ve çatlamalar bulunduğunun tespit edildiğini, mermer zemin imalatları incelenmek üzere açılmış/kaldırılmış ve bu esnada mermer kaplamaların altında yer alan yapıştırma harcın yeterli seviyede donmadığı, bu nedenle ufalandığı ve mermer alt yüzeyinde yapışma/yapıştırma sağlamadığının tespit edildiğini, bu durumdan kaynaklı olarak harç üzerine oturtulan mermerlerin kırıldığı/çatladığı ve dolayısıyla malzemelerin değişmeyi gerektirecek şekilde zarar gördüğünü, sözleşmeye konu imalatlar bakımından özellikle işçilik konusunda ayıplı ifada bulunulduğu şüpheye yer vermeyecek şekilde açıkça anlaşıldığını, konuya ilişkin olarak davalı tarafla müvekkilinin yetkililerinin sahada keşif gezisi yaptığı, mevcut ayıplı imalatların da yerinde gösterildiğini, fakat davalı yanca kendi kusurlarından kaynaklı ayıplı imalatların düzeltilmesi için yeniden çalışma yapılmadığını, mevcut mermer plakaların da günden güne kırılmaya devam ettiğini, davalı yana işbu konu hakkında ihtarname gönderildiğini, kusurların giderilmesinin talep ettiğini, hiç bir sonuç alınamadığını, davalıya gerek mahalde sözlü olarak, gerekse noter kapsamında gönderilen ihtarname ile yazılı olarak bildirimde bulunulmuşsa da davalı yanca mermer plakalardaki ayıplı imalatların giderilemediğini, söz konusu yerin ...’nda bulunan tarihi bir yer olması, ticari amaçla işletilmesi ve yerli/yabancı turistlerin akınına uğraması sebebiyle davalının kusurlu imalatından dolayı oluşan çirkin görüntünün ve insan sağlığını tehlikeye atacak şekilde mevcut kırılmaların ivedilikle tespiti için ... 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ...D. İş sayılı dosyası üzerinden 06.10.2017 tarihinde delil tespiti davası ikame edildiğini, dosyada bulunan bilirkişi raporuyla kusurların açık şekilde ve tüm görsel delilleriyle birlikte tespit edildiğini, davalının kusurlu bir şekilde ayıplı imalat yaptığı ve söz konusu ayıpların 410.775,00 TL ile giderilebileceğinin mahkeme aracılığıyla da tespit edildiğini, davalının yapmış olduğu mermer imalatının ayıplı olduğu ve söz konusu ayıpların 410.775,00 TL bedelle giderilebileceği yukarıda belirtilen delil tespiti dosyasında ispatlanmış olmasına rağmen, davalı yanca ayıplı imalatlar giderilmediği ve zararın karşılanmadığını, davalının müvekili şirket aleyhine cari hesap alacağı iddiası ile ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyası ile dava ikame edildiği, belirtilen dosya üzerinden alınan bilirkişi raporunda da davalı yanın ayıplı imalatı neticesinde taraflarına borçlu olduğunun tespit edildiğini, davalı yanca ayıplı imalat sonucu müvekkiline verdiği zarar haricinde, bir de cari hesap alacağı olduğu iddiasıyla ... 12. İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile 65.946,88 TL bedelli icra takibi başlatıldığını, işbu icra takibine itiraz sonucu, davalı yanca da bu sefer ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin... Esas sayılı dosyası üzerinden dava açıldığını, işbu davada davalı yanın cari alacak olarak hesaplarına geçirdiği alacağın taraflar arasındaki mevcut sözleşmenin 9. Bendinde yer alan teminat bedeli olduğu konusunda dosyaya ayrıntılı cevap sunduklarını, ayıplı imalatlar sonucu aslında şirketin söz konusu teminat bedeli olan 65.946,88 TL’nin çok üzerinde zarara uğradığını, bunun üzerine dosya kapsamında aldırılan 30.01.2019 tarihli Bilirkişi Kurulu Raporu’nun 17. Sayfasında ile Teknik Değerlendirme başlıklı kısmının bu konuda açık olduğunu, rapor doğrultusunda yerel mahkemece taraflar arasındaki sözleşme kapsamında, teminatların iadesine ilişkin şartların belirlendiğinin anlaşıldığını, ancak bu şartların gerçekleşmesi halinde teminatların iadesi yapılabileceğinden, alacağın muaccel olduğu hususu ispat edilemediğinden, demek suretiyle davanın reddine karar verildiği ve kararın kesinleştiğini, ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyası üzerinden alınan bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere, davalı yanca verilen ve uhdelerinde bulunan 65.945,57 TL teminat bedelinin, ayıplı imalat için tespit edilen 105.000,00 TL mahsup edildiğini, bakiye 39.054,43-TL ... 7.İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine konu edildiğini, ... 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ...D. İş sayılı dosyası üzerinden yapılan tespitte zararın malzeme + işçilik + nakliye dahil KDV hariç olmak üzere 410.775,00 TL olduğunun tespit edildiğini, ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda zararın 105.000,00 TL olduğunun tespit edildiğini, ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi dava dosyasında alınan 30.01.2019 tarihli bilirkişi raporunda daha düşük olarak tespit edilen 105.000,00 TL bedel baz alınarak davalının müvekkil şirket nezdinde ki 65.945,57 TL teminatının mahsup edilmesi neticesinde 39.054,43 TL üzerinden işlem başlatıldığını, ancak buna rağmen alacaklı yanca takibe itiraz edildiğini, davalı yanca iş bu takibe haksız olarak itiraz edilmesi sonucu Sayın Mahkemeniz nezdinde işbu davanın açılmasının zorunlu olduğunu, haklı dava ve alacağın likit olması sebebiyle, alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini, açıklanan nedenlerle borçlu tarafından ... 7. İcra Dairesi’nin ...Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan itirazın iptaline, alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Cevap: Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı taraf davalının 65.946,88 TL. alacaklı olduğunu ikrar ettiğini, Davacı davasına delil olarak gösterdiği ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...Esas sayılı dosyasında talep ettikleri 65.946,88 TL alacağın varlığını ikrar ederek uğradığını iddia ettiği zarardan düştüğünü, zaten anılan dava esastan değil alacağın muaccel olmaması gerekçesi ile usulden reddedildiğini, davacının ayıplı mal nedeniyle zararını ispat etmesi gerektiğini, başka dosya bilirkişi raporları ile alacağını ispat edemeyeceğini, ... 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas ve ... 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyalarının bilirkişi raporlarına itiraz edildiğini, raporlardaki tespitlerin kabul edilmediğini, bu nedenle davacının maddi zarar konusundaki iddiası sadece bu iki bilirkişi raporu ile ispat edilemediğini, raporlardaki tespitlerin herhangi bir kesin hükme esas alınmamış olduğundan davacının somut zararını işbu yargılamada ispat etmek zorunda olduğunu, davacı davalının yaptığı imalatı yapım tarihinden bu yana kullandığını, bu imalatın değiştirilmesi veya tamiri için herhangi bir iş yaptırmadığını ve para harcamadığını, dava dilekçesinde de bu konuda bir vakıa ve delil ileri sürülmediğini, ileri sürülen 105.000 TL zararın dava tarihi itibariyle gerçekleşmediğini, davacının olası zararını talep ve dava edemeyeceğini, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini, dava tarihi itibariyle somut olarak zarar oluşmadığını, icra takibi öncesinde davalıdan zararın tazmini talep edilemediğini, davalının temerrüte düşürülmediğini, takip öncesi için faiz alacağının talep edilemeyeceğini, açıklanan nedenlerle, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;

... 7. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyası, ... 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası, ... 8.Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası, ... Arabuluculuk Bürosunun ... Esas sayılı dosyası, ... 25.Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi, taraf şirketlerin sicil kayıtları, ticari defter ve belgeler celp edilmiş incelenmiştir.

Dosya, Bağımsız Denetçi Mali Müşavir bilirkişi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 05/06/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; "... Sonuç olarak tarafıma iletilen, tüm dosya münderecatı ve tarafların kayıtları üzerinde yapılan incelemeler sonrasında ve yukarıda paylaşılan bilgiler ışığında nihai karar Sayın Mahkeme’nize ait olmak üzere; Davacı / Davalı taraflarca düzenlenen faturaların Davacı / Davalı taraf yasal defterlerinde yer aldığı, Faturalarla ilgili Mali idareye yapılması gereken bildirimlerin süresinde yapıldığı, Açılış / Kapanış kayıtlarının Kanun öngördüğü süreler içinde yapıldığı, Davacı / Davalı lehine delil olma kuvvetine sahip olup olmadığı konusunda kararın Sayın Mahkemeye ait olacağı, Davacı tarafından ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... E. Sayılı dosyası kapsamında belirlenen 105.000.- TL Alacak tutarından, Davalının kesinti yolu ile uhdesinde tuttuğu 65.945,57 TL’a düşüldükten sonra (105.000.- TL / Ayıp ürüne ait Mahkeme kararı – 65.945,57 TL / Bloke tutar Davalı alacağı =) kalan 39.054,43 TL Davacı ALACAĞI olacağı, Davacının Faiz talebi doğrultusunda tarafımdan yapılan hesaplamaya göre takip tarihinden, dava tarihine kadar 2.750,13 TL Faiz talep edebileceği, Tespit, değerlendirme ve Kanaatine varılmış olmakla birlikte, Yapılan değerlendirmeler sadece usul ekonomisine hizmet etme amacı taşımaktadır, herhangi bir şekilde hukuki görüş beyanı içermemektedir. Bilcümle hukuki tavsif ve değerlendirme münhasıran Sayın Mahkeme’nize ait olmak üzere, işbu inceleme ve tespitlerimi Sayın Mahkeme’nizin yüksek takdirlerine sunarım ...'' şeklinde tespit edilmiştir. Denetime açık ve gerekçeli bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ve yüklenicinin ayıplı edim ifası sebebiyle uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Yapılan yargılama, toplanan deliller, Mahkememizin 2017/773 Esas sayılı kesinleşen dava dosyası ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; taraf şirketler arasında "Yapım İşleri Sözleşmesi" başlıklı 26/02/2016 tarihli eser sözleşmesinin akdedildiği, davacının iş sahibi davalının ise yüklenici olduğu, eser sözleşmesi kapsamında davalı yüklenicinin Grand Pera projesinde mermer kaplama imalatı işini üstlendiği, sözleşmenin 3. maddesi uyarınca davalı yüklenicinin eseri ayıpsız ve eksiksiz olarak yerine getirmekle yükümlü olduğu, ancak davalı yüklenicinin fuaye zemin alanında yapılan imalatlarda / mermer kaplamalarda kırılma ve çatlamaların meydana geldiği, yapılan teknik incelemede mermer zeminin altında bulunan yapıştırma harcının yeterli seviyede donmadığı ve yapıştırıcı malzeme tam olarak donmuş hale gelmeden kaplama yapıldığından mermerin altındaki yapıştırıcının toz şeklinde ufalandığı, bu suretle işçilik hatası sebebiyle mermerlerin kırıldığı ve çatladığı, ayıplı imalata ilişkin olay yerinde taraflarca keşif yapıldığı, kırılan mermer kaplamalara ilişkin bir kısım görsellerin dilekçe ekinde de dosyaya ibraz edildiği, davalı yüklenicinin ayıplı imalat yapması sebebiyle davacı iş sahibinin ... 25. Noterliğinin ... tarihli ihtarnamesi ile durumu davalı yükleniciye bildirdiği, eser sözleşmesinin Garanti başlıklı 21.4. maddesi uyarınca ayıbın giderilerek yeniden imalat yapılması ve ayıpsız şekilde işin teslimi noktasında ihtarda bulunduğu, ancak davalı yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğunu ve sözleşme hükümlerinin gereği gibi yerine getirmediği, bu kapsamda davalı yüklenicinin edimin ayıplı şekilde yerine getirdiğinin sabit olduğu, davacı iş sahibinin ayıplı imalatın tespiti noktasında delil tespiti talebinde bulunduğu, ... 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş. sayılı dosyasında mahallinde teknik inceleme yapıldığı, imalatın ayıplı olduğunun belirlendiği, ayrıca malzeme, işçilik ve nakliye için KDV hariç 410.775,00 TL bedelle imalatın tekrar yapılabileceğinin belirtildiği, bu aşamada davalı yüklenicinin davacı iş sahibinden bahse konu eser sözleşmesi kapsamında ödenmemiş iş bedeli / cari hesap alacağının tahsili için Mahkememizin 2017/773 E. sayılı dosyasında itirazın iptali davası açtığı, bu yargılama sırasında davalı iş sahibinin cevap dilekçesinde eserin ayıplı şekilde imal edildiğine yönelik savunmalarını yine ileri sürdüğü, bilirkişi kurulundan alınan raporda yüklenicinin edimini ayıplı şekilde yerine getirdiği, iş sahibinin bu nedenle uğramış olduğu zararın 105.000,00 TL olduğunun belirlendiği, cari hesap alacağı olarak dava konusu edilen 65.945,57 TL alacağın ise iş sahibi tarafından eser sözleşmesinin 9. maddesi uyarınca alınan nakdi teminat olduğu ve sözleşme uyarınca iade koşulları oluşmadığından yüklenicinin açtığı davanın reddine karar verildiği, işbu kararın taraflarca istinaf edilmemesi üzerine şeklen kesinleştiği, yeniden mahkememiz dosyasına bakıldığında davacı iş sahibinin delil tespit dosyasında tespit edilen zarar miktarı yerine, ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin... Esas sayılı şeklen kesinleşen dava dosyasındaki zarar tutarını esas aldığı, bu kapsamda kesinleşen dosya içeriği itibariyle davalı yüklenicinin ayıplı imalatı sebebiyle uğradığı zararın 105.000,00 TL olduğu, bu tutardan davacı iş sahibi nezdinde nakdi teminat olarak tutulan 65.945,57 TL davalı alacağı mahsup edildiğinde davacının bakiye zararının 39.054,43 TL olduğu, davalı yüklenici delil tespiti ve ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dosyalarında alınan bilirkişi raporlarını kabul etmediklerini ve ayıplı edim ifasının ispatlanamadığını ileri sürmüş ise de; delil tespiti dosyasında mahallinde inceleme yapılması, ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.sayılı dosyası ve delil tespiti dosyasında teknik bilirkişiler tarafından ayıplı edimin varlığının ortaya konulması, taraflarca olay yerinde yapılan keşifler, davacının dava öncesinde davalı tarafa noter kanalıyla göndermiş olduğu ayıba yönelik ihtarname içeriği ve dosya içerisine sunulan resimlerden davalı yüklenicinin edimini ayıplı şekilde yerine getirdiği noktasında mahkememizce tereddüt hasıl olmadığı, bu hususun anılan deliller uyarınca davacı tarafından ispat edildiği, tarafların ticari defter ve belgelerinin mali bilirkişi vasıtasıyla incelendiği davalı yüklenicinin takip tarihi itibariyle nakit teminat olarak tutulan 65.945,57 TL davacı iş sahibinden alacaklı olduğu, davalı yüklenicinin ayıplı edimi sebebiyle davacı iş sahibinin 105.000,00 TL zarara uğradığı, bu tutardan davalı yüklenicinin alacağı mahsup edildiğinde davacının 39.054,43 TL alacaklı olduğunun isabetli şekilde raporda tespit edildiği, tarafların bilirkişi raporuna karşı herhangi bir itirazlarının bulunmadığı, açıklanan nedenlerle davacı iş sahibinin ayıplı edim sebebiyle davalı yükleniciden icra takibindeki asıl alacak tutarı kadar olmak üzere 39.054,43 TL alacaklı olduğu mahkememizce kabul edilmiştir. Ancak, bilirkişi raporunda her ne kadar işlemiş faiz hesabı yapılmış ise de, icra takibine konu edilen asıl alacak yönünden davalı yüklenicinin temerrüte düşürülmediği, işbu dava öncesinde davalı yükleniciye gönderilen ... 25. Noterliğinin ... tarihli ihtarnamesinde açıkça ayıplı edim zararının gösterilmediği, bu bağlamda davalı yüklenici için takibe konulan asıl alacak yönünden temerrüt koşullarının sağlanmadığı, ayrıca Mahkememizin... E. sayılı dosyasında yüklenicinin açtığı cari hesap alacağı davası bakımından, eldeki ayıplı edim zararına ilişkin yüklenicinin mütemerrit de sayılamayacağı, nihayetinde icra takibine konu edilen asıl alacak yönünden takip öncesinde davalı yüklenici temerrüte düşürülmediği için işlemiş faiz isteminin reddine karar verilmiştir. Öte yandan asıl alacak tutarının likit ve muayyen olduğu, İİK 67.maddesindeki yasal koşulları oluştuğu görülmekle davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);

Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile;

1. Davalının ... 7. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik yapmış olduğu itirazının iptali ile ; takibin 39.054,43 TL Asıl Alacak üzerinden takip talebinde gösterilen şartlarla DEVAMINA, davacının fazlaya ilişkin işlemiş faiz talebinin REDDİNE,

2. Alacağın likit ve muayyen olduğu anlaşılmakla asıl alacağın (39.054,43 TL ) %20' si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

3. Kabul edilen dava değeri (39.054,43 TL) üzerinden alınması gereken 2.667,80 TL harçtan başlangıçta alınan 625,29 TL harcın mahsubu ile eksik kalan bakiye 2.042,51 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

4. Davacı tarafından yatırılan 625,29 TL peşin harç, 1.750,00 TL bilirkişi ücreti ile 22,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 2.397,29 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 1.808,39 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kalan yargılama giderinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

5. Davacı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen dava değeri (39.054,43 TL) üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT' nin 13/1. maddesi uyarınca maktudan az olmamak koşulu ile belirlenen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

6. Davalı yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden reddedilen dava değeri üzerinden hesaplanan ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT' nin 13/2. maddesi uyarınca hükmedilecek vekalet ücretinin reddedilen dava miktarını geçmemek koşulu ile belirlenen 12.718,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

7. 6183 sayılı Kanuna göre dava şartı arabuluculuk sürecinde Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.560,00 TL arabuluculuk sarf ücretinin tarafların haklılık durumlarına göre;

a) 1.176,78 TL'sinin davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

b) 383,22 TL'sinin davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

7. HMK'nın 333.maddeesi uyarınca taraflarca yatırılan anacak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafa veya vekiline İADESİNE,

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 11/10/2023

Katip

¸e-imzalıdır

Hakim

¸e-imzalıdır