İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/1198 E. 2024/77 K.

T.C.

İSTANBUL

18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO:2018/1198 Esas

KARAR NO:2024/77

DAVA:Tazminat

DAVA TARİHİ:31/12/2018

KARAR TARİHİ:01/02/2024

DAVA: Davacı vekili mahkememize ibraz etmiş olduğu dava dilekçesinde, müvekkilinin 2005'ten bu yana "etkinlik ajansı" olarak faaliyet gösterdiğini, yaptığı işler arasında festival, toplantı organizasyonu, açılışlar, lansman etkinlikleri, alışveriş merkezi etkinlikleri, off/on trande kanallar ile hedef kitleye yönelik etkinliklerin yer aldığını, daha önce duyulmamış ve denenmemiş olanı tasarlayan, uygulamaya geçirip yöneten bir firma olduğunu, müvekkilinin adeta beyin fırtınaları sonucunda fikirler ile faaliyet gösteren emeğini bu yönde ortaya koyan şirket olup satış yapan hususların fikirler ve projeler olduğunu, davalı şirketin ise bilgisayar ve donanımları ile yazılım, bakım, onarım ve destek hizmeti veren bir şirket olduğunu, taraflar arasında 26.03.2018 tarihli Teknik Destek ve Bakım Sözleşmesi ve bu Sözleşmenin eki olan Gizlilik Sözleşmesi imzalandığını, davalının işbu Sözleşme ve Gizlilik Sözleşmesi gereği Müvekkili Şirkete bilgisayar, bilgisayar donanımları, çevre sistemleri ve yazılımlarına davalı tarafından bakım, onarım ve destek hizmeti vermeye başlanıldığını, davalı Şirketin, Sözleşmenin imza tarihinden yaklaşık 5 ay sonra hizmetlerinin ifası sırasında Müvekkili Davacı Şirket'e ait tüm verileri kuvvetle muhtemel kasten geri dönülemez şekilde sildiğini, davalı Şirket, tüm bu verileri tekrar geri getireceğini iddia etmişse de Müvekkili Şirketin 13 yıllık müşteri bilgileri, portföyleri, teklifleri ve diğer tüm çalışmalarının bulunduğu dataların tamamen silindiği ve kurtarılamadığının anlaşıldığını, ayrıca davalı şirket hizmet bedellerini almış olmasına rağmen yine sözleşme kapsamında yedekleme yapma yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve müvekkili ciddi zararlarla karşı karşıya bıraktığının anlaşıldığını, davalının ağır kusurunun bulunduğunu, müvekkili Davacının, .... Noterliğinin 07/08/2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile uğradığı tüm zararlarını, cezai şart bedellerini talep ettiğini, aynı zamanda Davalı'nın sözleşme hükümlerine açıkça aykırı davranması nedeniyle taraflar arasında kurulu sözleşmeyi haklı nedenlerle feshettiğini bildirdiğini, İşbu ihtarname Davalı Şirket'e 07.08.2018 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı Şirketin, Sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra da davacı müvekkil şirketin bilgi sistemlerine yetkisiz ve izinsiz giriş yaparak, sistem şifrelerini değiştirdiğinin tespit edildiğini, davalı Şirket, Sözleşme ve cki olan Gizlilik Sözleşmesine aykırı davranmaya devam ederek müvekkili şirketin maaruz kaldığı zararın artmasına ve zarar sürecinin uzamasına neden olduğunu, davalının neden olduğu zararın ve yapmış olduğu işlemlerin neticesinde Müvekkil Şirketin sistem durumunun tespiti amacıyla önce Bilişim Teknolojileri Uzmanı ...'den 10/08/2018 tarihli sistem durum tespit raporu alındığını, bu raporda " Müvekkilin ... Sistemi üzerindeki data/yerilerinin silindiği, Müvekkil Şirket verilerinin bulut ortamında saklanmadığı ve yedeklenmediği, ... üzerinde silindiği belirtilen data dosyaların ... Sistemde mevcut olmadığı, Sunucu erişim şilrelerinin, kullanıcının bilgisayarına sözleşmenin feshinden sonra izinsiz şekilde bağlanarak değiştirildiği, Sunucu üzerinde ... hesabının oturum açtığı, ... erişim şifresinin değiştirildiği" hususlarının tespit edildiği, daha sonra müvekkili tarafından .... Sulh Hukuk Mahkemesi ... D.İş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını ve bilirkişi raporu alındığını, delil tespiti dosyasına sunulan bilirkişi raporunda "Tespit İsteyenin ... sistemi üzerinde ... marka ... cihazı üzerinde “...” isimli dosya klasörün silindiği, silinen verilerin kurtarılması hususunda bir takım çatışmalar yapıldığı ve verilerin bir kısmımın kurtarıldığı ile ilgili olarak taraflar arasında mail yazışmalarının bulunduğu, Tespit İsteyene ait verilerin bulut ortamında saklandığı belirtilen adreste, yine Tespit İsteyene ait kullanıcı olduğu belirtilen “(...” ile bağlantı yapılmaya çalışıldığında ''Bu giriş bilgilerine sahip bir hesap yok" uyarısının alındığı, Tespit İsteyene ait bir ağ yapısında bulunan etki alanı sunucusunda, olay görüntüleyicisi üzerinde yapılan inceleme ... isimli kullanıcının 06/08/2018 tarihinde saat 13:39'du sisteme uzak bağlantı yaptığına dair kaydın bulunduğu, sonrasında Administrator kullanıcısının 06/08/2018 tarihinde saat 15:10'da ... numaralı IP adresi üzeriden bağlantıya ilişkin kaydın bulunduğu, ... numaralı 1P adresinin Tespit İsteyenin güvenlik duvarında yer alan IP tanımlamalarına göre “...-lan” olarak lanımlı olduğunun görüldüğü, bu bağlantı öncesinde Tespit İsteyenin bilgisi dahilinde bir başka firma personcli tarafından bu sisteme ait şifrelerin değiştirilmesi nedeniyle bu durumun; ... Bilgi Teknolojileri personcli tarafından ... isimli kullanıcı ile uzak bağlantı yapılarak Administrator (Yönctici) kullanıcısının şifresini değiştirildiği şekilde yorumlandığının anlaşıldığı" hususlarının tespit edildiğini, müvekkil Şirketin 13 yıldır yapmış olduğu projelere, sunumlara ve her türlü işe ilişkin şirket portföyünü içerir verilerin silinmesi, haksız şekilde sunucuya girilerek şifrenin değiştirilmesi ve sunucuya erişimin engellenmesi ve tüm bunlar neticesinde şirket faaliyetlerinin sekteye uğratılması işbu verilerin yeniden oluşturulması, elde edilmesi için tüm çalışanların harcadığı emek ve şirketin gelişimi, yeni işler/projeler için yapılması gerekenlerden bu itibarla geri kalınması da dahil olmak üzere davalının sözleşmeye aykırı fiilleri nedeniyle oluşan tüm zararın ve sözleşmeden doğan alacakların tazminini talep zarureti hasıl olduğunu, davalının taraflar arasındaki teknik destek ve bakım sözleşmesi ve eki gizlilik sözleşmesine aykırı davranışlarının; Taraflar arasında akdedilmiş olan Sözleşmenin Bakım ve Destek Koşulları başlıklı 5.a.III maddesine göre: şirket tarafından sözleşme konusu tüm bilgiyayar, donanım, sistem ve yazılımlarda meydana gelecek arızalar giderilecek otup, bu kapsamda; “Yedekleme ünitesinin çalıştırıldığından, data'ların yedeklenmesinden ve rapor takibinin şirket (davalı ) sorumludur. Şirket (davalı) tüm yedekleme üniteleri ve sistemin tam ve eksiksiz çalışması gerektiğini bilmekte ve bunları sürekli olarak kontrol edeceğini beyan ve taahhüt etmektedir." denildiğini, aynı maddenin 5.a.XIII maddesine göre ise "Müşteri (Müvekkil şirket) , şirketten (davalı) bulut ortamında ayrıca yedekleme hizmeti aldığı için, bulut ortamındaki donanımların gerekli güvenliği Şirket'in (Davalı) sorumluluğundadır. Müşteriye (müvekkili şirkete ait) verilerin kaybı durumunda ortaya çıkabilecek zararların tamamında Şirket (Davalı) sorumlu olacaktır. Aylık standart bakım gününde clond backup'ın tutarlılık testini yapmak için müşteri lokasyonunda bir sanal makine üzerinde backup'ın geriye dönüşü için test yapılarak müşteriye sunulacaktır" denildiğini, yukarıda belirtilen Sözleşme hükümlerinde Davalı'nın Müvekkil Şirket'e ait verilerin yedeklenmesinden, bu yedeklenen verilerin bulut ortamında tutulmasından ve verilerin kaybı durumunda ortaya çıkabilecek zararların tamamından sorumlu olduğunun açıkça düzenlendiğinin görüldüğünü, Yine Sözleşmenin 7. Maddesine göre, “Şirketin(Davalı) sözleşme konusu bakım, onarım, destek hizmetini süresinde ifa etmesi/geç ifa etmesi, verilen hizmetin kısmen veya tamamen açık veya gizli ayıplı olması ve Şirketin(Davalı) işbu Sözleşmedeki herhangi bir yükümlüğünü ihlal etmesi halinde Müşteri (Müvekkil Şirket) sözleşmeyi tek taraflı olarak herhangi bir ihbar olmaksızın derhal haklı sebeple feshedebilir. Bu durumda Muhatap Şirket tarafından 2.000 USD tutarında cezat şart, nakden ve defaten Müyekkil Şirkete ödenir. " denildiğini, bu madde hükmüne göre davalının müvekkiline 2.000 USD tutarında cezai şart bedelinin ödemek zorunda olduğunu, sözleşmenin ödeme koşullarına ilişkin 8. Maddesinde "müşteri faturaların ödenmesini fatura konusu hizmetin iş bu sözleşme uyarınca tam ve eksiksiz şekilde verilmiş olması şartıyla yapacaktır. " ifadelerine yer verildiğini, müvekkili şirketin davalının sözleşme kapsamında verdiği hizmetlere ilişkin fatura bedellerini ödediğini ancak davalının sözleşmede yer alan yükümlülüklerini tam ve gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle müvekkilince davalıya ödenen bedellerin müvekkiline iadesinin gerektiğini, ayrıca bulut ortamında yedekleme hizmetini davalı tarafın hiç yerine getirmediğini ancak bedelini aldığını , bu bedelin de müvekkiline iadesinin gerektiğini, gizlilik sözleşmesine aykırı davranışın müeyyedesinin 50.000 TL cezai şart olduğunu, fesihten sonra davalı tarafın yetkisiz ve izinsiz olarak müvekkili şirketin bilişim sistemlerine davalının girerek birtakım işlemler yapmaya kendi kusurlu işlemlerini ortadan kaldırmaya çalıştığını, bu esnada müvekkiline ait sır mahiyetindeki gizli bilgileri kopyalamış olabileceğinin kuvvetle muhtemel olduğunu, müvekkiline ait bilgileri kopyalayarak başka bir kimseye menfaat sağlamak için kullanmış olabileceğini, bu nedenle 50.000 TL cezai şartı ödemesi gerektiğini, müvekkili şirketin 13 yıldır oluşturmuş olduğu ve iş hayatında sürekli olarak kullanmakta olduğu verileri davalıdan kaynaklanan sebeplerle de silinmesi, kurtalımaması sonucunda bu verilerin maddi ve manevi değerleri , verilerin yeniden oluşturulması için harcanarak emek, mesai ve masraflar ile müvekkilinin faaliyetlerini sürdürebilmesi için sekteye uğrayan ve kaçırdığı işler dolayısıyla maaruz kaldığı kazanç kayıpları da dahil olmak üzere uğramış olduğu tüm zararların tespiti ile Sözleşmede belirlenen 2.000 USD Cezai şart bedelinin, Müvekkil tarafından davalıya yapılan tüm ödemelerin ve harcamaların iadesinin, Gizlilik Sözleşmesi kapsamındaki 50.000.-TL cezai şart bedelinin, davalı şirketin kusurundan dolayı müvekkilin yapmış olduğu her türlü masraf, yeni ve ilave donanım ve hardware-software ödemelerin, davalı şirketin kusuru nedeniyle aymı hizmetin farklı bir firmadan almak zorunda kalınması nedeniyle oluşan hizmet hedeli Farkı da dahil olmak üzere her türlü zararın tespitini ve tazminine karar verilmesini talep ettiklerini belirterek dilekçesinin netice-i talep kısmında ise davalının taraflar arasında akdedilmiş sözleşmeye aykırı eylemleri neticesinde Müvekkil Davacının uğramış olduğu zarar tutarlarının tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda arttırılmak ve HMK 107. Maddesi kapsamında belirsiz Alacak davası mahiyetinde olmak üzere, Davalı tarafından Davacı Müvekkile ait verilerin muhtemelen kopyalanarak silinmesi ve kurtarılamaması sonucunda geri dönülemez şekilde yok olan verilerin maddi ve manevi değerleri, akdedilmiş olan Sözleşme ve Gizlilik Sözleşmesinde belirtilen cezai şart bedelleri, Müvekkilin davalıya ödediği hizmet bedelleri, bu sözleşmeye dayalı olarak yaptığı masraf ve alım bedelleri, aynı hizmetin farklı firmalardan alınması nedeniyle aradaki hizmet bedeli farkları, yine yeni ve ilave donanım, hard ve software bedelleri, yapılan masrafları, müvekkilinin kaçırdığı iş ve projelere ilişkin kazanç kayıpları ve bunlarla sınırlı kalmamak kaydı ile müvekkili şirketin maaruz kaldığı tüm zararların tespiti ile şimdilik 10.000 TL'nin her bir zararın doğduğu tarihten itibaren ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde, taraflar arasında imzalanan söz konusu sözleşme gereği müvekkili şirket davacı şirketin bilgisayar, donanım ve yazılımları üzerinde oluşabilecek arızaları gidermeye çalışacağını, her türlü şikayette telefon ve uzaktan kumanda desteği sunacağını, müşteri lokasyonunda da hizmet sunarak, bilgi teknolejilerinde danışmanlık hizmeti verip, davacı Şirket de müvekkiline aylık 500,00 USD + KDV ödeyeceğini, bu kapsamda müvekkili şirketin, davacı şirkete bilgi teknolejileri hususunda tam destek vermeye başladığını, ancak davacı şirket müvekkili şirketçe kesilen faturaların hiç birini ödemediğini, bu destek kapsamında müvekkili şirket, davacı şirketin ... Sistemi üzerinde bulununan ... marka ... cihazı içindeki “...” klasörünün tüm ortak alanını, işletim sistemini, servisleri vb. barındıran tam sistem yedeğini 05/05/2018 tarihinde aldığını, davacı Şirket işyerini taşıdığından “...” klasörünün de 08/06/2018 tarihinde fiziki olarak taşınmasını ve taşınmanın gerçekleşeceği tarihe kadar ortak alanda bulunan datanın davacı Şirket yetkilisi ... tarafından belirlenen klasör yapısına uygun hale gelecek şekilde düzenlenmesi ve taşınma sonrasında ise ...’da bulunan datanın, mevcut data klasörlerde belirlenmiş yetkilendirme şablonuna göre düzenlenmesini istenildiğini, taşınmanın yapılacağı gün olan 08/06/2018 tarihine; davalı Şirket yetkilisi ...’ın sahip olduğu disk içerisindeki datanın içeri alınması, sunucuda bulunan data üzerinde aktarım ve gereksiz dataların silinmesi amacıyla yapılan çalışmada ortak alanda bulunan “...” klasörü müvekkili şirket çalışanı tarafından sehven silindiğini, fiziki taşınma tamamlandıktan sonra, ... ... cihazının müvekkili Şirket teknik servisine alınarak, içinde bulunan tüm data harici bir diske aktarıldığını ve davacı Şirket çalışanlarının bağlantıları sisteme erişebilir hale getirildiğini, ... ... cihazı, müvekkili Şirket bünyesinde data kurtarma uygulaması ile kontrol edilmeye başlandığını ve 05/05/2018 tarihinde alınan full yedek üzerinden “...” klasörü, 13/06/2018 tarihinde harici bir diske aktarılarak davacı Şirket çalışanı ...‘na teslim edildiğini, görüldüğü üzere davacı şirketin data kaybının, “...” klasörünün tam sistem yedeğinin alınması tarihi olan 05/05/2018 tarihi ile taşınmanın yapılacağı gün olan 08/06/2018 tarihi arasındaki 33 günlük datalar olduğunu, müvekkili şirket bünyesinde 08/06/2018 ila 22/06/2018 tarihine kadar gerçekleştirilen, data kurtarma çözümü olumlu sonuç vermeyince ... diskleri, içindeki datanın kurtarma çalışması için, davacı şirketin bilgisi doğrultusunda, ... ... merkezine teslim edildiğini, ... veri merkezinde silinen data bulunamadığından, ... diskleri, yine davacı şirketin bilgisi doğrultusunda, 28/06/2018 tarihinde ... Kurtarma merkezine teslim edildiğini, davacı şirketin data kaybının, “...” klasörünün tam sistem yedeğinin alınması tarihi olan 05/05/2018 tarihi ile taşınmanın yapılacağı gün olan 08/06/2018 tarihi arasındaki 33 günlük datalardan ... Kurtarma Merkezi tarafından bulunan bazı dataların çıkarılması suretiyle eksik kalan datalar olduğunu, diğer taraftan “...” klasöründe 05/05/2018 tarihinde alınan backup ile 08/06/2018 tarihinde silinen data arasında oluşturulan veya güncellenen 33 günlük datanın doğal olarak farklı olduğunu, Ayrıca 08/06/2018 tarihine kadar davacı şirket çalışanları tarafından ortak alan üzerinde gerçekleşen klasör düzenleme çalışması da bulunduğunu, bu çalışma içerisinde ne kadar dosyanın silindiği ve / veya ne kadar dosyanın taşındığının hiç bilinmediğini, ayrıca ... merkezi tarafından bulunan data da davacı şirkete teslim edildiğini, toplam ne kadar data kaybı olduğu bilinmediğini, Hangi dataların silindiğine dair bir bilgi de davacı şirket tarafından müvekkili şirkete bildirilemediğini, buna rağmen davacının sözleşmeyi feshettiğini, davacı tarafından İstanbul 6’ncı Sulh Hukuk Mahmekesi kanalı ile yaptırılan delil tespiti raporuna da itiraz edildiğini, sözleşmenin imza tarihi itibariyle davacı tarafın iddia ettiği üzere söz konusu olayın 5 ay sonra değil 2,5 ay sonra gerçekleştiğini, davacı şirketin 29/01/2014 tarihinde ticaret siciline kaydedilmesi nedeniyle 13 yıllık bilgi birikiminden bahsedilemeyeceğini, davacının “...” veri dosyasındaki dataları kurtarmak için faaliyet gösteren hem ... veri merkezine, hem de ... Kurtarma merkezine sorulduğunda, çok rahatlıkla davacı şirkete ait olup, silinip, kurtarılamayan dataların büyüklüğü ortaya çıkacağını, davacının taleplerinin haksız olduğunu, Müvekkili şirket ile davacı şirket arasındaki Teknik Destek Ve Bakım Sözleşmesi” devam ederken 06/08/2018 tarihinde saat 13:17’de müvekkilimiz şirket teknik personeli ...‘ya, davacı şirket çalışanı ... tarafından Whatsapp uygulaması üzerinden, “... mail hesabına giriş sorunu” ile ilgili talep geldiğini, alınan talep sonrasında; müvekkili şirket ile davacı şirket arasındaki Teknik Destek Ve Bakım Sözleşmesi” devam ettiğinden, müvekkili şirket teknik personeli ... tarafından mail sisteminin online yönetim sayfasına telefon aracılığı ile erişim denenmiş ancak giriş sağlanamadığını, telefon ile bağlantı sorunu olma ihtimaline karşın 14:00 sularında bilgisayar üzerinden aynı mail sistemine erişim denendiğini, Mail sistemine ulaşamayınca davacı şirkete ait diğer mail sistemine bağlantı kontrolü denenerek aynı erişim hatası (kullanıcı adı veya şifresi hatalıdır uyarısı) tekrar alındığını, aynı online mail sisteminin müvekkili şirket tarafından da kullanıldığını, kendi hesaplarının yönetim paneline erişim ile ilgili bir sorun gözlemlenmediği için (bulut servisleri kaynaklı problemin olup olmadığını anlamak üzere) “...” sistemlerine yetkisiz erişim şüphesi ile davacı şirketin sunucu ve diğer ağ cihazlarını kontrol etmeye başladığını, Müvekkili şirket teknik personeli, davacı şirketin ... aktifleri vb. cihazların tamamına erişimde aynı sonuçla karşılaşıldığını, bunun üzerine müvekkili şirket personeli, müvekkili şirket ile davacı şirket arasındaki Teknik Destek Ve Bakım Sözleşmesi” devam ettiğinden, davacı şirketin hacklendiğini düşünerek ve olası bir hacklenme durumunda zararı en aza indirebilmek amacıyla durumun aciliyetini göz önünde bulundurarak, davacı şirket sisteminin şifrelerini değiştirerek, sisteme ulaştığını, olayın olduğu tarihte, yani 06/08/2018 tarihinde müvekkili şirket ile davacı şirket arasındaki sözleşmenin halen yürürlükte olmasından dolayı müşteri veri güvenliği nedeli ile, yetkisiz erişimi önlemek üzere sistem üzerinde henüz şifreleri değişmemiş cihazlara / uygulamalara / işletim sistemleri vb. erişim sağlanarak şifreleri değiştirildiğini, söz konusu işlemlerin fesih tarihi olan 07/08/2018 tarihinden önceye ait olduğunu dolayısıyla 50.000,00 TL'lik cezai şart talebinin haksız olduğunu, söz konusu erişimin yetkisiz değil yetkili bir erişim olduğunu, ayrıca gizlilik sözleşmesinin 3. Maddesine göre "sözleşmeye aykırı olarak ifşa edildiğinin müşteri tarafından öğrenilmesi ve bunun kanıtlanması halinde şirket bundan sorumlu olacaktır " , 50.000,00 TL'lik cezai şartın ancak davacı tarafından bu madde gereğince ispat edilmesi halinde talep edilebileceğini, davacı tarafın hem cezai şartın hem de zararlarını birlikte talep edemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE: Dava, sözleşmenin haklı feshedildiği iddiasına dayalı cezai şart, zarar tazmini, sözleşmenin ayıplı ifası/ bazı edimlerin ise hiç ifa edilmemesi nedeniyle ödenen bedellerin iadesi, kar kaybı istemine ilişkindir.

DELİLLER: Taraflar arasında imzalanan teknik destek ve bakım sözleşmesi, gizlilik sözleşmesi, fesih ihtarnamesi, e-posta yazışmaları, davacı tarafından dava açılmadan önce alınan teknik uzman görüş raporu, .... sulh Hukuk Mahkemesine ait ... D.iş sayılı dosya, faturalar , ticari defter ve belgeler, bilirkişi incelemesi.

Taraflarca gösterilen tüm deliller toplanmış, tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınan raporlar dosya içerisine bırakılmıştır.

Davacı tarafın dava açmadan önce bilişim teknolojileri uzmanı ...'den durum tespit raporu aldırdığı ve tespit raporunun dosyaya sunulduğu ayrıca tespit raporunun özetinin dava dilekçesinde verildiği yine davacı tarafça ... Sulh Hukuk Mahkemesine müracaat edilerek bilgisayar mühendisi bilirkişiden rapor alındığı, rapor özetinin dava dilekçesinde aktarıldığı, söz konusu bilirkişi raporuna karşı davalı tarafından itiraz dilekçesi sunulduğu görülmüştür.

Taraflar arasında imzalanan teknik destek ve bakım sözleşmesi incelendiğinde, davacıdan müşteri, davalıdan şirket olarak bahsedildiği, sözleşmenin başlangıç tarihinin 26/03/2018 olup 12 ay süreyle imzalandığı, sözleşmenin konusunun amacının sözleşmenin 2. Maddesinde , kapsamının sözleşmenin 3. Maddesinde düzenlendiği, sözleşmenin 5aIII . Maddesinde "yedekleme ünitesinin çalıştığından, dataların yedeklenmesinden ve rapor takibinden şirket sorumludur, şirket tüm yedekleme üniteleri ve sistemin tam ve eksiksiz çalışması gerektiğini bilmekte ve bunları sürekli olarak kontrol edeceğini beyan ve taahhüt edilmektedir" denildiği, sözleşmenin 5aXIII Maddesinde "Müşteri, ŞİRKET'ten bulut ortamında ayrıca yedekleme hizmeti aldığı için, bulut ortamında ki donanımların gerekli güvenliği ŞİRKET'in sorumluluğundadır. Müşteri'ye ait verilerin kaybı durumunda ortaya çıkabilecek zararların tamamında ŞİRKET sorumlu olacaktır.Aylık standart bakım gününde cioud backup 'ın tutarlılık testini yapmak için müşteri lokasyonunda bir sanal makine Üzerinde backup'ın geriye dönüşü için test yapılarak Müşteriye sunulacaktır." denildiği, sözleşmenin 7. Maddesinde fesih durumunun düzenlendiği buna göre "Sözleşme taraflarından herhangi birinin, haklı bir sebebi almaksızın sözleşme konusu bakım ve destek hizmeti ile ilgili olarak sözleşme bitiş tarihinden önce hizmet almaktan/hizmel vermekten vazgeçmesi durumunda; talepta bulunan taraf 2.000 USD tutarında cezai şartı nakden ve defaten diğer tarafa ödemekle yükümlüdür. ŞİRKET'in sözleşme konusu bakım, onarım, destek hizmetini süresinda ifa etmemesi/geç ifa etmesi, venlen hizmetin kısmen veya tamamen açık veya gizli ayıplı olması ve ŞİRKET'in işbu Sözleşme'deki herhangi bir yükümlülüğünü ihlal etmesi hallerinde MÜŞTERİ sözleşmeyi tek taraflı olarak herhangi bir ihbar süreşi olmaksızın derhal haklı sebeple feshedebilir. Bu durumda ŞİRKET tarafından 2.000 USD tutarında cezai şart, nakden ve delaten MÜŞTERİ'ye ödenir." denildiği, ödeme koşulları başlıklı 8. Maddesinde "Müşteri faturalarının ödemesini, fatura konusu hizmetin Işbu sözleşme uyarınca tam ve eksiksiz şekilde verilmiş olması şartıyla yapacaktır...." denildiği, asıl sözleşmeye ek olarak yapılan gizlilik sözleşmesinde tarafların yükümlülükleri başlıklı 3. maddesinde ise "İş bu sözleşmede söz konusu edilen konular ile ilgili bilgi, belge, firma ismi, unvanı va firmalarla ilgili sair bilgi ve belgelerin gizli olduğunu ve bu nedenle, sadece kendisinin ve çalışanlarının işi gereği bilmesi geraktiği kadarını bifaceklerini ve bu bilgi ve belgelerin hiçbir şekilde işverenin izni olmaksızın 3, gerçek ve/veya tüzel kişi ve kuruluşlara çalışma amaçları dışında açıklanmayacağını kabul ve taahhüt eder. ŞİRKET kendi çalışanlarının veya kendileri adına iş yapanların işbu sözleşmede öngörülen gizliliğe aykırı davranışlarından dolayı Müştereken ve müteselsilen sorumlu olup, çalışanlarının gizlilik ilkelerine riayet edeceğini kabul ve taahhüt eder. Sözleşmeye aykırı olarak ifşa ediliğinin Müşteri tarafından öğrenilmesi ve bunun kanıtlanması halinde, ŞİRKET bundan dolayı sorumlu olacaktır. ŞİRKET bu bilgi ve belgelerin 3. şahıslara iletilmemesi için gerekli her türlü tedbiri almayı taahhüt ettiği gibi, her türlü tedbiri almasma tağmen, bu bilgi ve belgelerin yayılmasına mani olamadığını ve/veya kusuru olmadığını ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. İş bu sözleşmeye aykırı bir durumun gündeme gelmesi ile MÜŞTERİ'nin maruz kaldığı kanıtlanmış her türlü maddi ve/veya manevi zararını tazmin etmeyi kabul ve taahhüt eder" denildiğini, gizlilik sözleşmesinin 5. Maddesinde ise gizlilik sözleşmesine uyulmaması halinde 50.000,00 TL cezai şart uygulandığı hükmünün bulunduğu tespit edilmiştir.

Davacı tarafından davalıya gönderilen .... Noterliğe ait 7 Ağustos 2018 tarih ... nolu ihtarname incelendiğinde, dava dilekçesinde anlatılan hususlar tekrar edilerek sözleşmenin feshedildiği, zararların ve cezai şartın karşı tarafça ödenmesinin istenildiği, cezai şart olarak 2.000,00 USD ile 50.000 TL'nin ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren 3 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği, diğer zarar kalemlerinde ise herhangi bir miktar belirtilmeksizin yapılan ödeme ve zararların tazminin talep edildiği, ihtarnamenin karşı tarafa 07/08/2018 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.

Davacı taraf dava dilekçesi ekinde taraflar arasında yapılan mail yazışmalarını sunmuş, yine davacı tarafından davalıya yapılan ödemeler verilerin silinmesi nedeniyle başka firmaya yapılan ödemeler ile ilgili faturaların dosyaya sunulduğu görülmüştür.

Davalı taraf da kendisi tarafından davacıya gönderilen fatura suretleri ile mail yazışmalarının sunulduğu, davalı tarafından davacıya gönderilen 13/06/2018 tarihli mailde "05 Mayıs tarihli yedekten çıkartılan dataların olduğu ... Didem Hanım'a verildi. Server de yeterli boş alan olmadığı için tamamı aktarılmadı" ibaresinin bulunduğu görülmüştür, yine konuyla ilgili mail yazışmaları cevap dilekçesi bulunduğu tespit edilmiştir.

Ayıplı hizmetle ilgili iddia nedeniyle her iki tarafın tanıkları mahkememizce dinlenmiştir.

Davacı tanığı ... beyanında; kendisinin davacı şirketin yönetim kurulu başkanı olduğunu belirterek beyanında davacı dilekçesinde yazılan hususları tekrar etmiş, davalı tarafın ancak %1'lik kısmı geri getirdiğini ifade etmiş, diğer davacı tanığı ...de aynı şekilde beyanda bulunmuş, davalı tanığı ... beyanında davacının silinen datasının sadece ... klasörü olduğunu, başka bir datasının silinmediğini, 05 Mayısta davacı şirketin verilerinin yedeklendiğini, 5 Mayıs ve 6 Haziran arasında da kurtarma şirketinden bazı verilerin kurtarıldığını ifade etmiş, diğer davalı tanığı ... beyanında davacı şirketin datalarının yedeklemek için 5 mayısta işe başladığını, davacı şirket yetkilisinin talimatı ile bazı dosyaların silinmesi gerektiği bilgisinin verildiğini, talimat verilen dosyaları sildiğini ancak bunun yanında silinmemesi gereken ancak işaretli olduğu için bir klasör de olduğunu, diğer davalı tanığın ...'ın da davalı şirket yetkilisi olduğunu , beyanında cevap dilekçesindeki hususları özet olarak tekrarladığı görülmüştür.

Mahkemece tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda belirlenen uyuşmazlık noktalarında tarafların ticari defter ve bilgisayar kayıtları üzerinde inceleme yapılarak rapor hazırlanması için bilirkişi heyeti oluşturulmuştur. Bilirkişi heyetinin 21/10/2019 tarihli raporu incelendiğinde; davacı tarafın ticari defter ve belgelerini incelediklerini, davacının davalı tarafa cari hesaba mahsuben yapmış olduğu toplam 88.350,30 TL ödeme olduğunu, yine davacının defterlerine göre 31/12/2018 tarihi itibariyle davalının davacıdan 35.386,06 TL alacağının bulunduğu belirtildikten sonra raporun 6. Sayfasında davacı tarafın muavin defter özet bilgilerinin excel tablosu halinde sunulduğu, davacının dava dışı ... Bilişim ...Ltd. Şti'den almış olduğu hizmet ve malzemelerle ilgili 13 adet fatura karşılığında KDV dahil toplam 32.446,06 TL'nin kayıtlı olduğu, yine davacının dava dışı ...Tic. Ltd. Şti'den almış olduğu ... hizmeti de 1.770.00 TL (KDV dahil) faturanın kayıtlı olduğunu, davalının ticari defter ve belgeleri incelendiğinde, davalının 2018 yılı yasal ticari defter kayıtlarına göre davacıdan 35.386,06 TL alacağının olduğu belirtildikten sonra davalının muavin defter özet bilgilerinin excel tablosu halinde raporun 8 ve 9. Sayfalarında yer aldığı görülmüştür. Bilirkişi heyetince taraflar arasındaki mail yazışmalarının dökümünün yapıldığı, raporun sonuç kısmında ise "26.03.2018 tarihinde davacı ile davalı arasında Teknik Destek ve Bakım Sözleşmesi ve bu sözleşmenin eki olan Gizlilik Sözleşmesi imzalandığı, sözleşme süresinin 12 ay olduğu, sözleşmenin konusunun “sözleşmenin 3. Maddesinde - belirtümiş olan kapsam dahilindeki - bilgisayar, bilgisayar donanımları, çevre sistemleri ve yazılımlarına Şirket (davalı) tarafından 5. Maddede yer alan koşullar dahilinde bakım, onarım ve destek hizmetlerinin verilmesi işi” olduğu, Tarafların 2018 yılı yasal ticari defter kayıtlarına göre davalının davacıdan 35.736,34 TL alacaklı olduğu, Davacının, davalının eksik ve ayıplı hizmetleri nedeni ile dışarıdan hizmet aldığını iddia ettiği, dava dışı şirketlerden almış olduğu malzeme ve hizmetler ile ilgili taturalar toplamının KDV dahil 34.216,06 TL olduğu, 05/05/2018 tarihi ile 08/06/2018 tarihteri arasındaki 33 günlük süreç içerisinde davacının dosyaların kaybedildiği ve bu kaybın sorumlusunun davalı şirket olduğu, davalı şirketin sözleşme kapsamında backup hizmeti vereceğini taahhüt ettiği halde böyle bir hata yapması verdiği hizmeti eksik ve ayıplı yapmış alduğu, Davalının yapmış olduğu bu hatanın geçmişte verilen backup hizmetinin de ne kadar eksiksiz yapıldığı konusunu da şüpheli hale getirdiği, Davacı şirketin bu kayıp neticesinde maddi zarara uğramış olduğunu tespit etmenin davya dosyası münderecatında mübrez deliller ışığında mümkün olmadığı, Kaybedilen dosyalar üzerinde ne kadar iş gücü harcandığı ve bu kayıplar neticesinde müşteri veya proje kaybı olup olmadığı veya tekrar yapılan işler ve bu gecikmeden dolayı şirketin uğrayacağı operasyonel maliyetlerin değerlendirmesi için davacı şirketin dosyaya müspet deliller sunması gerektiği, ... sunucusu üzerinde yapılan incelemede, davalı şirket çalışanları tarafından 06/08/2018 tarihinde sisteme giriş yapıldığı, Davalı şirket tarafından yapılan bu erişimin ne sebeple olduğunu tespit etmenin mümkün olmadığı, Bir şifre değişikliği yapılıp yapılmadığının tespiti yapılamadığı, Ayrıca bu giriş tarihi taraflar arasındaki iş sözleşmesi iptal edilmeden önce yapılmış olması sebebi ile sözleşme kapsamında rütin bir giriş olarak da değerlendirilebileceği, Davalının, taraflar arasında imzalanan Gizlilik Sözleşmesinin ihlaline dair bir teknik delile rastlanmadığı, dolayısı ile Gizlilik Sözleşmesinin 6. Maddesinde belirtilen 50.000,00 TL tutarındaki Cezai Şartı talep edemeyeceği, Davacının, davalıdan sözleşme gereği satın atdığı malzemeler ve programlar ile ilgili herhangi bir itirazın olmadığı, davalı tarafından tanzim edilen faturalara TTK' nun 21/ maddesinde belirtilen 8 gün içerisinde itiraz etmediği, Davacının, davalıdan satın aldığı, malzeme ve program bedellerini davalıya ödemesi gerektiği, Davacının, davalı ile arasında imzalanmış olan 26.03.2018 tarihli sözleşmeyi Sözleşmenin 7. Maddesinin ikinci paragrafına göre haklı nedenlerle feshettiği ve 2.000,00 USD cezai şart tazminatını talep etme hakkı doğduğu, Davalının kabulünde oları kusuru nedeni ile davacıya tanzim etmiş olduğu KDV Dahil 2.562,84 TL tutarındaki ... Yedekleme Hizmetlerini talep edemeyeceği, tutarın davacının cari hesap borcundan düşülmesi gerektiği Davacının, dava dışı ... İth. İhr. Paz. Ve Tic. Ltd. Şti.' nden almış olduğu mal ve hizmetlerin davalı ile aralarındaki sözleşmeyi haklı nedenle feshinden sonra yapılmış olduğu, davalıdan talep edemeyeceği, Davacının ... ile ilgili olarak ... Hizm. Ltd. Şti' inden almış olduğu 1.770,00 TL tutarındaki hizmet faturası bedelini Sözleşmenin 5. XI maddesine göre davalıdan talep edebileceği, Davacının Veri Kaybından Dolayı Zarar Kaybı talebi haricinde davalıdan talep edebileceği Tutarın KDV dahil 17.238,20 TL olabileceği, Davacının davalıya borcu olan 35.385,06 TL' den mahsup edilmesinden sonra davalıya 18.147,86 TL borcu kalacağı," şeklinde kanaat bildirdikleri görülmüştür.

Taraf vekillerince bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi verilmesi üzerine aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, bilirkişi heyeti ek raporlarında; davacının bulut yedekleme hizmetleri bedeli , notebook kiralama hizmet bedeli, ... hizmet bedeli, cezai şart bedeli olmak üzere davacının davalıdan 19.442,25 TL talep edebileceğini, davalının ayıplı bulut yedekleme hizmeti nedeniyle sözleşmeyi feshetmesinden sonra sistemi kullanamaması nedeniyle davalıya ödenen danışmanlık hizmet bedellerinin de iadesine karar verilmesi halinde bu bedel toplamının da 15.632,99 TL olduğunu, yukarıda belirlenen miktarlar toplandığında davacının talep edebileceği miktarın 35.075,24 TL olduğunu, davacının davalıya olan cari hesap borcu da mahsup edildiğinde davacının davalıya 310,82 TL borcunun bulunduğunu, davacının sözleşmeyi feshinden sonra sistemlerini çalışır hale getirebilmesi için 3.kişilerden aldığı hizmetleri de davalıdan talep edebileceği sonucuna mahkemece ulaşılması ihtimalinde ise bu amaçla Gigi'den alınan sistem hizmet bedelinin KDV dahil 14.619,65 TL olduğunu, yukarıda belirlenen miktarlara bu miktarın da eklenmesi halinde davacının talep edebileceği miktarın 49.694,89 TL olduğunu, bundan da davacının davalıya olan cari hesap borcu mahsup edildiğinde davacının davalıdan 14.308,83 TL alacağının bulunduğunu, davacının dosyaya sunmuş olduğu proje maliyetiyle ilgili faturaların incelendiğinde, 3 proje maliyetleri ile ilgili yapılan değerlendirme sonucunda ortalama proje maliyetinin KDV dahil 14.404,67 TL olduğunu, bununla ilgili excel tablosunun raporun 20. Sayfasında yer aldığını, bu 3 projeden en kısa sürelinin 2 ay en uzun sürenin ise 8 ay olduğunun görüldüğünü, davacı tarafın yılda 12 proje yaptığı varsayıldığında bu projelerle ilgili paralel olarak birlikte devam ettiklerinin söylenebileceğini, projeler paralel olarak devam ettiği için 33 günlük veri kaybının birden fazla projeyi etkilediğini, bu tarihlerden hangi projenin devam ettiğinin bilinemediğini, bu yüzden kesin bir hesap yapılmadığını, davacı projelerinin en kısa 2 ay en uzun 8 ay sürdüğü varsayıldığında 33 günlük süre içerisinde 2 ila 8 arasında proje üzerinden çalışıldığının söylenebileceğini, ayrıca 33 günlük kayıptan kaynaklı olarak proje dosyalarının ne kadarının kaybedildiğinin de bilinemediğini, bu dosyaların bir kısmının kaybedilmemiş olabileceğini, 8 aylık bir proje tamamlanmak üzere iken dosyalar kaybedildiyse dosyaların %100'ünün de kaybedilmiş olabileceğini, buna göre ihtimalli hesap yapıldığında davacı firmanın dosyaların silinmesinden doğan zararın 15.845,14 TL veya 126.761,10 TL olarak ihtimalli olarak tespit edildiğini, 15.845,14 TL'nin yukarıda belirlenen zarar kalemlerine eklenmesi halinde davacının davalıdan isteyebileceği miktar toplamının 65.540,03 TL olduğunu, bundan da davacının davalıya olan cari hesap borcu mahsup edildiğinde davacının davalıdan 30.153,97 TL alacağının bulunduğunu, davacı firmanın dosyaların silinmesinden doğan zararın 126.761,10 TL olduğu ihtimalinde ise davacının davalıdan talep edeceği miktarın 176.455,99 TL olduğunu, bundan da davacının davalıya olan cari hesap borcu düşüldüğünde davacının davalıdan 141.069,93 TL talep edebileceği yönünde değerlendirme yapıldığı görülmüştür. Davalı tarafından ek rapora itiraz dilekçesi verildiği, davacı vekilince ise bilirkişi raporunda belirlenen 141.069,93 TL'lik alacak miktarını kabul ettiklerini belirterek belirsiz alacak davası olarak açtıkları dava nedeniyle bedel arttırımı yaptıklarını, dava değerinin 141.069,93 TL'ye çıkarttıklarını belirterek eksik harcı da yatırdığı görülmüştür.

Mahkemece rapora yapılan itirazlar nedeniyle başka bir bilirkişi heyetinden rapor alınmak ciyetine gidilmiş olup 07/01/2021 tarihli ikinci bilirkişi heyet raporu incelendiğinde, davacı ve davalının ticari defter ve belgelerine göre davacının davalıya 35.386,06 TL borcu bulunduğunu, bu konuda taraf defterlerinin uyuştuğunu, davalının davacıya düzenlemiş olduğu 123.736,34 TL'lik faturaların içerisinde sistem , program, donanım, ofis malzemelerinin de bulunduğunu, bunların kullanıldığını, ayıplı hizmet olarak değerlendirilen ücret kaleminin buluta yedekleme hizmeti olduğunu, davalının buluta yedekleme hizmeti olarak kesmiş olduğu faturalar toplamının KDV dahil 3.024,15 TL olduğunu, bu miktarın cari hesaptan düşülmesi gerektiğini, verilen kurtarılması için davacı tarafın ... ile iştigal eden dava dışı firmadan hizmet aldığını KDV dahil fatura toplamının 1.770,00 TL olduğunu, ayrıca davacının sözleşmeyi feshettikten sonra dava dışı .....Ltd. Şti'den bozulan sistemin düzeltilip çalıştırılabilmesi için ödediği miktarın 14.619,64 TL olduğunu, ...'ye ait tüm faturaların incelenerek sistemin düzeltip çalıştırılabilmesi için yapılan harcama miktarının 14.619,64 TL'ye denk geldiğini, davalı tarafın gizlilik sözleşmesini ihlal ederek bilgileri 3. Kişiye aktardığını davacı tarafın kanıtlamayamaması nedeniyle 50.000 TL'lik cezai şartı isteyemeyeceğini ancak sözleşmenin 7. Maddesinde düzenlenen 2.000 USD'lik cezai şartı talep edebileceğini, davacının proje maliyetinin ortalama olarak 14.404,67 TL olduğunu, davacının verilerinin ne kadarının silindiği tam olarak tespit edilemediğinden bir projenin en kısa 2 ay en uzun da 8 ay sürdüğü dikkat alınarak bu nedenle zararın ihtimalli olarak hesaplandığını, minumum 15.845,14 TL maksimum da 126.761,10 TL'lik verilerin silinmesi nedeniyle davacının proje maliyeti kaybı olduğunu, sonuç olarak bulut yedekleme hizmetlerini ... hizmet bedeli , bozulan sistemin düzeltilip çalıştırılabilmesi için ...'ye ödenen miktar, cezai şart bedeli ile minumum proje maliyeti bedeli olan 15.845,14 TL zarar talep edebileceği ihtimalinde tüm zarar kalemleri tolandıktan sonra davacının davalıya olan cari hesap borcu da mahsup edilerek sonuç itibariyle davacının davalıdan 11.750,68 TL alacaklı olduğu, proje maliyet bedeli 126.761,10 TL olarak kabul edilme ihtimalinde ise davacının davalıdan 122.666,64 TL alacaklı olduğu yönünde rapor tanzim edildiği görülmüştür. Bu rapora da taraflarca itiraz edilmesi nedeniyle aynı heyetten ek rapor alındığı, bilirkişi heyetinin kök rapordaki görüşleri aynen korudukları görülmüştür.

Mahkemece 16/11/2021 tarihli duruşmada alınan ara kararı ile "Davacı tarafın tutmakla yükümlü olduğu ticari defter ve kayıtları üzerinde mali müşavir bilirkişi ve sektör bilirkişisince inceleme yapılmak suretiyle tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, takdiri mahkemeye ait olmak üzere, davacının taraflar arasındaki sözleşmenin imzalandığı tarihten, verilerin silindiği iddiası tarihine kadar davacının ne kadar iş aldığı, bu işlerden dolayı ne kadar ödeme aldığı, davacının bu işler için ne kadar fatura kestiği ve davacının sektörel giderler de göz önünde bulundurularak aylık net kazancının ne kadar olduğu, davacının verilerin silindiğini iddia ettiği tarihten 2 yıl sonrasına kadar ne kadar iş aldığı, bu işlerden dolayı ne kadar fatura kestiği ve bu dönem itibariyle davacının sektörel giderler de göz önünde bulundurularak aylık net kazancının ne kadar olduğu hususunda " rapor tanzim edilmesi için dosyanın mali müşavir bilirkişi ile bilgisayar mühendisi bölümü öğretim üyesinden oluşan heyete tevdi edildiği görülmüştür. Bilirkişi heyeti 19/04/2022 tarihli raporun sonuç kısmında " davacı firmanın verilerin silindiği 2018 yılından sonraki 2 yıllık dönemde aylık bazda ne kadar satış yaptığı ne kadar sektörel gideri bulunduğu ve net karının ne kadar olduğu yönündeki inceleme neticesinde; 2018 yılı firmanın toplam cirosunun 6.009.935,42 TL olduğu maliyetler ve genel yönetim giderleri düşüldükten sonra faaliyet karının yıl sonunda 33.353,29 TL olduğu aylık bazda ortalama satışının 2018 yılı için 500.828,95 TL ve aylık ortalama karının 2.779,44 TL olduğu, 2019 yılı firmanın toplam cirosunun 10.842.008,63 TL olduğu maliyetler ve genel yönetim giderleri düşüldükten sonra firmanın yıl sonunda 559.118,95 TL zarar ettiği aylık bazda ortalama satışının 2019 yılı için 903.500,72 TL ve aylık ortalama zararın 46.593,25 olduğu, 2020 yılı firmanın toplam cirosunun 9.824.602,59 TL olduğu maliyetler ve genel yönetim giderleri düşüldükten sonra faaliyet karının yıl sonunda 388.314,11 TL olduğu aylık bazda ortalama satışının 2020 yılı için 818.716,88 TL ve aylık ortalama karının 32.359,51 TL olduğu görülmüştür. İncelenen veriler neticesinde verilerin silindiği iddia edilen 26.03.2018 tarihinden 2 yıl sonrası 26.03.2020 tarihine kadar davalı firmanın toplam 19.515.331,38 TL net satış yaptığı ve bu bedelden genel yönetim giderleri ile maliyetler düşüldükten sonra faaliyet geliri 585.718,65 TL olarak hesaplanmıştır." şeklinde değerlendirme yapılmıştır.

Davacı taraf 17/06/2022 tarihli ıslah dilekçesi vererek, en son bilirkişi heyeti raporunu esas alarak müvekkilinin kaçırdığı iş ve projelere ilişkin kazanç kayıpları ve bunlarla sınırlı kalmamak kaydıyla müvekkili şirketin maaruz kaldığı zararların tespit edildiğini, bu kalem yönünden 559.118,95 TL zarara uğranıldığının tespit edildiğini belirterek, bu miktarı daha önce bedel arttırım dilekçesinde belirtmiş olduğu 141.069,93 TL ile toplayarak dava değerinin 700.188,88 TL olduğunu belirterek eksik harcı yatırmıştır. Islah dilekçesi akabinde dosya 08/11/2022 tarihli ara kararı ile heyetli ticaret mahkemesine tevdi edilmiştir.

16/02/2023 tarihli duruşmada alınan 2 nolu ara kararı ile "Tüm dosya kapsamı, tarafların raporlara karşı sunmuş olduğu beyan ve itirazlar da göz önünde bulundurularak ek rapor tanzimi için dosyanın en son rapor hazırlayan bilirkişi heyetine tevdine, bilirkişilerden takdiri mahkemeye ait olmak üzere;-Davacının 2017 yılına ait aylık ortalama kar ve zararı ile yıllık toplam kar ve zararının tespit edilmesinin istenilmesine,-Davacının 05/05/2018 tarihi ile 08/06/2018 tarihleri arasındaki 33 günlük süreçte veri kaybı olduğunun belirtilmiş olması sebebiyle davacının 2018 yılındaki her ay bakımından ayrı ayrı aylık zararının ve karının tek tek tespiti ile işbu ilk 4 aylık süreçteki aylık ortalama kar ve zararının ; ayrıca son 6 aydaki aylık ortalama kar ve zararının, 2018 yılı sonu itibari ile toplam kar ve zararının tespit edilmesinin istenilmesine,-Davacının 2017 yılında aylık ortalama kaç adet proje - faaliyet yaparak ticari defterlerine işlemiş olduğunun tespit edilmesinin istenilmesine,-Davacının 2018 yılında yapmış olduğu proje- faaliyetleri bakımından her ay kaç adet proje yapılarak ticari defterlere işlenmiş olduğunun tespiti ile ilk 4 aylık ve sonraki 6 aylık süreç ayrı ayrı belirtilmek suretiyle aylık ortalama kaç adet projesinin ticari defterlerine işlenmiş olduğunun tespit edilmesinin istenilmesine , " şeklinde karar verilmiştir. Bilirkişi heyeti ek raporunda "Kök raporda şirketin 2018 yılına ait dönemlik kazanç tablosu sunulmuş olup, hesaplama hatası yapıldığı görülmüş olup buna göre 2018 yılı toplam cirosu 6.009.935,42 TL aylık ortalama cirosu 500.827,95 TL dönem sonu faaliyet karı 92.972,79 TL aylık ortalama faaliyet karı 7.747,73 TL dir. Davacı tarafından sunulan 2017 yılı ticari defterlere konu genel mizanların incelenmesinde, 120 cari hesaplarda 12 ayı firmaya iş yaptığı tespit edilmiş olup 600 hesaplar detayı incelendiğinde ise proje bazlı olarak satışların kayda alınmadığı görülmüştür TMS'ye göre 600 hesaplar altında firmanın yaptığı işleri detaylandırma zorunluluğu da bulunmamaktadır. Davacı tarafından sunulan 2018 yılı ticari defterlere konu genel mizanların incelenmesinde; 120 cari hesaplarda 16 ayı firmaya iş yaptığı tespit edilmiş olup 600 hesaplar detayı incelendiğinde ise proje bazlı olarak satışların kayda alınmadığı görülmüştür TMS'ye göre 600 hesaplar altında firmanın yaptığı işleri detaylandırma zorunluluğu da bulunmamaktadır." şeklinde görüş bildirdikleri görülmüştür.

Toplanan tüm deliller ve alınan bilirkişi raporları değerlendirildiğinde, davalı tarafın, davacı ile imzalamış olduğu teknik destek ve bakım sözleşmesi gereklerini yerine getirmediği, verileri buluta yedeklemediği, veri kaybına neden olduğu, kaybolan verilen çok cüzi bir kısmının kurtarıldığı, geri kalanının kurtarılamadığı, davalı tarafından davacıya kesilen faturaların bilirkişilerce tek tek incelenerek bunlardan yapmadığı hizmet olan bulat yedekleme hizmet bedeli KDV dahil 3.024,15 TL , hizmetinin ağır kusurlu olarak ayıplı yapması nedeniyle ayrıca sözleşmede hizmet bedelini tam ve eksiksiz yapması halinde ücrete hak kazanacağının açıkça belirtilmesinden dolayı hizmet bedeli olarak kestiği KDV dahil 15.632,99 TL'nin yine sözleşme döneminde davalının talebi üzerine davacının... kiralama hizmet bedeli olarak ödediği 2.204,06 TL'ye yönelik fatura bedellerinin/ödemelerinin davalı tarafından davalı tarafından davacıya iade edilmesi gerektiği (bunun dışında davalı tarafından Sistem, program, donanım, ofis malzemeleri alımı olarak kesmiş olduğu 102.875,11 TL'lik fatura bedelinin ise bunların halen davacı tarafından kullanılması nedeniyle davacı tarafından ödenmesi gerektiği) , veriler kaybedildikten sonra ... işi yapan dava dışı şirkete davacı tarafından ödenen KDV dahil 1.770,00 TL'nin davalı tarafından davacıya ödenmesi gerektiği, yine sözleşme gereğince davacının 2.000,00 USD cezai şartı talepte hakkı olduğu, sözleşmede fesih nedeniyle davalının sebebiyet verdiği zararları ödeyeceği ayrıca bunun yanında 2.000,00 USD cezai şartı ödeyeceği hükmü düzenlendiğinden davacının zararıyla birlikte cezai şartı birlikte talep etmeye haklı olduğu, davacının cezai şartı TL'ye çevirerek talep ettiği, cezai şartın yapılan bir iş ya da hizmet karşılığı olmaması nedeniyle KDV'sinin istenemeyeceği bu nedenle sadece cezai şart bedeli olan 10.545,80 TL'nin davalı tarafça davacıya ödenmesi gerektiği, davacının bozgun sistemin düzeltilebilmesi amacıyla davacının dava dışı ...'ye ödediği faturalardan dolayı 14.619,65 TL'nin davalı tarafından davacıya ödenmesi gerektiği, davacı tarafın verilerinin kaybolduğunun ve geriye getirilemediğinin bilirkişi raporuyla sabit olduğu , davacının ne kadar verisinin silindiğinin tam olarak tespit edilememesi nedeniyle davalının ağır kusurlu olarak hizmet verdiği dikkate alınarak bilirkişi raporlarındaki, 33 günlük veri kaybı nedeniyle kaybolan projelerin 8 ay sürdüğü ihtimali esas alınarak kaybolan proje maliyet bedelinin 126.761,10 TL olduğu sonucuna varılarak davacının davalıdan toplam 174.557,74 TL'yi talep etmekte haklı olduğu, davacının tüm dilekçelerinde davalıya olan 35.386,06 TL'yi kendi alacaklarından mahsup ederek talepte bulunduğu dikkate alınarak, 174.557,74 TL'den davacının davalıya olan cari hesap borcu 35.386,06 TL'nin mahsubu ile geri kalan 139.171,68 TL'nin davalı tarafından davacıya ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Davacının bir diğer talebi ise 13 yıllık bilgi birikimini kaybettiği iddiasıyla kazanç kaybına yönelik olup, kazanç kaybı müspet zarar kalemine girmektedir. Menfi zarar ile müspet zarar birlikte istenemez. Kaldı ki en son bilirkişi raporu ve ek raporu birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan sözleşme tarihi 26/03/2018 olup 07/08/2018 tarihli sözleşme feshedilmiştir. En son bilirkişi ek raporuna göre davacı tarafın 2017 yılında 12 ayrı firmaya iş yaptığı, verilerin kaybolduğu iddia edilen 2018 yılında ise 16 ayrı firmaya iş yapıldığı, ek rapora göre 2018 yılında aylık faaliyet karının 7.743,73 TL dönem sonu faaliyet karının 92.972,79 TL olduğu, dolayısıyla 2018 yılında 2017 yılına göre çalışılan firma sayısında artış olduğu, 2019 yılı ticari defter ve belgelerine göre davacı taraf zarar etmiş ise de bu zararın dava konusu olay nedeniyle yaşandığı hususunu davacı tarafa ispat edemediği bu nedenle davacının kazanç kaybı talebinin reddi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;

1. Davacının davasının kısmen kabulü ile ;

Veri kaybından dolayı zarar bedeli olan KDV dahil 126.761,10TL, cezai şart bedeli 10.545,80TL, davalıya ödenen hizmet bedeli kapsamında a-Bulut yedekleme bedeli KDV dahil 3.024,15TL, b-Hizmet bedeli KDV dahil 15.632,99TL, sözleşme sırasında notebook kiralama bedeli KDV dahil 2.204,05TL, ... hizmet bedeli KDV dahil 1.770,00TL , bozulan sistemin düzeltilip çalıştırılabilmesi için başka firmaya ödenen KDV dahil 14.619,65TL olmak üzere toplam 174.557,74TL'den davacının talebi nedeniyle davalıya olan cari hesap borcu olan 35.386,06TL'nin mahsubu ile KALAN 139.171,68TL'nin (bu miktarın 10.545,80TL'sine temerrüd tarihi olan 11/08/2018 tarihinden kalan kısmına ise dava tarihinden itibaren uygulanacak ) avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine,

2. Davacı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 22.267,47 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3. Davalı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 84.542,41 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

4. Davacı tarafından yatırılan 9.506,81 TL nisbi harç miktarının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5. Davacı tarafından yapılan 41,10 TL ilk masraf, 6.400,00 TL bilirkişi ücreti, 685,90 TL tebligat ve tezkere gideri olmak üzere toplam 7.127,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 1.450,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

6. Davalı tarafından yapılan 5.000,00 TL bilirkişi ücreti, 184,00 TL tebligat ve tezkere gideri olmak üzere toplam 5.184,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak takdiren 4.000,00 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,

7. Gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde resen yazı işleri müdürünce ilgilisine iadesine,

8. Bu dava sebebiyle 9.506,81 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden bu miktarın peşin alınan (başta 170,78 TL + tamamlama harcı 864,06 TL + tamamlama harcı 2.025,83 TL + ıslah harcı 9.549,00 TL olmak üzere toplam=) 12.609,67 TL'den mahsubu ile fazla alınan 3.102,86 TL karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,

Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 01/02/2024

Başkan ...

e-imzalıdır

Üye ...

e-imzalıdır

Üye ...

e-imzalıdır

Katip ...

e-imzalıdır